1. Adam Çalıştıranın Olağan Sorumluluğunun Temelleri
Bir sorumluluğun temelleri araştırılırken bu sorumluluğun neden ve nasıl düzenlendiği ile bu sorumluluğun nasıl sağlamlaştırıldığı sorusuna cevap aranmaktadır242.
Adam çalıştıranın olağan sorumluluğunun kanunen düzenlenmesini gerektiren en temel ilke “yarar–riziko”, “nimet- külfet” ya da “maliyet-yarar” dengesi şeklinde ifade edilmektedir. Bu ilkeye göre bir başkasının emeğinden yarar sağlayan, bu kişinin kendisine verilen görevi yerine getirirken başkalarına verdiği zararı (rizikoyu) da üstlenmelidir243. Zira zarar görenin bir işletme içindeki somut zarar vereni tespiti zordur244. Ayrıca somut olarak zarar verenin ekonomik gücü zararı karşılamak için zayıf kalır. Zararın ekonomik bakımdan çoğu zaman daha güçlü olan adam çalıştıran tarafından karşılanması makuldür245. Bununla birlikte günümüzde çalışanların faaliyet sırasında üçüncü kişilere vermesi muhtemel zarar işletmeler tarafından genellikle sigortalandığından böyle bir temelin önemini yitirdiğinden bahsedilmektedir246.
241 Art.55: C. Haftung des Geschäftsherrn
“1. Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt aufgewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.
2. Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.“
242 Waespi, Organisationshaftung, 17.
243 Brehm, BernerK Art. 55, Rn. 4; Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 3.
244 Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 3.
245 Sorumluluğu çalışandan ekonomik fayda sağlayanın çalışanın sebep olduğu zarara katlanması gerektiği esasına dayandıranlar için bkz. Tandoğan, 56; Eren, 2014, Borçlar, 619; Oğuzman/Öz, 2013, Borçlar, C.II, 139-140; Oğuzman, 190-191. “Hasar görüşü” olarak da isimlendirilen bu görüş; çalışandan sadece adam çalıştıranın yarar sağlamadığı aksine bu hizmetten yararlanan üçüncü kişilerin de çalışandan dolaylı yarar sağladığı ve çalışanın meydana getirdiği zararı işletmenin bünyesindeki bir zarar olarak değerlendirerek çalışanı işletmenin aleti gibi gördüğü gerekçesiyle eleştirilmektedir (Saymen, 73-74).
246 Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 3.
Bu sorumluluğun temeli, nimet – külfet dengesi yanında, hakkaniyet (somut olay adaleti) esasına da dayandırılmaktadır247. Yargıtay kararlarında ise, bu sorumluluğun esası
“bir işten doğan tehlikeye” bile dayandırılabilmiştir. Gerçekten de 27.03.1957 tarihli E.1/K. 3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda adam çalıştıranın sorumluluğunun tehlike esasına dayanan bir sorumluluk olduğu ifade edilmektedir. Buna karşılık bir kişinin işgörmesinden yararlanmak tek başına tehlike kaynağı olarak kabul edilmemelidir248. Bir görüş ise sorumluluğun temelini adam çalıştıranın sorumluluk alanına giren kişilerden yahut hukuki alanı içinde gelişen olaylardan sorumlu tutulması gerektiği düşüncesiyle açıklamaktadır249.
2. Adam Çalıştıranın Olağan Sorumluluğunun Hukuki Niteliği
Türk hukukunda hâkim görüş, adam çalıştıranın sorumluluğunun temelini 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu sistematiğinden de yola çıkarak adam çalıştıranın objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranmasına dayandırmaktadır250. Sorumluluğun temelde adam çalıştıranın objektif özensizliğine dayandırıldığı göz önünde bulundurulduğunda, adam çalıştıranın sorumluluğunu salt “başkasının davranışından sorumluluk” şeklinde nitelendirmek251 mümkün olmamalıdır. Zira adam çalıştıran başkasının davranışından değil; kendisine kanunen yüklenen objektif davranış yükümlülüğünü yerine getirmediğinden sorumlu tutulur252. Nitekim Alman Medeni Kanunu § 831’de düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu hükmü de hakim görüş tarafından adam çalıştıranın kendi kanunen varsayılan kusurundan sorumluluk niteliğinde değerlendirilmektedir. Türk-İsviçre hukukundaki adam çalıştıranın olağan sorumluluğu hükmü de ifade bakımından bu
247 Adam çalıştıranın sorumluluğu büyük işletmelerde çalışanların verdiği zarardan toplumun korunması amacına da hizmet eder. Adam çalıştıran için çalışanlarına talimat ve denetime ilişkin zorlama getiren bir hakkaniyet hükmüdür (Auer, 25). Benzer yönde bkz. Eren, 2014, Borçlar, 619;
Oğuzman/Öz, 2013, Borçlar, C.II, 140.
