1. İspat Yükü Dağılımı
Alman Medeni Kanunu § 831’in ifadesine göre zarar gören bu hükmün ilk fıkrası ilk cümleyi ispat etmekle yükümlüdür. Buna göre zarar gören bir yardımcı kişi söz konusu olduğunu, zarar olayını ve zararın görevin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiğini ispat etmelidir. Zarar veren yardımcı kişinin ferden somutlaştırılması ise gerekmez458. Bunun yanında adam çalıştıranın yardımcı kişiye verilen işin yerine getirilmesi sırasında ona alet ve edevat sağlama ve talimat verme yükümlülüğü bulunmaktaysa; bu da zarar gören tarafından ispat edilmelidir459.
Adam çalıştıran sıfatını ispat yükü zarar görendedir. Örneğin bir işletmenin çalışanı bir diğer işletmenin talimatlarına bağlı hareket ettiği sırada bir zarar gerçekleştirmişse, birden fazla adam çalıştıranın bulunduğu böyle hâllerde, zarar görenin sorumlu adam çalıştıranı belirlemesi gerekmektedir. Zarar gören; hangi adam çalıştıranın yardımcı kişiyi seçmede, yardımcı kişiye talimat vermede ve onu denetlemede özen göstererek muhtemel zararı en iyi şekilde önleyebileceğini belirlemeli ve bu yolla belirlediği adam çalıştırana başvurmalıdır460.
Adam çalıştıran ise, BGB § 831’den doğan sorumluluktan kurtulmak gayesiyle, yardımcı kişilerin hukuka uygun davrandığını veya kendisinin kusur ehliyetine sahip
456 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 111-112.
457 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 41.
458 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 48; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 16.
459 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 48.
460 MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 22-23.
olmadığını ya da zararın gerçekleşmesinde kendi kusuru bulunmadığını ispat etmekle yükümlüdür. Bu sorumluluğun doğması için yardımcı kişinin kusuru aranmadığından;
buna ilişkin bir ispat yükü bulunmaz461. Bunun yanında yukarıda da belirtildiği üzere ancak zarar gören adam çalıştıranın alet ve edevat sağlama yükümlülüğünü ve talimat verme yükümlülüğünü iddia ve ispat ettiyse; bundan sonra adam çalıştıran bunları yerine getirdiğini ispat etmelidir462. Adam çalıştıran ayrıca kendi özensizliği ile yardımcı kişinin meydana getirdiği zarar arasındaki illiyete ilişkin kanuni karineyi çürütebilir. Örneğin bir hasta bir hastanedeki tedavi sırasında zarar görmüş ise; artık hastane işletmesi, bu zararın kendisine isnat edilebilecek bir kusurdan doğmadığını ispatlamakla yükümlüdür463.
2. Müteselsil Sorumluluk ve Rücu İlişkisi
Adam çalıştıranın sorumlu tutulduğu hâllerde, yardımcı kişinin objektif hukuka aykırı davranışı yanında kusuru da söz konusu olabilir. Bu durumda adam çalıştıranın § 831’den sorumluluğunun yanında, yardımcı kişinin BGB § 823’ten sorumluluğu söz konusu olur. Zarar gören hem adam çalıştırana hem de yardımcı kişiye zararın tamamı için başvurabilir. Sorumlulukları müteselsildir (BGB § 840). Zarar gören isteğine göre adam çalıştırana veya yardımcı kişiye zararın tümü için başvurabilir464. Bu durum yardımcı kişilerin de özenli davranmasını gerektirir.
