Adam Çalıştıran Kendi Özensizlik Karinesinin Aksini İspat Edememiş

Alman hukukunda adam çalıştıranın yardımcı kişinin verdiği zarardan sorumlu tutulabilmesi için adam çalıştıranın BGB § 831 hükmü ile kendisinde bulunduğu kanunen varsayılan kusurun bulunmadığını ispat edememiş olması gerekir. Alman Medeni Kanunu

§ 831/I c. 2’de yardımcı kişinin seçiminde ve hatta gerekli ise bu kişiye talimat verilmesinde, alet ve edevat sağlanmasında ve işin yerine getirilmesinin yönetilmesinde işlem hayatındaki gerekli özeni göstermesi gerektiği adam çalıştıran bakımından bir yükümlülük olarak gösterilmemektedir. Bu yükümlülükleri yerine getirmediği kanunen varsayılan adam çalıştıranın sözkonusu yükümlülükleri yerine getirmiş olduğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabileceği hükümde düzenlenmiştir⁴³⁴.

Dar anlamda haksız fiil sorumluluğunda sorumluluk süjesinin kusuru (illiyet bağında olduğu gibi) zarar gören tarafından ispatlanmalıdır. Bununla birlikte kanun koyucu BGB § 831’de adam çalıştıranın kusurunu varsaydığından, adam çalıştıran kusura ilişkin bu karineyi, § 831/I c. 2’de gösterilen kurtuluş kanıtını getirerek çürütebilir. Burada adam

431 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 46.

432 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 32; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 12.

433 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 93; Jauernig/Teichmann BGB § 831 Rn. 10.

434 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 32.

çalıştıran başkasının davranışından değil; kendi kusurundan sorumlu tutulduğundan kendi kusursuzluğunu ispat etmelidir⁴³⁵. Adam çalıştıranın kusursuzluğunu ispatı için aranan gerekler Alman hukukunda içtihatlarla ağırlaştırılmıştır⁴³⁶.

Adam çalıştıranın sorumluluğu hükmüne göre adam çalıştıranın sorumluluk doğuran kusurlu davranışı, işlem hayatında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi şeklindeki yapmama davranışıdır⁴³⁷. Adam çalıştıranın kusuruna ilişkin ölçüt BGB § 276/II’ye göre değerlendirilir. İşlem hayatındaki gerekli özen, genel olarak değil; somut olayın koşullarına ve yardımcı kişi görevlendirmesinin türüne göre ticari hayatın gerekleriyle belirlenir⁴³⁸. Diğer bir deyişle zarar tehlikesinin kapsamı ve zararın meydana gelme olasılığındaki şiddete göre adam çalıştıranın özen yükümlülüğünün kapsamı değişir⁴³⁹. Olağan görevlendirmelerde genel olarak işe ve yaşa göre özen aranırken; yüksek nitelikli işlerdeki görevlendirmelerde özellikle kamu güvenliği gibi kişi yaşamının söz konusu olduğu hâllerde adam çalıştıran bakımından ağırlaştırılmış bir özen yükümlülüğü aranır⁴⁴⁰. Örneğin bir vinç operatörünün yahut doktorun seçimindeki ve denetimindeki özen, bir işletmede satış görevlisinin ya da süpermarkette kasiyerin görevlendirilmesindekine göre daha yüksek olmalıdır⁴⁴¹.

Adam çalıştıran kanunen varsayılan kusurunun bulunmadığını iddia ettiğinde, BGB § 831/I c. 2’de gösterilen özen yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğunu ispat etmekle yükümlüdür. Hükümde muhtevası gösterilen özen yükümlülüklerine aşağıda daha detaylı yer verilmektedir.

a. Yardımcı Kişinin Seçimine ve İşin Denetimine İlişkin Özen Yükümlülüğü

Alman kanun koyucusu yardımcı kişinin seçimi ile denetimine ilişkin özen yükümlükleri arasında özel bir ilişkinin bulunduğunu BGB § 831’de ortaya koymaktadır.

435 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 93; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 10.

436 Fuchs, 167.

437 Jauernig/Teichmann BGB 831 Rn. 1; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 1; Palandt/Sprau BGB § 831, Rn. 5, 9, 95.

438 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 94; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 11; Jauernig/Teichmann BGB 831 Rn. 10;

439 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 37.

440 Petrol tedarikçileri ile otobüs, tramvay ve metro gibi kitle ulaşım araçlarının sürücüleri, direksiyon eğitimi verenler ile çatı ve baca tamircileri gibi itfaiye çalışanları için de daha ağır özen yükümlülükleri gerekmektedir (Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 94; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 11).

441 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 37.

Yardımcı kişinin adam çalıştırana bağımlı hareket etmesine geçiş noktasında özenli seçim aranmaktayken; yardımcı kişinin adam çalıştıranın talimatına bağlı olduğu süreçte özenli denetim söz konusudur. Hükümde adam çalıştırana yüklenen seçim ve denetim yükümlülükleri arasında “ve” bağlacı bulunduğundan, adam çalıştıranın bunların her ikisine ilişkin özen yükümlülüğü bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır⁴⁴².