248 Eren, 2014, Borçlar, 619; Oğuzman, 189-190. Teknik ve tehlikeli araçlardan yararlanılmadıkça bir kişinin çalışmasından yararlanmak tehlike oluşturmaz (Oğuzman/Öz, 2013, Borçlar, C.II, 140).
249 Tandoğan, 55; Oğuzman/Öz, 2013, Borçlar, C.II, 138.
250 Eren, 2014, Borçlar, 618-619; Oğuzman/Öz, 2013, Borçlar, C.II, 137-139. 818 sayılı BK döneminde de bu sorumluluğun objektif özen ödevinin yerine getirilmemesine dayandırılabileceği belirtilmiştir (Tandoğan, 55).
251 Eren, 2014, Borçlar, 618; Oftinger/Stark, Rn. 60; Rey, Rn. 897; Brehm, BernerK Art. 55, Rn. 4.
Bu müessesenin başkasının davranışından sorumluluk olduğu yönünde bkz. Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 1. Esasen kusur esasına dayanan İsviçre sorumluluk hukuku üçlü sorumluluktan oluşur. Bir kişi öncelikle kendi kusurlu davranışından veya başkasının davranışından ya da bir eşyadan veya hayvandan sorumlu tutulur. Adam çalıştıranın sorumluluğu bu ayrımda başkasının davranışından sorumluluk içindedir (Brüggemeier, Unternehmenshaftung, 162).
252 Oğuzman/Öz, 2013, Borçlar, C.II, 148. Fransız hukukundan farklı şekilde, Türk-İsviçre hukukunda başkasının haksız fiilinden sorumluluk düzenlenmez. Bu nedenle sorumlulukta çalışanın kusuru aranmamaktadır (Oğuzman, 192-193).
düzenlemeye benzemektedir253. Türk-İsviçre hukukunda adam çalıştıran gerekli özeni göstermiş olduğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabildiğinden ve buna rağmen çalışan, adam çalıştıranın sorumluluğundan bağımsız şekilde, kendi davranışı haksız fiil teşkil ettiği sürece sorumlu tutulmaya devam etmektedir. Bu sebeple adam çalıştıranın olağan sorumluluğunu Alman hukukundaki gibi doğrudan adam çalıştıranın kusuruna dayandırmak mümkün olmasa da; adam çalıştıranın başkasının değil; kendi davranışından sorumlu tutulduğu kabul edilmelidir. Gerçekten de adam çalıştırana bu sorumluluk çalışanı seçmekte, ona talimat vermekte ve onu denetlemekte özen göstermediği gerekçesiyle;
dolayısıyla kendi davranışı sebebiyle yüklendiğinden, adam çalıştıranın olağan sorumluluğunun salt başkasının verdiği zarardan sorumluluk olarak nitelendirilmesi kabul edilemez254.
Bunun yanında Türk-İsviçre Borçlar Kanunu’nda haksız fiilden sorumluluk hükümleri arasında düzenlenmiş olan adam çalıştıranın sorumluluğu hükmü uyarınca sorumluluk, yardımcı kişinin haksız fiil alanında (sözleşme dışı alan) verdiği bir zarar söz konusu olduğunda uygulanmalıdır255. Yukarıda da ifade edildiği üzere hâkim görüşe göre hükümde adam çalıştıranın kusuru değil; objektif özensizliği karine olarak kabul edilmektedir. Adam çalıştıran bu karineyi çürütebilir. Bu sorumluluğun kusurun aranmadığı (olağan sebep sorumluluğu) sorumluluk niteliğinde olduğu günümüzde neredeyse tüm doktrin tarafından kabul edilmektedir256.
Buna karşılık adam çalıştıranın sorumluluğunun hukuken nasıl nitelendirildiğine tarihi gelişimi içinde bakıldığında, bu değerlendirmenin zamanla büyük değişime uğradığı görülmektedir. İsviçre hukukunda başlangıçta bu sorumluluğun doğması için hem adam çalıştıranın hem de çalışanın ortak kusuru aranmış; daha sonra hükümde sadece adam çalıştıranın kusurunun kanuni bir karine olarak düzenlendiği kabul edilmiştir. Bu dönem yargı kararlarında da adam çalıştıranın olağan sorumluluğunun ispat yükü ters çevrilmiş bir kusur sorumluluğu olarak nitelendirildiği görülür. Ardından OR m. 55’in dar anlamda haksız fiil sorumluluğunun şartlarını ortaya koyan OR m. 41’e göre özel hüküm niteliğinde
253 Brüggemeier, Unternehmenshaftung, s. 162-163.
254 Benzer yönde bkz. Oğuzman/Öz, 2013, Borçlar, C.II, 148.
255 Eren, 2014, Borçlar, 618; Brehm, BernerK Art. 55, Rn. 4,6; Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 5, 6; Oftinger/Stark, Rn. 1, 12, 60.
