Sözlük anlamıyla hak, “Hukukun korunan menfaat, kişilere tanınan yetki, sahiplik ileri sürebilme yetkisi”92 olarak tanımlanmaktadır. GÖZÜBÜYÜK’e göre hak, hukukun tanıdığı ve koruduğu bir yetki olup, bir yandan hukukun koruduğu çıkarı anlatırken, diğer yandan sahibine bu korumadan yararlanma yetkisi verir.93 Bu çerçevede, hakka sahip olmak meşru bir temele dayanan taleplerde ısrar etmeye yetkili olmak anlamına geldiğinden, söz konusu hakka sahip olan kişinin bir şeyi yapmaya yetkili olmaktadır94. Bir başka yaklaşıma göre her hak, hemen hemen bir özgürlüğe denk düşmekte olup, hak ve özgürlükler birbirlerine sıkıca bağlıdırlar ve biri diğerinin koşuludur95.KABOĞLU’na göre ise, özgürlük geniş kapsamlı ve soyut, hak ise bunun somutlaşmış halidir. Buna göre özgürlük bütün hakların ortak kökenidir. Haklar, anayasa ve yasalarla özgürlükleri sağlamak için kişiye tanınan yetkilerdir96.
Hak kavramının temeli konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bunlar öğretide kısaca, irade teorisi, menfaat teorisi ve karma teori adları altında açıklanmaktadır97. Bu gün ise hak kavramı irade ve menfaat teorisinin esaslarını birleştiren karma görüş ile açıklanmaktadır. Karma görüşe göre hak, hukuk tarafından korunan ve sahibine bundan yararlanması ve korunması için gerekli yetkilerin tanındığı çıkarlardır98.
Sosyal güvenliğin kullandığı ilk teknikler, tarihsel olarak kaynağını özel hukuktan almıştır. Sosyal güvenliğin ilk dönemlerinde iş kazası ve meslek
92 Ejder YILMAZ, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002, s.438.
93 A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Đnsan Hakları Kurallarının Đç Hukukta Uygulanması, AÜSBF
Đnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayınları, Ankara, 1992, s. 136.
94
Enver BOZKURT, Uluslararası Đnsan Hakları Hukuku, Asil Yayınları, Ankara, 2006, s. 9.
95 H. Nail KUBALI, Anayasa Hukukunun Genel Esasları ve Siyasal Rejimler, Đstanbul, 1964,
s. 318.
96 Đbrahim Ö. KABOĞLU, Kollektif Özgürlükler, DÜHF Yayınları, Diyarbakır, 1989, s. 14.
97
Adnan GÜRĐZ, Hukuka Giriş, Siyasal Kitabevi, Ankara, 1997, s.44.
98 Đrade teorisine göre hak, hukuk düzeninin bireylere tanıdığı irade gücü şeklinde ifade
edilmektedir. Menfaat Teorisine göre hak ise, hukuk düzeninin tanıyıp koruduğu çıkarlar olarak ifade edilmektedir. Karma görüşe göre hak ise, hukuk tarafından korunan ve sahibine bundan yararlanması ve korunması için gerekli yetkilerin tanındığı çıkarlardır. Ömer ANAYURT,
23
hastalıklarında işverenin hukuki sorumluluğu, karşılıklı yardım sandıkları (toplu teknikler) ve özel sigorta tekniğinden oluşan bu geleneksel koruma teknikleri tamamen özel hukukun kuralları ile işliyordu99. Bu dönemde sosyal güvenlik, yalnızca özel kişiler arasındaki karşılıklı edimlere bağlı, irade özgürlüğü temelinde işleyen bir mekanizma olduğundan, kamusal bir hak niteliğine bürünmemişti.
19. yy’nin sonu ve 20. yy’nin başında, sosyal sigortalarda zorunluluk ilkesinin kabul edilmesi, sigortalının yanı sıra işveren ve devletin katılımıyla sosyal güvenlik, kamu hukuku alanına ilk adımını atmıştır. Aynı dönemde sosyal güvenliğin kişiler açısından kapsamı da giderek ücretlilerin daha geniş bir kesimine yayılmıştır.
