Alman hukukunda içtihatlarla geliştirilen “işletme alanındaki organizasyon kusuru”
ve “tüzel kişilik yapısındaki organizasyon kusuru” gibi müesseselerin, doktrinde aslında BGB§ 831’de bir revizyonun gerekli olmasından kaynaklandığı ifade edilmektedir. Böyle bir revizyonda ise, adam çalıştıranın sorumluluğu hükmünün, borçlunun ifa yardımcılarından sorumluluğunun düzenlendiği BGB § 278’e benzer hâle getirilmesini öneren 1967 tarihli tasarının esas alınması önerilmektedir. Bu görüşe göre bu tür bir revizyon Avrupa özel hukukunun yeknesaklığı bakımından da gereklidir. Sorumluluğun temeline “bir kişinin görevlendirilmesinden fayda sağlayan kişinin (borçlu yahut adam çalıştıran) onun rizikosunu (zararını) da üstlenmesi gerektiği” (nimet-külfet / yarar-zarar) düşüncesi yerleştirilmelidir. Zira bu esas, Fransız hukukunda ve Anglo-Amerikan hukukunda (common law) da bulunmaktadır. Böyle bir değişiklik Anglo-Amerikan hukukundaki işletme sorumluluğu fikrine erişilmesi bakımından da dikkate değer görülmektedir. Aşağıda detaylı şekilde açıklanacağı üzere “işletme sorumluluğuna” göre zararı en iyi sigorta ettirebilecek konumda olan işletme sahibi, ürünün veya hizmetin bedelini belirlerken sigorta masraflarını da dikkate alabilir ve bu yolla rizikoyu topluma (tüketicilere) dağıtabilir. Bu yaklaşıma göre Alman hukukunda istisnai nitelikteki tehlike sorumluluğunun sınırlarının aşırı genişlemesinin önüne geçilebilmesi için, bu revizyon sırasında adam çalıştıranın sorumluluğunda, Fransız hukukunda ve Anglo-Amerikan hukukunda olduğu gibi çalışanın kusuru aranmalıdır546.
Alman hukukunda böyle bir revizyonu öneren görüşe göre işletme alanındaki organizasyon kusuru kavramı yanlış metodik gelişmelerdendir. Buna karşılık doktrindeki hâkim görüş, Alman hukukundaki işletme alanındaki organizasyon kusuru müessesesinin,
545 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 12, 19.
546 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 134.
sadece büyük işletmeler lehine getirilen nitelikli kurtuluş kanıtının getirdiği sonuçlardan kurtulmak için içtihatlarla geliştirilmiş yanlış bir metodik gelişme olarak görmemektedir.
Nitekim işletme sahibinin organizasyon yükümlülüğü, işletme sahiplerinin BGB § 831’de gösterilen özen yükümlülükleri yanında genel olarak işletme faaliyetindeki tüm akışı ve işletme organizasyonunu düzenleme yükümlülüğünü barındırmaktadır. Gerçekten de bir işletmede adam çalıştıranın bağımlı çalışanı üçüncü kişiye zarar vermiş ve bu durum adam çalıştıranın BGB § 831/I c. 2’de gösterilen özen yükümlülüklerini yahut bu özen yükümlülüklerini yardımcı kişilere devretmesi durumunda ortaya çıkan organizasyon yükümlülüklerini ihlâlinden kaynaklanmakta ise; adam çalıştıran BGB § 831’e göre sorumlu tutulmalıdır. Zira hükümde kusuru ispat yükü da kanunen ters çevrildiğinden, söz konusu özen yükümlülüklerini yerine getirmemiş olan adam çalıştıran kusuru bulunmadığını da iddia ve ispat edemez.
Alman hukukunda organizasyon yükümlülüklerinin salt BGB § 831’e dayandırılması gerektiğini savunan görüş, BGB § 831/I c. 2’deki özen yükümlülüklerinin sınırlı sayıda olmadığını ve bunlara kıyasen işletmede adam çalıştırana başka organizasyon yükümlülükleri de getirilebileceği düşüncesini temel almaktadır. Bu düşünce kısmen isabetlidir. Buna karşılık işletme alanındaki organizasyon kusurunun uygulama alanı sadece bir işletmedeki bağımlı çalışanın zarar verdiği ve BGB § 831’in uygulama alanındaki hâllerle sınırlı değildir. Nitekim esasen Alman hukukunda işletme sahibine yüklenen organizasyon yükümlülükleri çoğu zaman, zararın bağımlı çalışan tarafından verilmemiş olması sebebiyle BGB § 831’in uygulanamadığı hâllerde, doğrudan BGB § 823/I’in uygulanmasını gerektiren genel davranış yükümlülükleri niteliğinde ortaya çıkmaktadır. Zira BGB § 823/I’e dayanan işletme alanındaki organizasyon yükümlülükleri ile işletme sahibi –hem işletme faaliyetini yerine getiren bağımsız çalışanlardan hem de teknik araçlardan kaynaklanan- işletme faaliyetinden doğan zarar olarak nitelendirilen tüm zararlardan sorumlu tutulmaktadır.