256 Eren, 2014, Borçlar, 618 vd.; Oğuzman/Öz, 2013, Borçlar, C.II, 138; Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 2; Oftinger/Stark, Rn. 2; Brehm, BernerK Art. 55, Rn. 31, 37.
olduğu tespit edilmiştir257. Adam çalıştıranın olağan sorumluluğunun hukuki niteliğine ilişkin günümüzde yapılan değerlendirme ise, hükümde adam çalıştıran lehine getirilen kurtuluş kanıtının adam çalıştıranın kusuruna ilişkin olmadığı yönündedir. Buna göre adam çalıştıran ayırt etme gücünün bulunmadığını ya da yardımcı kişilerin denetimde kusuru bulunmadığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulamaz258. Türk hukukunda da hükmün nitelendirilmesine ilişkin olarak İsviçre hukukundakine benzer bir değişimin yaşandığı kolaylıkla tespit edilebilir259.
Günümüzde hâkim görüşe göre Türk-İsviçre hukukunda adam çalıştıranın sorumluluğu kusuru ispat yükü ters çevrilmiş bir kusur sorumluluğu niteliğinde değildir.
Dolayısıyla sorumluluk için ne adam çalıştıranın260 ne de çalışanın kusuru, dolayısıyla ayırt etme gücü, aranmalıdır261. Nitekim adam çalıştıranın çalışanlarının denetimini ve gözetimini üst düzeyde başka çalışanlara bırakması durumunda kendi kusuru söz konusu olmamaktadır; buna rağmen sorumluluğu devam etmektedir262. Yine adam çalıştıran beklenmeyen hâlden de kural olarak sorumludur. Örneğin aniden hastalanan ve bu nedenle
257 Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 2; Brehm, BernerK Art. 55, Rn. 31, 37;
Oftinger/Stark, Rn. 31.
258 Brehm, BernerK Art. 55, Rn. 32.
259 Türk hukukunda da önceleri adam çalıştıranın kusursuzluğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabileceği belirtilmiştir (Saymen, 88). Reisoğlu, 1958 tarihli monografisinde o dönemdeki doktrinin adam çalıştıranın sorumluluğunun temeline ilişkin görüşlerini açıklayarak bu konuda bir birlik bulunmadığını ancak daha ziyade kusur prensibine bir eğilim bulunduğunu tespit etmektedir.
Ona göre Türk hukukunda İsviçre hukukundan bir farklılık bulunmadığı için bu sorumluluğun sebep sorumluluğu (kusursuz sorumluluk) niteliğinde olduğu kabul edilmelidir (Reisoğlu, 55, 83-84).
Tandoğan da adam çalıştıranın sorumluluğunun başlangıçta kusur karinesine dayandığını; daha sonra objektif sorumluluğa dönüştüğünü belirtmektedir (Tandoğan, 56). Yargıtay’ın 27.03.1957 tarihli E. 1, K.3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda adam çalıştıranın kurtuluş kanıtının kendisinin kusurunun bulunmadığını ispat yükü olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmekte ve bunun adam çalıştıranın kusursuzluğunu ispat anlamına gelmediği ve sadece adam çalıştıranın sorumluluktan kurtulmaya yönelik zarar tehlikesini önleyici tedbirleri almasını teşvik için getirildiği kabul edilmektedir. Dolayısıyla adam çalıştıranın olağan sorumluluğunda adam çalıştıranın kusurunun aranmaması gerektiği gösterilmektedir (Karar için bkz.
www.hukukturk.com).
260 Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 2; Brehm, BernerK Art. 55, Rn. 38; Nater, 23.
261 Müller, CHK- Handkommentar, OR 55, Rn. 2; Oftinger/Stark, Rn. 3; Tandoğan, 55; Eren, 2014, Borçlar, 619; Oğuzman, 192-193. Esasen bu müessesenin adam çalıştıranın kusuruna dayanıp dayanmaması uygulamada önemli bir fark oluşturmaz. Nihayetinde çalışanın üçüncü bir kişiye vermesinde çoğu zaman adam çalıştırana kusur atfedilmektedir. Adam çalıştıranın objektif özeni göstermemesi uygulamada sıklıkla kusur olarak ortaya çıkar. Bu değerlendirmedeki fark adam çalıştıranın ayırt etme gücünün aranması gerekip gerekmediği noktasında ortaya çıkar (Tandoğan, 54).
