AVRUPA HAKSIZ FİİL HUKUKU İLKELERİNDE (PETL) YARDIMCI

Hâlihazırda Avrupa Birliği içinde ve dışında Avrupa düzeyinde birçok ülkede Borçlar Kanunu revşzyonları gündemdedir. Bu çalışmalarda genel olarak bir işletmede çalışan kişiler çalıştıkları organizasyonun parçası olarak ele alınmaktadır. Bu Tasarıların tamamında organizasyonun bütününü oluşturan işletmelerin; çalışanlar ve diğer yardımcı kişiler ile işletmedeki teknik araçlar bakımından işletmenin çalışma düzenini ideal şekilde düzenleme yükümlülüğü bulunduğu kabul edilmektedir⁷⁴². Bu doğrultudaki bir

740 Jansen, 23.

741 Hondius, 51. Nitekim yazar coğrafik çeşitliklerden ve gelirdeki farklılıklar ile politik konulardaki çeşitliliklerden dolayı haksız fiil konusunda yeknesaklaşmayı değil, mevcut sistemleri uyumlaştırıp (harmonisation) en azından benzer sonuçlara ulaşılmasını önermektedir (Hondius, 52).

742 Fransız önerisi (Ön tasarı Catala –Avant projet Catala) (m. 1353) ve Avusturya önerisi (Entwurf Koziol c.s.) (m. 1304), 6098 sayılı TBK m. 66/III, İsviçre Ön Tasarısı m. 49 a bu kapsamdadır.

Fransa’da Catala Projesi m. 1353 şöyledir: “Bir tüzel kişinin haksız fiil sadece onun yasal temsilcisinin haksız fiili ile sınırlı değildir; ayrıca organizasyona ilişkin ihmal ve davranışlardan kaynaklananları da içerir.” (Wrongful conduct of a legal person is not restricted to conduct of a legal representative, but also includes conduct resulting from organisational negligence and actions.) Avusturya Önerisi § 1304 ise şöyledir: “(1) Ekonomik veya mesleki amaçlarla bir işletmeyi işleten, işletmedeki bir ayıp nedeniyle ürünlerinin ve hizmetlerinin sebep olduğu zarardan da sorumludur.

İşletme bu zararı önlemek için gerekli tedbirleri almış olduğunu ispat ederse sorumlu tutulmaz. (2) Ayıp, bir işletmenin ürünlerinin ve hizmetinin bilimin ve tekniğin durumu ile işletmede mutat gereklere göre temsil etmesi beklenen standarttan her tür sapmayı ifade eder. [(1) Wer aus wirtschaftlichen oder beruflichen Interessen ein Unternehmen betreibt, haftet auch für den durch einen Mangel im Unternehmen, seiner Erzeugnisse und Dienstleistungen verursachten Schaden. Der

düzenlemeye Avrupa özel hukuku kapsamındaki bir çalışma grubunun yayınladığı Avrupa Haksız Fiil Hukuku İlkeleri (PETL) m. 4:202’de “işletme sorumluluğu” (enterprise liability) başlığı altında değinilmektedir⁷⁴³. Yukarıda da ifade edildiği üzere bu kısımda genel olarak Avrupa özel hukukunun organizasyon sorumluluğuna yönelik düzenlemelerinin incelenmesi amaçlanmaktadır. Dolayısıyla aşağıda sadece bu hüküm ve aynı ilkelerdeki yardımcı kişilerden sorumluluğun düzenlendiği (Liability for auxiliaries) m. 6:102 genel hatlarıyla incelenmektedir⁷⁴⁴.

Organizasyon düzeninden sorumluluğa ilişkin PETL m. 4:202⁷⁴⁵ hükmü şöyledir:

“(1) Ekonomik ya da mesleki amaçla süreklilik arz eden bir faaliyeti yardımcı şahıslar veya teknik araçlar kullanarak yürüten kimse, gerekli özeni gösterdiğini ispat Unternehmer haftet nicht, wenn er beweist, dass die zur Abwendung des Schadens erforderliche Sorgfalt aufgewendet wurde. (2) Mangel ist jede Abweichung von dem Standard, der nach der Darbietung, dem Stand von Wissenschaft und Technik sowie den Verkehrsgewohnheiten beim Unternehmen, seinen Erzeugnissen und Dienstleistungen erwartet werden darf.] (Bkz. Van Boom, 121).