Tam da bu sebeple doktrinde bir görüş, Alman hukukunda tehlike sorumluluğu yanında ağırlaştırılmış sorumluluk benzeri bir işletme sorumluluğunun yukarıda işletme alanında organizasyon kusuru kapsamında içeriği açıklanan içtihatlarla şekillendirildiğini iddia etmektedir547. Bu görüşe göre işletme sorumluluğunun ilk kısmı içtihatlarla geliştirilen işletme alanındaki organizasyon kusurundan sorumluluk iken; ikinci kısmı bir
547 Brüggemeier, Gefährdungshaftung, 96.
işletmede bağımlı çalışanların işletme faaliyeti kapsamındaki haksız fiillerinden adam çalıştıranın sorumluluğudur. Alman Medeni Kanunu’nda işletme rizikolarının tamamını kapsayan genel bir işletme sorumluluğu hükmü ise yer almamaktadır. Sadece işletme sorumluluğunun ikinci kısmına karşılık gelen ve BGB § 831’de düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu müessesesi bulunmaktadır.
Alman Medeni Kanunu’nda açık bir dayanağı bulunmamasına rağmen, yukarıda detaylı şekilde açıklandığı üzere, Alman hukukunda içtihatlarla işletmelerin BGB § 823/I’e dayanan organizasyon yükümlülükleri geliştirilmiş ve organizasyon yükümlülüğünün ihlâli işletmelere “organizasyon kusuru” adı altında yüklenmiştir. Böylece sanki işletmenin bir haksız fiili işletme sahibine isnat edilmiştir. Buna göre işletme sahibi, üçüncü kişilerin hukuken korunan menfaatlerine verilen zararı önleyebilir olduğu hâlde, bunu yapmadığı için kusurlu sayılan işletme faaliyetinden sorumlu tutulmaktadır. Bu sorumluluktan kurtulmak isteyen işletme sahibinin, gerçeklemiş zararın hiçbir şekilde önlenemeyeceğini veya zararın önlenmesi için alınması gereken önlemlerin aşırı maliyetli olduğunu ispatlaması gerekmektedir. Böylece Alman hukukunda içtihatlarla kusur sorumluluğu ile tehlike sorumluluğu arasında işletmeler bakımından ağırlaştırılmış sorumluluk benzeri bir sorumluluk temellendirilmiştir548. Kanaatimizce Alman hukukundaki mevcut bu gelişme modern hukuk düzenlerindeki “organizasyon sorumluluğu” fikrine karşılık gelmektedir.
Ancak böyle bir yolla bir işletmenin salt bağımlı çalışanlarından değil; bunun yanında bağımsız çalışanlarının ve işletme bünyesindeki teknik araçların sebep olduğu ve işletme faaliyetinden doğan zarar olarak değerlendirilebilecek tüm zarardan sorumlu tutulmasının önü açılabilir.
Alman hukukunda sorumluluğun kusur ve tehlike sorumluluğu şeklinde sınıflandırılması, işletme sorumluluğuna kavram olarak yer verilememesine sebep olmaktadır. Esasen bunlar yanında Alman hukukunda içtihatlarla geliştirilen işletmenin faaliyetinde meydana gelen eksikliklerden, diğer bir deyişle işletme organizasyonundan sorumluluk da bulunmaktadır. Bu sorumluluk BGB § 823/I’e dayandırılmakla birlikte zarar görenin işletmedeki organizasyon kusuruna ilişkin ispat yükü, içtihatlarda ilk görünüş
548 Brüggemeier, Gefährdungshaftung, 98-100.
ispatı (Anscheinsbeweis) ile ters çevrildiğinden, bu sorumluluk ağırlaştırılmış sorumluluk benzeri bir nitelik kazanmaktadır549.