262 Oftinger/Stark, Rn. 3; Tandoğan, 53-54.
çalışanına gerekli talimatı veremeyen bir adam çalıştıran, çalışanın bu sebeple verdiği zarardan sorumludur263.
İsviçre Borçlar Kanunu m. 55’te adam çalıştıranın ihlâl ettiği ifade edilen objektif özen yükümlülüğünün kapsamı doktrinde çalışanı seçmede (curae in eligendo), çalışana talimat vermede (curae in instruendo) ve çalışanı denetlemede (curae in custodiendo) özen gösterme yükümlülüğü olarak gösterilmektedir264. Yürürlükteki TBK m. 66/II265’de de adam çalıştıranın özen yükümlülüğünün kapsamı doğrudan bu hususlarla ilişkilendirilmiştir.
Buna karşılık İsviçre hukukunda yeni tarihli bazı eserlerde adam çalıştıranın olağan sorumluluğunun hukuken kusurun aranmadığı sorumluluk (sebep sorumluluğu) olarak nitelendirilmesi bazı gerekçelerle eleştirilmektedir. Bu eserlerde OR m. 55’te adam çalıştıranın özen yükümlülüğünün sadece kanunda ifade edilen hâlin gerçekleşmesi durumunda ihlâl edilmiş sayıldığı ve adam çalıştıranın bu tür özen yükümlülüğünü ihlâlinin (dar anlamda haksız fiil sorumluluğunun düzenlendiği) OR m. 41’e göre “kusur”
unsuruyla örtüştüğü iddia edilmektedir266. Yazarlara göre adam çalıştıranın olağan sorumluluğunun esasının belirsizliğinden hareket eden İsviçre Federal Mahkemesi’nin bazı kararlarında aşırıya giderek hükümdeki kurtuluş kanıtını fiilen ortadan kaldıran bir uygulama geliştirmesi kabul edilemez. Nitekim söz konusu kararlarla adam çalıştıranın sorumluluğu, hükümdeki ifadenin tersine, bir işletmedeki organizasyon tehlikesinden tehlike sorumluluğunun söz konusu olduğu bir niteliğe dönüştürülmektedir267. Federal Mahkeme’nin yakın tarihli kararlarında ise, adam çalıştıranın sorumluluğu, Türk-İsviçre hukukundaki hâkim görüşe uygun şekilde, yine özen yükümlülüğünün karineten ihlâlinden doğan sebep sorumluluğu şeklinde nitelendirilmektedir. Yine İsviçre hukukunda son
263 Brehm, BernerK Art. 55, Rn. 33.
264 Bu yükümlülüklerden bir işletmede çalışma akışının amaca uygun düzenlenmiş olması gereğine yönelik işin ve işletmenin organizasyonunda özen kavramna ulaşılır (Waespi, Organisationshaftung, 16).
265 “Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.”
266 Nitekim İsviçre hukukundaki olağan sebep sorumlulukları, Widmer’in de belirttiği gibi, bir yandan salt objektif unsurlara bağlanmış diğer taraftan insan davranışına dayandırılmıştır. Bununla birlikte objektif bir durumdan sorumluluk ile bir kişinin davranışından sorumluluğun tek bir sorumluluğun iki unsuru olarak aynı normda düzenlenmesini anlamak güçtür (Petrin, 7-8).
267 Jaun, Sorgfalt, 3. Yirminci yüzyılın ikinci yarısında İsviçre Federal Mahkemesinin üreticinin sorumluluğuna ilişkin verdiği kararları adam çalıştıranın sorumluluğunun hukuken nitelendirilmesinde doktrinin farklı görüşler ileri sürmesine sebep olmuştur (Waespi, Organisationshaftung, 16-17).
zamanlarda dile getirilmiş olan bir görüş ise, adam çalıştıranın gerekli özeni gösterdiğine ilişkin kurtuluş kanıtının, Alman hukukundakine benzer şekilde, bu sorumluluğun kusur esasına dayandığını gösterdiğini iddia etmektedir. Nitekim “özen” ifadesi, kusur kavramının tamamlayıcı bir unsurudur268.
Kanaatimizce adam çalıştıranın olağan sorumluluğunda adam çalıştıranın ayırt etme gücü önem arz etmediğinden ve adam çalıştıran beklenmeyen hâlden de sorumlu tutulduğundan ve sorumlulukta kusurdan ziyade objektif özensizliğe dayanıldığından sorumluluğun hukuki niteliği kusur sorumluluğundan ziyade kusurun aranmadığı sorumluluk kapsamında yer almaktadır269.