743 Van Boom, 121.

744 Bir görüşe göre PETL’de tehlike yaratmak sorumluluğun çıkış noktasıdır. Avrupa özel hukukuna ilişkin bu çalışma haksız fiilde teorik olarak üç model risk kavramı bulunduğunu göstermektedir.

Birincisi, tazmin edilmeyen risklerdir. Bunlar hukuka uygun faaliyetlerin içerdiği risklerdir. Böyle durumlarda zarar gören günlük riskin veya kendi seçiminin talihsiz mağduru olarak kalır. Örneğin ulusal bir aşılama kampanyasında birçok yaşam kurtulmaktayken; aşı uygulanan kişilerin bir kısmında öldürücü alerjik reaksiyona neden olabilir. İkincisinde ideal bir organizasyon düzeninin içerdiği riskten sorumluluğun kabul edilmesidir. Burada politik olarak organizasyon düzeni kabul edilebilirdir; ancak organizasyondan bir zarar doğması durumunda zararı bu organizasyon tazmin etmelidir. Zira burada organizasyon düzeninin iyileştirilmesiyle risk seviyesinin azaltılacağı yönünde bir yarar olduğu düşünülmektedir. Üçüncü durumda tehlikenin kaynağı olmaktan dolayı sorumlu olan kişinin önlemleri almasında bir şekilde ihmali bulunduğundan, zarar haksız fiil faili tarafından giderilir. Burada esasen kusur söz konusudur. Ancak Kıta Avrupası hukuk sisteminde bu kategorideki davranışlar kusursuz sorumluluğa tabi tutulmuştur. Bu durum bir nesnenin ya bir ürünün ayıplı durumundan ya da ayıplı faaliyetinden kaynaklanır. Bunlardan birinci ve ikincisi kapsamındakiler “kabul edilebilir risk” olarak değerlendirilmişken; üçüncüsü “kabul edilemezdir”.

İkinci ve üçüncü kategori arasındaki sınır çok incedir. Ancak ikinci kategoriyi üçüncüden ayırt etmek teorik olarak mümkün olabilir. Mahkemeler ise, davranış standardını belirleyerek kabul edilebilir ve kabul edilemez risk ayrımını çizmektedir. Eğer davacı zararın kaynağı hakkında bir kanıt getiremezse, mahkemeler bu durumda kusursuz sorumluluk da öngörülmediğinden talebi reddedebilir. Bu sebeple tehlike kategorisini açıkça belirlemeden bir kusursuz sorumluluk yüklemek pratik gerekçelere uygun olabilir. Bu görüşe göre organizasyon düzeninden kaynaklanan risklerin kategorize edilmesiyle toplumca kabul edilen veya kabul edilmeyen organizasyon düzeni hataları ortaya çıkacak ve böylece zararın tazmininde daha makul gerekçelere ulaşılacaktır (Bkz. Van Boom, 122-125). Yazar bu çalışmasında tehlikeleri gruplandırmaya çalışmış ve yasal olarak işletme faaliyetinin değil bazı objelerin kusursuz (mutlak) sorumluluğa tabi tutulması gerektiği sonucuna varmıştır (Van Boom, 130).

745 Art. 4:202 Enterprise Liability

(1) A person pursuing a lasting enterprise for economic or professional purposes who uses auxiliaries or technical equipment is liable for any harm caused by a defect of such enterprise or of its output unless he proves that he has conformed to the required standard of conduct.

(2) „Defect“ is any deviation from standards that are reasonably to be expected from the enterprise or from its products or services.

edemediği takdirde, işletmenin işleyişinde ortaya çıkan bir eksikliğin ya da işletmenin çıktılarında kendini gösteren bir ayıbın⁷⁴⁶ neden olduğu tüm zarardan sorumludur. (2) İşletmenin işleyişinden kaynaklanan eksiklik ve işletmenin çıktılarında ortaya çıkan ayıp, işletmeden veya onun çıktılarından makul olarak beklenen standarttan bir sapmayı ifade etmektedir.”

Yardımcı kişilerden sorumluluğu düzenleyen PETL m. 6:102⁷⁴⁷ hükmü ise şöyledir.