Kusuru varsa yardımcı kişiye zararın tamamı için başvurulabilmesi, yardımcı kişileri aldıkları maaşlarıyla orantısız büyüklükteki risklerle karşı karşıya bırakır. Alman hukukunda yardımcı kişilerin, üçüncü kişilerin böyle taleplerinden kendini kurtarmasına ilişkin olarak adam çalıştırana yöneltebileceği zımni bir sözleşmeden doğan alacak (nisbi) hakkının bulunduğu kabul edilmektedir465. Adam çalıştıran BGB § 831’e göre sorumluluğundan kurtulsa bile; yardımcı kişisini kurtarmaktan sorumlu olmaya devam eder. Nitekim bu durum Alman hukukunda adam çalıştıran açısından BGB § 831/I c.
2’deki kurtuluş kanıtının etkisini fiilen ortadan kaldırmaktadır466. Dolayısıyla adam
461 Jauernig/Teichmann BGB 831 Rn. 16; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 16;
MüKOBGB/Wagner BGB § 831, Rn. 49.
462 Jauernig/Teichmann BGB 831 Rn. 16; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 16.
463 Staudinger/Belling/Eberl-Borges, (2002) § 831 Rn. 18.
464 HK-BGB/Staudinger BGB § 831 Rn. 6; MüKOBGB/Wagner BGB § 831 Rn. 12; Palandt/Sprau BGB § 831 Rn. 13-14.
465 Von Bar, 435. Yardımcı kişi üçüncü kişinin zararını ödemiş olursa, onun bu hakkı tazminat hakkına dönüşür. Böyle bir dönüşme dava hakkının üçüncü kişiye kanunen veya irade ile geçtiği durumlarda da söz konusu olur (Von Bar, 436).
466 Von Bar, 435-436.
çalıştıran sadece yardımcı kişiyi seçmede, talimat vermede ve işi denetlemede gerekli özeni gösterdiğini değil; işletmede bir zararın doğmasını önleyici işletme organizasyonu kurduğunu ispatlamalıdır467.
Ayrıca adam çalıştıran kendisine hiçbir kusur yüklenemediği hâllerde, zararın tamamını tazmin ettiğinde, BGB § 840/II’ye göre ödediğinin tamamını kusurlu yardımcı kişiye rücu edebilir468. Bununla birlikte bir görüşe göre yardımcı kişinin BGB § 823’ten sorumluluğu söz konusu olmamalıdır. Salt adam çalıştıran sorumlu tutulabilir. Nitekim talimata bağlı yardımcı kişiler sadece adam çalıştıranın talimatları çerçevesinde faaliyette bulunmaya yetkilidir. Bu görüşe gerekçe olarak uygulamada § 840/II’deki rücu imkânına hiç başvurulmamış olması gösterilmektedir. Yardımcı kişinin tabi olduğu bağımlılık ilişkisi, BGB § 823’ün uygulanmasını önlemelidir. Zira BGB § 823 hükmü bağımsız sorumluluk süjesinin bağımsız hareketinden sorumluluğunu gerektirir469.
3. Adam Çalıştıranın Sorumluluğunun Borçlunun İfa Yardımcılarından Sorumluluğu ile
İlişkisi
Alman hukukunda da, Türk-İsviçre hukukunda olduğu gibi, adam çalıştıranın yardımcı kişilerinin üçüncü kişilere verdiği zarardan sorumluluğu ile borçlunun ifa yardımcılarından sorumluluğu farklı hükümlerde yer alır.
Alman Medeni Kanunu § 278470 gereği borçlu kanuni temsilcisinin ve borcun ifasında kullandığı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur. Yardımcı kişinin zarar verdiği kişi ile adam çalıştıran arasında bir sözleşme ilişkisi bulunduğunda, yardımcı kişi ifa yardımcısı olarak isimlendirilmekte ve zarar görenin borçluya BGB § 278’e dayanılarak başvurabileceği öngörülmektedir471. Adam çalıştıranın sorumluluğundan (§
831) farklı olarak burada borçlunun kusuru bulunmadığından472, borçlunun kusuru
467 MüKOBGB/Wagner BGB § 831 Rn. 4.
468 HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 6; Palandt/Sprau BGB § 831 Rn. 13-14.
469 Baumert, (Çev. Yazman), 182-184.
470 “§ 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs.3 findet keine Anwendung.”