Yardımcı kişinin seçimine ilişkin özen yükümlülüğü, işe kabul sırasında yapılan testler ve değerlendirmelerle yerine getirilir. Yardımcı kişinin çalışma bilgisi ve tecrübesi hakkında bilgi sahibi olunmadığı durumlarda, adam çalıştıran, onu işe almadan önce, önceki işverenlere başvurmuş olmalıdır. Örneğin Almanya’da badana işlerinde önceki işverenden alınan iş karneleri, yardımcı kişinin seçiminde özen gösterildiğini gösterir⁴⁴³. Bazen yardımcı kişi bakımından tecrübe aranmayabilir ve yardımcı kişinin gerekli eğitimi almış olması seçimde özen yükümlülüğünün yerine getirildiğini gösterebilir. Ancak bir vinç operatörünün salt zorunlu eğitimi alması yeterli görülmemeli bunun yanında tecrübesi de araştırılmalıdır. Özellikle yardımcı kişiye kullanmak üzere bir taşıt veya tehlikeli araç verilecekse, adam çalıştıran işe almadan önce yardımcı kişinin adli sicil kaydını istemelidir⁴⁴⁴. Hatta doktrinde bir görüş, özellikle faaliyetin tehlikeli olduğu doktorluk, hastane işletmeciliği, koruma görevliliği gibi hâllerde, yardımcı kişilerin sadece gerekli eğitime ve tecrübeye sahip olmasının yetmeyeceğini ayrıca ahlaki karakter bakımında diğer insanları tehlikelerden korumaya ilişkin sorumluluk duygusuna sahip olmasının da aranması gerektiğine işaret etmektedir⁴⁴⁵.

Adam çalıştıranın işin denetimine ilişkin özen yükümlülüğü de bulunur. Adam çalıştıranın denetim yükümlülüğünü yerine getirmesine ilişkin ölçütler, somut olayın koşullarına göre -yani faaliyetin tehlikeliliği ile yardımcı kişilerin kişiliği, eğitimi, yaşı ve kendilerine verilen görevde kendilerini kanıtlamalarına göre- değişiklik gösterir. Örneğin daha önce hata yapanlar ile işe yeni başlayanlar daha sıkı denetlenmelidir⁴⁴⁶. Elbette bu

442 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 33. Zarar veren yardımcı kişi somutlaştırılamazsa (örneğin bir ürünün üretiminde bir zarar ortaya çıktığında olduğu gibi), adam çalıştıranın uygun seçim ve denetim ispatı bu zararı verebilecek muhtemel yardımcı kişilerin tümünde gerçekleşmelidir (HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 11; Jauernig/Teichmann BGB 831 Rn. 10).

443 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 103; MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 38.

444 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 38.

445 Staudinger/Belling/Eberl-Borges, (2002) § 831 Rn. 12. Hâlen çalışmakta olan bir yardımcı kişiye yeni görevlerin verilmesinde de bu kişinin seçimindekine benzer özenin gösterilmiş olması aranır.

Bir işletmede faaliyetlerde bir üst teknolojinin kullanılmaya başlanmasında benzer durum geçerlidir (Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 102).

446 Staudinger/Belling/Eberl-Borges, (2002) § 831 Rn. 13.

yükümlülüklerin sınırı aşırı masraflı olmaması gereğidir. Uygulamada da işyeri dışında çalışan yardımcı kişilerde mali açıdan uygun ve mümkün denetim aranmaktadır. Aksi takdirde bu özenin kapsamı, adam çalıştırana taşıt kullanan bir yardımcı kişiyi bir başka araçla denetleme yükümlülüğü getirilmemesi gibi radikal sonuçlara götürür. Bununla birlikte çok sayıda kişinin yaşamının söz konusu olduğu otobüs veya tramvay sürücüleri bakımından gizli denetimler de yapılmalıdır⁴⁴⁷. Özellikle sürücü hakkında gelen şikâyetler göz ardı edilmemeli ve sürücünün görevi yerine getirirken kurallara uyup uymadığı denetlenmelidir⁴⁴⁸. Son olarak belirtilmelidir ki yardımcı kişinin uzmanlığından dolayı denetimin yapılamadığı hâllerde bile adam çalıştıranın (örneğin hastanenin ve şef hekimin) yardımcı kişilerden (uzman doktorlardan) sorumluluğu gerçekleşebilir⁴⁴⁹.

b. Yardımcı Kişiye Talimat Verilmesine İlişkin Özen Yükümlülüğü

Alman Medeni Kanunu § 831 ifadesi sadece yardımcı kişinin seçiminde ve işin denetiminde özen yükümlülüğünden bahsetmekteyse de; yargı kararları adam çalıştıranın yardımcı kişiye talimat vermesinde de özenli olması gereğini kabul etmektedir. Nitekim doktrinde bir görüş bu hükümdeki özen yükümlülüklerinin sınırlı şekilde sayılmadığını iddia etmektedir⁴⁵⁰.