“(1) Bir kişi, yardımcısının gerekli özeni göstermeyerek işiyle ilgili verdiği zarardan sorumludur. (2) Bağımsız yüklenici, bu çerçevede yardımcı kişi sayılmaz.”

PETL’deki işletme sorumluluğuna ilişkin düzenlemenin yardımcı kişilerden sorumluluğa yönelik genel kurallar ışığında anlaşılması gerektiği, doktrinde bir görüş tarafından iddia edilmektedir⁷⁴⁸. Mutlak anlamda kusurun aranmadığı sorumluluk (tehlike sorumluluğu) niteliğinde olmayan PETL’deki işletme sorumluluğu hükmü, özen yükümlülüğünün yerine getirilmesine ilişkin farklı bir ispat yükü getirmektedir. PETL’deki yardımcı kişilerden sorumluluk hükmü (m. 6: 102) ile de benzer bir esasa dayanmaktadır⁷⁴⁹. Bununla birlikte haksız fiil hukukunun genel ilkelerini belirleyen PETL’de “işletme sorumluluğu” düzenlemesine yardımcı kişilerden sorumluluğa ilişkin düzenlemenin yanında kusur sorumluluğuna bir istisna olarak yer verilmiş olması, işletme

746 İşletme sorumluluğu hükmünde kullanılan “defect” ifadesi karşılığında Türkçe “eksiklik, hata ve ayıp” kelimeleri kullanılabilir. Kanaatimizce bu hükümde “defect” ifadesi hem Türk-İsviçre hukukundaki teknik anlamda “ayıp” terimini karşılamakta hem de işletmenin çalışma düzeninde ortaya çıkan eksiklik ve hatayı göstermek üzere kullanılmaktadır. Dolayısıyla işletme sorumluluğu hükmünün Türkçe tercümesinde bu iki ifadenin yan yana kullanılmasına dikkat edilmelidir.

747 Art. 6:102 Liability for auxiliaries

(1) A person is liable for damage caused by his auxiliaries acting within the scope of their functions provided that they violated the required standard of conduct.

(2) An independent contractor is not regarded as an auxiliary for the purposes of this Article.

748 Ulfbeck/Holle, 45, prg. 76. Esasen bu düzenlemenin altında yatan düşünce yardımcı kişilerden ve teknik araçlardan yararlanan müteşebbisin etki alanını ve doğurduğu tehlikeyi bunlarla artırdığından, ispat yüküne kendisinin katlanması gerektiği düşüncesidir (Ulfbeck/Holle, 45, prg.

75).

749 Waespi, Unternehmenshaftung, 255. İşletme sorumluluğu hükmü, işletme faaliyetinin çıktısının örneğin ürünün ayıplı olduğu hâllerde ispat yükünün ters çevrilmesini gerektirir. Avrupa Birliği’nin kusursuz sorumluluk getiren ürün sorumluluğu direktifine tabi olmayan hâllerde de ispat yükünü ters çevirir ve bu hüküm ürün sorumluluğuna ilişkin Avrupa’daki ulusal düzenlemelerle uyum içindedir. Bununla birlikte işletme sorumluluğu hükmündeki “output” ifadesi işletmelerin sunduğu hizmetlerdeki ayıpları da kapsamına almaktadır. Ne var ki ayıplı hizmetlerde ispat yükünün ters çevrilmesinin önerildiği bir Avrupa Birliği direktifi önerisi (Bkz. Proposal for a Council Directive on the Liability of Suppliers of Services, COM (1990) 482 final –SYN 308, Official Journal C 12, 18.01.1991, 8.) yıllar önce üye devletlerce çok itiraz edildiğinden çıkartılamamıştır. Zira Avrupa’daki çoğu hukuk sisteminde esaslı bir değişiklik getirmekteydi. Bu nedenle doktrinde bir görüş tarafından PETL m. 4: 202’de savunulan önerinin ulaşılması güç ve eski bir hikâye olduğu belirtilir (Ulfbeck/Holle, 46, prg. 77).