471 Jauernig/Teichmann BGB 831 Rn. 1-2.
472 Fuchs, 163-164. Burada borçlunun farazi kusuru bulunmaktadır (Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn.
37).
bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulma imkânı yoktur473. Elbette borçlu ifa yardımcılarından sorumluluğunu § 276’ya dayanılarak sözleşme ile sınırlandırabilir.
Hükme göre borçlu yardımcı kişilerinin kastı hariç sorumluluğunu kaldırabilmektedir474.
Alman hukukunda BGB § 278’in, adam çalıştıranın sorumluluğunun aksine, bağımsız bir sorumluluk normu olmadığı; sadece ifa yardımcılarının kusurunun borçluya başkasının kusuru olarak isnat edilmesini sağlayan bir isnadiyet normu olduğu kabul edilmektedir. Hükmün uygulanması için zarar gören ile borçlu arasında zararın gerçekleşmesinden önce mevcut olması gereken özel bir bağlantı aranır. Bu bağlantı sözleşme hâlinde söz konusudur. Ayrıca bu bağlantının birbirine güven sağlayan kişiler bulunduğunda ve tarafların birbirlerinin hukuki menfaatlerine müdahale imkânı bulunduğu hâllerde sosyal temastan doğan özel bağlantı olarak ifade edilen hâllerde de gerçekleşmiş olduğu kabul edilmektedir475.
Zarar gören ile borçlu arasında özel bir bağlantının bulunduğu durumlarda, henüz sözleşme kurulmamış olsa da culpa in contrahendo gereği BGB § 278’e başvurulabilmektedir. Böyle bir yaklaşım sözleşmeye dayanan koruma yükümlerinin genel davranış yükümlülükleri gibi kabul edildiği kararlarda bulunmaktadır. Başlangıçta 1926’da bir saat işletmecisinin mağaza önünde dikkatsizce koyduğu bir reklam levhasının müşterinin üzerine düştüğü durumda, sözleşme hükümlerine göre mağazanın sorumluluğu reddedilmiştir. Bu kararda sözleşmenin ihlali salt asli ve yan edime ilişkin yükümlülükler ile sınırlandırılmıştır. Buna karşılık günümüzde sözleşmeye dayanan yan yükümlerin (koruma yükümlülüklerinin) sözleşmeye dayanılarak tazmini genel olarak kabul edilmektedir. Nitekim mağaza tesislerinde düşen bir parçadan doğan zarardan, mağazanın sözleşme sorumluluğuna gidilebilmektedir. Böylece aslında kural olarak haksız fiile tabi tutulması gereken bütünlüğün sağlanmasına ilişkin yükümler içtihatlarla sözleşme yükümlülükleri içine kaydırılmıştır. Şu hâlde esasen yardımcı kişilerden sorumlulukta BGB § 831’in uygulanması gereken hâllerde dahi § 278 uygulanabilmiştir476.
473 HK-BGB/Staudinger BGB § 831 Rn. 3; MüKOBGB/Wagner BGB § 831 Rn. 8; Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 24.
474 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 37. Doktrinde borçlu lehine kararlaştırılan sorumsuzluk kayıtlarının BGB § 831 için de geçerli olması gerektiği iddia edilmektedir (Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 17).
475 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 23.
476 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 25-27.
Bunun yanında Alman hukukunda üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme yaklaşımı da hemen hemen oybirliğiyle kabul edilmektedir. Bunun sebebi BGB § 823’ün saf malvarlığı zararlarını tazmine elverişli olmamasıdır. Ayrıca adam çalıştırana § 831’in kurtuluş kanıtı imkânı getirmesi ve sorumluluğun üç yıllık bir zamanaşımına tabi tutulmuş olması da bir gerekçedir. Üçüncü kişileri koruyucu etkili sözleşme, sözleşme benzeri kanuni borç ilişkilerinde söz konusudur. Sözleşmeye dayanmak borçluya yardımcı kişinin kusuru isnat edildiğinden ve kurtuluş kanıtı imkânı bulunmadığından, ayrıca 30 yıllık zamanaşımına tabi tutulduğundan zarar görenin lehinedir. Bu sorumluluk asıl sözleşmenin geçerli olarak kurulmasına da bağlı değildir477.