Alman hukukunda talimatta özen yükümlülüğünden başlangıçta yardımcı kişinin zamanında seçimi ve görevlendirilmesi anlaşılmaktaydı. Daha sonra işe ilişkin denetim yükümlülüğünden talimatta özen yükümlülüğü türetilmiştir. Zira adam çalıştıranın talimat yükümlülüğünü seçimde özen ile sınırlandırmak sürekli faaliyetler bakımından anlamsızdır. İşin yerine getirilmesinde özenli bir talimat ve denetim olmadıkça, yardımcı kişinin seçiminin özenli olması önemsizdir. Tüm bu gelişmelere rağmen, talimatta özen yükümlülüğü ne denetim ne de seçim yükümlülüğüdür. Olağan işlerde talimat beklenmez;

zira bu istisnai bir yükümlülüktür. Talimat yükümlülüğünün kapsamı yardımcı kişiye verilen göreve ve yardımcı kişinin özelliklerine göre belirlenir⁴⁵¹. Bir talimat verilmesi gerektiğinde, yardımcı kişilere verilen talimat doğru ve anlaşılır olmalıdır. Talimatta özen

447 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 39; Jauernig/Teichmann BGB 831 Rn. 10.

448 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 39.

449 Staudinger/Belling/Eberl-Borges, (2002) § 831 Rn. 13.

450 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 96, 105; MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 34.

451 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 96,105, 107; MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 35.

yükümlülüğü, yardımcı kişinin talimata uygun davranmadığı durumlarda tepki verilmesini de gerektirir⁴⁵².

Doktrine göre somut olayda talimat verme yükümlülüğün bulunup bulunmadığının kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği tartışmalıdır. Bir görüş adam çalıştıranın talimat yükümlülüğünü zarar görenin ispatlaması gerektiğini; diğeri ise adam çalıştıranın bunun aksini ispatlaması gerektiğini iddia etmektedir⁴⁵³. Birinci görüşe göre adam çalıştıranın talimat yükümlülüğü BGB § 823’e dayanan işletme organizasyonuna ilişkin bir yükümlülük olduğundan, adam çalıştıranın görevi yeterli olduğuna kanaat getirdiği yardımcı kişiye vermesi gerekir. Bu durumda adam çalıştıranın işletmeyi özen gereklerine uygun organize etmediğini zarar gören ispatlamalıdır⁴⁵⁴.

c.Yardımcı Kişiye Alet ve Edevat Sağlanmasına İlişkin Özen Yükümlülüğü

Alman Medeni Kanunu § 831’e göre adam çalıştıran yardımcı kişinin görevi yerine getirmesi sırasında gerekli ise alet ve edevat sağlama yükümlülüğünü de özenle yerine getirmelidir. Adam çalıştıranın tedarikte göstermesi gerekli özen, yardımcı kişiye talimat vermesi gereğine benzemektedir. Zira bu her yardımcı kişiye alet edevat verilmesi yükümlülüğünü değil; sadece görevin yerine getirilmesi sırasında gerekli ise bu yükümlülüğün bulunduğunu göstermektedir. Zarar gören adam çalıştıranın tedarik yükümlülüğünün bulunduğunu ispat etmelidir. Bunun ardından adam çalıştıran tedarik yükümlülüğünü gereğine uygun yerine getirdiğini kanıtlamalıdır. Olağan hayat şartları yardımcı kişiye bırakılan görevin bazı alet ve edevatın sağlanmasıyla mümkün olduğunu göstermekteyse, zarar görenin bu gerekliliği ayrıca ispat etmesi aranmaz⁴⁵⁵.

Adam çalıştıranın tedarik yükümlülüğü alet ve edevatı sağlama, hazır bulundurma ve aletlerin kullanımına ilişkin talimat vermeyi de kapsamına almaktadır. Yardımcı kişiye verilen aracın tehlikeliliğine göre bu talimat yükümlülüğünün kapsamı da genişlemektedir;

somut olaya göre bu araçları kullananlara bir eğitim verilmesi de bu kapsama dahil edilebilir. Adam çalıştıranın alet ve edevat sağlamakta özen yükümlülüğü kapsamına, faaliyetin yerine getirildiği tesisler de girer. Örneğin bir demiryolu işletmesi için ray

452 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 34, 40.

453 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 107.

454 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 35.

455 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 108-109; MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 36.

sistemi böyledir. Bir sürücü için kar zincirleri yahut inşaat sırasında kurulan iskele bu kapsamdadır. Bununla birlikte hastanelerde çalışanların teknik araçların hatalı çalışmasından dolayı zarar vermesi durumunda, hastanenin BGB § 831’e göre sorumluluğunun doğup doğmadığı tartışmalıdır⁴⁵⁶. Nitekim bir hastane, personeline hatalı (eksik) bir araç verirse, BGB § 831’e göre sorumluluktan kurtulamamalıdır. Hastaneler faaliyetlerinde kullanılan araçların çalışmasını şansa bırakmamalı; ameliyat esnasındaki muhtemel sorunları önlemek için operasyonlar öncesinde bu araçların test edilip kontrol edilmesi gereken bir sistem (organizasyon) kurmuş olmalıdır⁴⁵⁷.