sorumluluğunun ne kusuru ispat yükünün zarar görende olduğu kusur sorumluluğu ne de yardımcı kişilerden sorumluluk niteliğinde olmadığını göstermektedir. Bu nedenle PETL’de yer alan işletme sorumluluğu, organizasyon (işletme) sahibinin işletme faaliyetinden doğan bir zarardan kusura ilişkin ispat yükünün ters çevrildiği sorumluluğu niteliğindedir. Buna karşılık m. 6:102’de düzenlenen yardımcı kişilerden sorumluluk ise, zarar görenin yardımcı kişinin özensizliğini ispat etmesi gereken yardımcı kişinin davranışına bağlı bir sorumluluktur⁷⁵⁰. İşletme sorumluluğunda zararın meydana gelmesini önlemeye yönelik gerekli özeni gösterdiğini işletme sahibi ispatlamalıdır⁷⁵¹. İşletme sorumluluğunda, zarar gören işletmede bir özen yükümlülüğüne aykırı davranışın bulunduğunu ispat yükü altında değildir. Yardımcı kişilerden sorumluluk hükmünde ise ispat yükü farklıdır⁷⁵².

Avrupa Haksız Fiil Hukuku İlkelerine (PETL) ilişkin şerhte de açıklandığı üzere, bir işletme faaliyetinden zarar gören çoğu zaman zararın bir işletme kapsamında faaliyet gösteren bir kişinin davranışı veya teknik araçlardaki bir eksiklik nedeniyle gerçekleştiğini ispat etmesi mümkün olmaz. Bu sebeple PETL’deki işletme sorumluluğu hükmü ile zarar

750 Waespi, Unternehmenshaftung, 257-258. Buradan yola çıkarak işletme sorumluluğunun OR m. 55 ve BGB § 831’den ilham aldığı; yardımcı kişilerden sorumluluk hükmünün ise, Fransız Medeni Kanunu m. 1384/5 ve Anglo-Amerikan hukukundaki başkasının davranışından sorumluluk (vicarious liability) müessesesinden esinlendiği söylenebilir (Waespi, Unternehmenshaftung, 259).

Kusura ilişkin ispat yükünün ters çevrilmesi hem pratik sebeplerle hem de adalet gerekçesiyle kabul edilebilir. Nitekim zarar görenin bir vakıayı ispat etmesi kanıtlanması gereken unsurlar davalının kontrolünde olduğundan bazen makul olmayabilir. (Ulfbeck/Holle, 27, prg. 5).

751 İşletme, burada İsviçre Ön Tasarısından daha geniş şekilde sorumlu tutulur. Bu kuralda eğer işletmede ispat edilen bir hata olsa bile sorumluluktan kurtulma imkânı tanınmaktaysa; uygun sigorta koruması bulunmadığında geçerli olan Alman Kanun koyucusunun 19. yy’deki tercihlerine benzeyen bu kuraldan vazgeçilmelidir. Bu durumda PETL’deki düzenleme ve İsviçre Ön Tasarısı 19. yy’e ilişkin eski moda unsurlar taşımaktadır ve bu sebeple hafifletilmiş bir işletme sorumluluğu benimsenmiştir ve modern gereksinimlere uygun değildir. Görüldüğü üzere bu görüşe göre Avrupa Haksız Fiil Hukukunun İlkeleri’nde her ne kadar işletme sorumluluğuna ilişkin yeni düzenlemelere yer verilmiş olsa da; dünyanın sanayileşmiş doğasına ve küresel ekonominin kitlesel üretimine uygun çağdaş riskler göz ardı edilmiştir. Yazara göre yeni haksız fiil normları sürekli seri üretime, kitlesel haksız fiile, çevresel tehditlere ve genetik mühendisliğinin sonuçlarına cevap verebilir şekilde düzenlenmelidir. Ne İsviçre Tasarısı ne de PETL buna cevap vermemektedir (Werro, Swiss Tort Reform, 97-100).

752 Waespi, Unternehmenshaftung, 258-259. İsviçre Ön Tasarısı m. 49a da böyledir (Werro, Swiss Tort Reform, 97). Ancak PETL’de işletme sorumluluğunda ve yardımcı kişilerden sorumluluktan farklı bir ispat yükünün benimsenmesi eleştirilmiştir (Waespi, Unternehmenshaftung, 255-256).