Bununla birlikte bahsedilen müesseseye ilişkin doktrindeki en önemli eleştiri sorumlulukta kusur esasından sapma getirmiş olmasıdır. Bu nedenle bir işletmede organizasyon kusurunun var olduğu sonucuna ancak gerçekleşen zarar tehlikesinin yoğun550 ve fark edilebilir551 olduğu hâllerde ve işletme tarafından organizasyona ilişkin önlemlerin alınmış olmasının beklenebilir552 olduğu durumlarda varılmalıdır. Bahsedilen şartlar “işletme alanındaki organizasyon kusuru” müessesesinin kusur esasına dayandırılması bakımından önemlidir. Zira haksız fiilin genel hükmü niteliğindeki BGB § 823/I’den doğan sorumlulukta kural olarak zarar gören sorumluluk şartlarını ispat etmekle yükümlüdür. Hükümdeki sorumluluk şartları ise bir organizasyon yükümlülüğünün ihlal edilmesi, meydana gelen zarar ile ihlâl arasındaki illiyet bağı ve işletme sahibi konumundaki adam çalıştıranın kusurudur553.
Bununla birlikte uygulamada, işletme alanındaki organizasyon kusuruna başvurulduğu hâllerde çoğunlukla zararın meydana gelmesinden sonra geriye dönük (ex post) bir inceleme yapılmaktadır. Özellikle içtihatlarla üreticiler bakımından “işletme alanındaki organizasyon kusuru” bulunduğu varsayımıyla, bir işletmede adam çalıştıran
549 Brüggemeier, Gefährdungshaftung, 101; Brüggemeier, Unternehmenshaftung, 164-165.
550 Ayrıca tehdit altındaki hukuki varlığın değeri ve zararın meydana gelme olasılığı ne kadar yüksek ise, gerçekleştirilecek özene ilişkin o denli yüksek tedbirler alınmalıdır. İçtihatlar BGB § 823’e dayanan organizasyon kusurunda organizasyon alanındaki tehlikeyi önleyici tedbirler sorununda tehlikenin büyüklüğünün önemli bir rol oynadığını göstermektedir. Hukuki varlığın korunmasının gerekliliği ne kadar yüksek ise, faaliyet özgürlüğüne müdahale edilerek o denli yüksek organizasyon tedbirlerinin gerekliliği aranmalıdır (Matusche-Beckmann, 125).
551 İşletmede adam çalıştırana bir özensizlik yüklenebilmesi, ilgili kişilerin organizasyon yükümlülüğü olarak beliren genel davranış yükümlülüklerini fark edebildiğinde söz konusu olur. Fark edilebilirlik, davranışın bu sonuçları vereceğinin ve illiyetin öngörülebilmesini de kapsar. Bu değerlendirme en geç zararın vuku bulmasından önceki ana göre, ex ante yapılmalıdır. Tehlikenin fark edilebilirliği hakkında, tehlikeden kaçınmak için uygun organizasyon tedbirlerinin gerekleri tehlikenin meydana gelmesinden önce anlaşılmalı mıdır yoksa alınmış olmalı mıdır sorunu söz konusudur. İçtihatlardan anlaşıldığı kadarıyla organizasyon tedbirinin zararın gerçekleşmesinden sonra alınması yeterli değildir. Bir tehlike gerçekleştikten sonra farkına varılabilirlik söz konusu olmaz. Bu noktada üreticinin sorumluluğu alanından bir örnek verilebilir. Bir üretici piyasaya sürdüğü ürünün zararın meydana gelmesinden sonra yahut şikâyetler sonucunda hatalı olduğunu anlarsa, bu üründen kaynaklanacak dolaylı olarak doğacak diğer zararların öngörülebilirliği söz konusu olur. Esasen bir organizasyon kusuru ancak bir işletme için fark edilebilir tehlikelerden kaçınmayı gerektirdiğinden haklıdır. Fark edilebilirlik zarar tehlikesinin açık olmasını gerektirmez.
Sadece işletmeye tehlikeyi fark ettiği anda mümkün olduğunca güvenlik tedbiri alma yükümlülüğü getirilir. Atipik tehlikelerde ise organizasyon kusurunun uygulanmasına öngörülebilirlik ve önlenebilirlik eksikliğinden izin verilmemelidir(Matusche-Beckmann, 124).
552 Bu nedenle organizasyon yükümlülüğü oluşturan tedbirin alınmasının somut işletme bakımından ekonomik olup olmadığı da incelenmelidir (Matusche-Beckmann, 126-127).