Görüldüğü üzere Alman hukukunda culpa in contrahendo ve üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme gibi müesseseler BGB § 831’in uygulamadaki önemini azaltmaktadır478. Bununla birlikte böyle hâllerde BGB § 278’den doğan talep ile § 831’den doğan taleplerin yarışacağı kabul edilmektedir479. Nitekim bütünlük ihlalinden doğan zararlar ya sözleşmeye dayanan yan yükümlerin ihlaline ya da haksız fiilden doğan genel davranış yükümlülüklerinin ihlaline dayanmakta ve talepler yan yana bulunmaktadır. Burada taleplerin yarışması söz konusudur480. Yarışma durumunda her talep kendi kurallarına tabi tutulur. Şu hâlde BGB § 278’den doğan sözleşme sorumluluğu ile § 831’den doğan haksız fiil sorumluluğu birbirini dışlamamaktadır481. Alman hukukunda içtihatlar ile haksız fiile ilişkin genel davranış yükümlülüklerinin kapsamının genişletilmesi, sözleşmeye dayanan bütünlüğü koruyucu yan yükümlerin haksız fiil alanına geri götürülmesine hizmet etmektedir. Esasen üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme sorumluluğu dahi sözleşmenin koruma alanındaki üçüncü kişilerin çerçevesini sınırlandırarak bir koruma getirir482. Bu nedenle yine de Alman hukukundaki BGB § 831’in önemi göz ardı edilmemelidir.
477 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 31.
478 HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 3.
479 Staudinger/Belling/Eberl-Borges, (2002) § 831 Rn. 3.
480 MüKOBGB/Wagner BGB § 831 Rn. 8; HK-BGB/ Staudinger BGB § 831 Rn. 3; Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 35. Bir çalışanın diğerine karşı cinsel tacizi adam çalıştıranın § 831’e göre sorumluluğunu doğurur. Bunun yanında § 278’e göre sorumluluk da doğar (MüKOBGB/Wagner BGB § 831 Rn. 9).
481 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 35.
482 Palandt/Sprau, BGB § 831 Rn. 37.
II. ALMAN HUKUKUNDA İŞLETME ALANINDAKİ ORGANİZASYON KUSURUNUN GELİŞİMİ
Alman hukukunda “organizasyon kusuru” müessesesinin kapsamı incelendiğinde iki tür organizasyon kusurunun bulunduğu tespit edilmektedir. Bunlardan birincisi, içtihatlarla geliştirilen ve sıklıkla eleştirilen tüzel kişilik yapısındaki organizasyon kusuru (körperschaftliche Organisationsverschulden) BGB § 31 ile ilişkili olan bir müessesedir.
İkincisi ise, doktrinde BGB § 823 ve § 831 ile ilişkilendirilmiş olan işletme alanındaki organizasyon kusurudur (betriebliche Organisationsverschulden).
Yukarıda türleri gösterilen organizasyon kusurlarından çalışmamız bakımından önemli olan ikincisi olduğundan, aşağıda önce tüzel kişilik yapısındaki organizasyon kusurunun ne anlama geldiği ve hangi ihtiyaca cevap vermek amacıyla geliştirildiği kısaca gösterilmiştir. Ardından “işletme alanındaki organizasyon kusuru” kavramının içtihatlarla nasıl geliştirildiği ve doktrin tarafından nasıl yorumlandığı gösterilerek bu müessese hakkında derinlemesine bilgi verilmiştir.