İşletme sorumluluğu ile adam çalıştıranın yardımcı kişilerden sorumluluğu (buna özel yardımcı kişilerden sorumluluk da denir) arasındaki ispat yüküne ilişkin fark nasıl gerekçelendirilir? Bu farka ilişkin olarak işletmeye ilişkin davranışların özel davranışlara göre kendiliğinden daha tehlikeli olduğu söylenebilir. Ya da ekonomik kazanç elde etmek gayesinde olan bir işletmenin özel bir kişiden daha ağır bir sorumluluğa tabi tutulması makuldür denebilir. Ancak bu durumda amacına ulaşmak için ticari faaliyette bulunsa bile ideal amaçlarla kurulan bir dernek veya organizasyon için işletme sorumluluğunun öngörülmüş olması açıklanamaz Nitekim m. 4: 202’de düzenlenen işletme sorumluluğunun ideal amaçlarla kurulan tüzel kişiler için de geçerli olduğu PETL’e ilişkin şerhlerde belirtilmiştir (Waespi, Unternehmenshaftung, 258).

gören lehine işletmeden kaynaklanan zararın bir yardımcı kişiden veya teknik donanımdan kaynaklandığını ispata ilişkin kolaylık getirilmektedir. Bu nedenle zarar görenin zararı davalı işletmenin işleyişindeki bir eksiklikten yahut işletme çıktılarındaki (üretilen üründeki

ve sunulan hizmetteki⁷⁵³) ayıptan kaynaklandığını göstermesi yeterlidir. Hatta işletme

sorumluluğu hükmü, zararın bir insan davranışından veya teknik donanımdan kaynaklanmasa bile, işletmenin faaliyetindeki eksik organizasyondan kaynaklanması durumunda bile uygulanmalıdır⁷⁵⁴. Görüldüğü üzere bu hüküm ile adam çalıştıranın sorumluluğunun kapsamı genişletilmektedir. Nitekim bir işletmedeki işleyişin eksik organizasyonu üçüncü kişiler bakımından tehlikeli bir durum oluşturmaktadır. Bu nedenle işletme sahibinin sorumluluğu kusuru ispat yükü ters çevrilerek oluşturulmuştur⁷⁵⁵.

PETL m. 4:202’de yer alan işletme sorumluluğu düzenlemesi, esasen bir işletmenin varlığından kaynaklanır. İşletme, ekonomik ve mesleki bir birimdir. Faaliyeti çerçevesinde başkalarının (yardımcı kişileri) çalışmasını ve teknik araçları sürekli şekilde kendi ekonomik ve mesleki gayesi için özgüleyen ise işletme sahibidir ve bu sorumluluğun sujesidir. İşletme sahibinin bu sorumluluktan kurtulması için, kural olarak işletme faaliyetlerinde gerekli özen ölçütüne (standardına) uygun davranılmasına rağmen üçüncü kişinin zararının meydana geldiği ispat etmesi gerekir. İşletmedeki işleyişin (çalışma düzeninin) gerekli özen standardına uygun olması, işletmenin organizasyonunda bir eksikliğin ve ayıbın da mevcut olmadığı anlamına gelmektedir. Burada işletmenin işleyişindeki eksiklik, işletme işleyişinin zarar görenin haklı beklentilerine uygun olmadığı durumu ifade eder. İşletme sorumluluğunun esası ise, işletme işleyişine ilişkin objektif risk kavramına götürür. İşletmeye ilişkin risk bir işletme faaliyeti kapsamında çalıştırılan yardımcı kişiler ve işletmede kullanılan teknik araçlara ilişkin olduğundan, bunlardan kaynaklanan sorumluluk m. 6: 102’den ziyade işletme sorumluluğunun düzenlendiği m.

4:202’den sorumluluğu doğurur⁷⁵⁶. İşletme sorumluluğu düzenlemesiyle, işletmelere

753 Ulfbeck/Holle, 46, prg. 77.

754 Doktrinde bir görüş tarafından zararın organizasyon düzeninden kaynaklanabileceği belirtilmiştir.

Bu kavram işletmelerin, şirketlerin, idarelerin, acentaların ve diğer şekli kuruluşların yönetimindeki işleyiş, protokol ve prosedürü ifade eder. Bu açıdan bakıldığında zarar verici kazalar bir kuruluşta hatalı organizasyon düzeni seçilmesinin kaçınılabilir sonucudur. Burada organizasyon düzeni hukuken değerlendirilmektedir ve burada zararın doğmasının temelinde organizasyon düzeni bulunur (Van Boom, 119).