553 Matusche-Beckmann, 128.
tarafından aksi ispat edilemeyecek şekilde “organizasyon kusurundan sorumluluk”
türetilmiştir. Zararın üründeki ayıptan kaynaklandığı hâllerde, üreticiye üründeki ayıbın kendi üretim alanında gerçekleşmediğini ispat yükü yüklenmektedir. Böylece kusura ilişkin ispat yükü ters çevrilerek haksız fiil alanındaki genel davranış yükümlülükleri, tehlike sorumluluğuna götürür şekilde genişletilmektedir554. Oysa somut olaya zararın meydana gelmesinden önceki (ex ante) bakış açısıyla bakıldığında objektif ve özenli bir işletme sahibi için fark edilebilir bir tehlikenin bulunup bulunmadığı da incelenmelidir.
Bunun yanında ihlâli adam çalıştıranın BGB § 823’e göre sorumluluğunu doğuran organizasyon yükümlülüklerinin yerine getirilmesi adam çalıştırandan beklenebilir olmalıdır. Nitekim işletme sahibi adam çalıştıranın kusurlu sayılabilmesi için, BGB § 276’ya göre işlem hayatındaki zarar tehlikesinin fark edilebilir ve önlenebilir olması gerekir. Burada işletme sahibinin göstermesi gerekli özenin belirlenmesinde, adam çalıştıranın faaliyet özgürlüğü ile üçüncü kişilere zarar vermeme yükümlülüğü arasındaki menfaat çatışması dengelenmeye çalışılır. Bu dengenin sağlanması için işletmedeki faaliyetten somut olaydaki gibi bir zararın meydana gelme olasılığı yüksek olmalı ve adam çalıştıranın böyle bir zararı önlemeye yönelik önlemleri almış olması ekonomik açıdan beklenebilir olmalıdır555.
§ 7. ANGLO-AMERİKAN HUKUKUNDA (COMMON LAW) BAŞKASININ HAKSIZ FİİLİNDEN SORUMLULUK VE İŞLETME SORUMLULUĞU ESASI
Bu kısımda, kıta Avrupası hukuk sisteminden farklı şekilde, yüksek mahkemeler tarafından yaratılmış içtihat hukukuna (common law) ve bu kararlardan yola çıkarak hazırlanmış kanun metinlerine (statutory law) dayanan556 İngiliz hukuk sisteminde ve bundan kaynağını alan Amerikan hukukunda557 bu tezde ele alınan adam çalıştıranın
554 Honsell, Hilfspersonen, 784.
555 Matusche-Beckmann, 396-397.
556 Oğuz, Karşılaştırmalı Hukuk, 253. İngiliz hukukunun gelişimi hakkında bkz. King/Hawley, çev.
Lütem, 178-233). Bilindiği üzere İngiliz hukuku içtihatlarla geliştirilen case law ve kanunlardan oluşan statutory law’dan oluşur. Case law ise, common law ve equity’den oluşur. Ancak common law ile equity’nin yan yana bulunması 1875’te yürürlüğe giren Judicature Act ile değiştirilmiştir.
Bununla tek bir Yüksek Mahkeme (High Court of Justice) oluşturulmuştur. Böylece İngiliz hukuku mahkeme kararlarıyla yaratılmış içtihat hukukundan (common law) ve bu hukukun yasama organınca yasalara (statutory law) dönüştürülmesinden oluşur hâle gelmiştir (Oğuz, Karşılaştırmalı Hukuk, 254, 267).
557 “Amerikan hukuku” terimi Amerika Birleşik Devletleri Hukuku terimine tercih edilmiştir. Bununla Amerika Birleşik Devletleri’nin federal ve federe devletleri kapsayan hukuku kastedilmektedir
organizasyon sorumluluğu müessesesinin işlevsel karşılığı araştırılmaktadır. Söz konusu müessese haksız fiil alanında bulunduğundan, önce bu sistemdeki haksız fiil hukuku hakkında kısaca bilgi verilmesinde yarar görülmüştür. Devamında adam çalıştıran sorumluluğunun bu sistemdeki karşılığını oluşturan başkasının haksız fiilinden sorumluluk (vicarious liabiliy) esası ve bir görüşe göre bu sorumluluğun dayanağını oluşturan ve içtihatlarla geliştirilmiş olan işletme sorumluluğu (enterprise liability) müessesesi incelenmektedir. Bunun yanında içtihat hukukunda adam çalıştırana işletmenin organizasyonunda devredilemez nitelikteki özen yükümlülüklerini ihlal etmiş olmasına dayanarak kusurun aranmadığı sorumluluk (strict liability) niteliğinde bir sorumluluğun yüklendiği de tespit edilebilmektedir.
I. ANGLO-AMERİKAN HUKUKUNDA HAKSIZ FİİL HUKUKU, HAKSIZ FİİL HUKUKUNUN İŞLEVLERİ VE ESASINA İLİŞKİN YAKLAŞIMLAR