755 Ulfbeck/Holle, 46, prg. 76. Şu hâlde işletme sorumluluğunda, organizasyonların (işletmelerin) kişilere göre daha yüksek derecede özen gösterme ve muhtemel zararlara ilişkin daha ağır önlemler alma yükümlülüğüne sahip olması gereğinden hareket edilmiştir. Özellikle ürün üretimi gibi faaliyetlerde organizasyon düzeninin objektif standartlara (gereklere) uygun olduğunu ispat yükü ters çevrilerek sözleşme dışı kusur sorumluluğu temellendirilir (Van Boom, 121-122).

756 Widmer, 549.

gerçek kişilere nazaran daha ağır bir özen ve tedbir alma yükümlülüğü öngörülmektedir.

Nitekim bir işletmede çalışma düzeninin (organizasyon) toplumun objektif beklentilerine uygun olması gerekir. Hükümdeki “kusuru ispat yükünün ters çevrildiği kusur sorumluluğu” aynı zamanda mücbir sebebe ve teknolojik gelişme riskine ilişkin ispat yükünü de işletme sahibine yüklemektedir⁷⁵⁷.

Bununla birlikte PETL’de hem yardımcı kişilerden sorumluluğa hem de işletme sorumluluğuna ilişkin hüküm özensizliği aynı ifade ile belirtmektedir. Her iki hükümde de yer alan gerekli özen PETL m. 4:102⁷⁵⁸’ye göre değerlendirilmelidir⁷⁵⁹. Buna göre,

“(1)Makul bir kişiden aynı şartlarda göstermesi beklenen özen, gerekli özenin ölçüsünün belirler. Bu gerekli özen ölçüsü, özellikle söz konusu menfaatin niteliğine ve değerine, faaliyetin tehlikeliliğine, faaliyette bulunanın sahip olması gereken teknik bilgiye, zararın öngörülebilirliğine, ilgililer arasındaki ilişkinin yakınlığına veya güvene göre değişir.

Ayrıca, zararın meydana gelmemesi için yapılacak harcamanın tutarı ya da başka türlü davranmanın mümkün olup olmadığı da göz önünde bulundurulur. (2) Ancak yaşı, zihinsel veya fiziksel engelleri veya olağan olmayan şartlar nedeniyle bir kimseden söz konusu ölçüye uygun davranmasının beklenemeyecek olması durumunda, gerekli özenin ölçüsü daha hafif takdir edilir. (3) Bunun belirlenmesinde, belli bir davranışta bulunulmasını emreden veya bir davranışı yasaklayan kurallar dikkate alınmalıdır.”

Doktrinde PETL’de bir işletmede çalışanların verdiği zarardan işletme sahibi adam çalıştıranın sorumluluğu bakımından uygulanmasının örtüşebileceği tespit edilen m. 4:202 ve m. 6: 102 hükümlerinin tek bir norm altında birleştirilmesi gerektiği de iddia edilmektedir. Çünkü her iki hüküm de her tür faaliyete uygulanabilecek şekilde benzer esasa dayanılarak düzenlenmiştir. Gerçekten de bu iki hükmün uygulama alanı kesişebilir.

İşletme sorumluluğunun düzenlendiği m. 4:202, uygulama alanını ekonomik veya mesleki

757 Van Boom, 122. Doktrinde kusuru ispat yükünün ters çevrilmesinin gerçekte (in reality) kusurun aranmadığı sorumluluk benzeri bir yapı oluşturduğu kabul edilir (Ulfbeck/Holle, 26, prg. 4).

758 Art. 4:102. Required standard of conduct

(1) The required standard of conduct is that of the reasonable person in the circumstances, and depends, in particular, on the nature and value of the protected interest involved, the dangerousness of the activity, the expertise to be expected of a person carrying it on, the foreseeability of the damage, the relationship of proximity or special reliance between those involved, as well as the availability and the costs of precautionary or alternative methods.

(2) The above standard may be adjusted when due to age, mental or physical disability or due to extraordinary circumstances the person cannot be expected to conform to it.

(3) Rules which prescribe or forbid certain conduct have to be considered when establishing the required standard of conduct.

759 Waespi, Unternehmenshaftung, 257.

amaçlı faaliyetlerle sınırlandırılmış olsa da; m. 6: 102’nin uygulama alanı hükümde salt özel faaliyetlerle sınırlandırılmamıştır. Bu sebeple zarar görenin bu iki hükme ilişkin talepleri yarışır⁷⁶⁰. Buna karşılık m. 6:102’de bir adam çalıştıran ile zarar veren çalışan arasında çalıştırma (bağımlılık) ilişkisi aranmakta iken; m. 4: 202’de buna değinilmemektedir. Bu sebeple işletme sorumluluğu, yardımcı kişilerden sorumluluk hükmünden farklı olarak, tek kişinin çalıştığı işletmelerde de uygulama alanı bulur⁷⁶¹.

Sonuç olarak PETL’de Avrupa Birliği içinde yer alan Almanya, İsviçre, Fransız ve İngiliz hukukundaki adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin iki ayrı sistemin yan yana düzenlenmiş olduğu kabul edilmelidir. Ne var ki bu iki ayrı hükmün uygulama alanı kısmen kesişmektedir; bu nedenle somut uyuşmazlıklarda uygulama sınırı problemi ortaya çıkar. Bu nedenle Avrupa özel hukukunda haksız fiilin uyumlaştırılmasına yönelik hazırlanan PETL ile, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin iki sistemin bütünleştirildiği ve bir üst noktaya ulaşıldığı iddia edilemez. Doktrinde bir görüşe göre, ikili sistemin böyle yan yana düzenlenmesi yerine bir organizasyonda ekonomik bakımdan hiyerarşik amirin (adam çalıştıranın yahut işletme sahibinin) sorumluluğu, salt bir organizasyon varlığına bağlanmalıdır. Organizasyon sorumluluğu ise, ya içinde yer alan bağımlılık ilişkisiyle çalışan da dahil olmak üzere tüm yardımcı kişilerin özene aykırı davranışına veya organizasyonda yararlanılan teknik araçlardaki eksiklik de dahil olmak üzere organizasyonun işleyişindeki eksikliğe dayandırılmalıdır. Böyle bir organizasyon sorumluluğunda işletmenin ispat konusuna daha yakın olması nedeniyle özensizliğe ilişkin ispat yükünün zarar gören lehine ters çevrilmesi ise, makul görülmelidir. Hatta faaliyetinde teknik araçlardan yararlanmakla birlikte, hiç yardımcı kişi bulundurmayan bir işletme bile böyle özensizliğe ilişkin ispat yükünün ters çevrildiği bir sorumluluğa tabi tutulmalıdır⁷⁶².

760 Waespi, Unternehmenshaftung, 255-256.

761 Aşağıda üçüncü bölümde detaylı olarak gösterildiği üzere, İsviçre Ön Tasarısı m. 49a’da, sadece yardımcı kişi değil; bir işletmede teknik araçlardan yararlanılan hâller de sorumluluk kapsamındadır (Waespi, Unternehmenshaftung, 257).

762 Waespi, Unternehmenshaftung, 258-259.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TÜRK - İSVİÇRE HUKUKUNDA ADAM ÇALIŞTIRANIN ORGANİZASYON SORUMLULUĞUNUN GELİŞİMİ VE

DÜZENLENİŞİ

Çalışmamızın üçüncü bölümün ilk kısmında (§ 9) organizasyon sorumluluğu müessesesinin içtihatlarla Türk-İsviçre sorumluluk hukukundaki adam çalıştıranın olağan sorumluluğunu düzenleyen OR m. 55 (BK m. 55) hükmünde yer alan adam çalıştıranın kurtuluş kanıtının kapsamının genişletilmesi yoluyla nasıl geliştirildiği ortaya konmaktadır.

Çalışmamızın üçüncü bölümün ilk kısmında (§ 9) organizasyon sorumluluğu müessesesinin içtihatlarla Türk-İsviçre sorumluluk hukukundaki adam çalıştıranın olağan sorumluluğunu düzenleyen OR m. 55 (BK m. 55) hükmünde yer alan adam çalıştıranın kurtuluş kanıtının kapsamının genişletilmesi yoluyla nasıl geliştirildiği ortaya konmaktadır.