Kamu hukukunda bir hakkın oluşum sürecindeki ilk adım, bir uyumsuzluğun veya çıkar çelişkisinin varlığını yansıtan bir hak isteminin topluma mal olması ve bu toplumsal isteğin, hukuk teknikleri aracılığıyla norma dönüştürülmesidir. Norm öncesi durumdan hukuk kuralına geçiş süreci, söz konusu hak isteminin pozitif hukukça tanınması, özne, konu ve güvence öğeleriyle belirlenebilir duruma gelmesiyle tamamlanır. Ancak, 20. yy’ye kadar olan dönemde özel hukuk alanı çok geniş iken, özellikle II. Dünya Savaşı'ndan sonraki dönemde devletin görevlerinin artması sonucunda, kamu hukuku alanının sınırları alabildiğine genişlemiştir. Bu süreçte, sosyal güvenlik hakkı da özel hukuktan, kamu hukukuna geçmiştir.100
20. yy’de, özellikle II. Dünya Savaşı'ndan sonra sosyal güvenlik hakkı, artık bir insan hakkı niteliği ve devletin yerine getirmesi gereken bir kamu hizmeti niteliğinde görülerek bir çok uluslararası bildiri ve sözleşmede yer almıştır. Böylece, sosyal güvenlik hukuku da kamu hukukunda yerini almıştır101.
99 Geleneksel koruma teknikleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.
GÜZEL/OKUR/CANĐKLĐOĞLU, a.g.e., s.8-13.
100 GÖKÇEOĞLU, a.g.e., s.51-52; Özel hukuk kurallarının amacı, kişilerin özel çıkarlarını
korumak olduğundan, kişilerin irade özgürlüğüne geniş bir yer ve olanak tanımaktadır. Özel hukukta hak kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Bilge ÖZTAN, Medeni Hukukun Temel
Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s.64 vd; ANAYURT, a.g.e., s.267.
24
Kamu Hukukunda hak kavramı daha çok insan hakları bağlamında değerlendirilir. Bu nedenle, kamu hukuku bağlamında hakların kazanılması veya kaybedilmesi insan iradesine bağlı değildir. Herkes salt insan olması bağlamında bu haklara sahip olup, bu hakların devredilmesi de mümkün değildir. Kamu hukukunda haklar, devlete karşı ileri sürülmektedir.
Đnsan hakları kaydettiği gelişme sonucu, günümüzde pozitif hukukla bütünleşme sürecindedir102. Ancak, insan hakları felsefesini hukuki olarak dile getiren kavramlar, hukuk sistemlerine göre değişkenlik göstermektedir. Amerikan hukuk sistemi, "kişi hakları" terimini. Alman hukuk sistemi "temel haklar" terimini tercih ederken; Fransız hukuk sistemi "kamu özgürlükleri" terimini benimsemiştir103. Ancak belirtmek gerekir ki, bu kavramlar insan haklarına oranla daha dar kapsamlıdır. Bu nedenle biz çalışmamızın devamında insan hakları kavramını kullanacağız.
2. Đnsan Hakları
Đnsan hakları,104 en yalın ifadesi ile "insana sırf insan oluşu dolayısıyla tanınan haklar"105 biçiminde tanımlanabilir106. 20.yy’de107 insan hakları alanında
102
KABOĞLU (1989), a.g.e., s.20.
103 Oktay UYGUN, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı
Yayınları, Đstanbul, 1992, s.3.
104 Đnsan hakları, tanımlanması oldukça zor bir kavramdır. Çoğu kişi insan hakları kavramına
kendi zihnindeki "olması gerekenler"i yüklemekte, "iyi" olan her şeyi bu kavramla adlandırmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Mustafa ERDOĞAN, Đnsan Hakları Teorisi ve
Hukuku, Orion Kitabevi, Ankara, 2007, s.18-25.
105 Jack DONNELLY, Teoride ve Uygulamada Evrensel Đnsan Hakları, Çev. Mustafa Erdoğan
ve Levent Korkut, Yetkin Yayınları, Ankara, 1995, s.19.
106 Đlk bakışta zannedildiğinin aksine insan hakları, tanımlanması güç bir kavramdır. Ancak kesin
bir şey varsa insan haklarının modern ve politik bir kavram olduğudur. Đnsan hakları kavramı tartışmaları ile ilgili olarak bkz. ERDOĞAN, a.g.e., s.18; Đnsan haklan terimi, teorik olarak bütün insanlara tanınması gereken ideal bir haklar listesidir; yalnızca belirli bir ülkede, belirli bir dönemde anayasa ve yasalarla tanınan hak ve özgürlükleri değil, insanlığın ulaştığı her gelişme aşamasında bütün insanlara tanınması gereken hak ve özgürlükleri ifade eder. KAPANĐ (1993),
a.g.e., s.14 vd. 107
Felsefi kökleri ilkçağa kadar uzanmakla birlikte,asıl 17. ve 18. yy’de ortaya çıkan insan hakları doktrini, insanın salt insan olma sıfatıyla doğuştan birtakım dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez haklara sahip oldukları görüşüne dayanır. Yunan ve Roma’dan başlayarak insan hakları öğretisinin doğuşuna kadar ortaya konan gelişmeler için bkz. Münci KAPANĐ, Kamu
Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 1993, s.18 vd; Semih GEMALMAZ, Tarihselliği Bağlamında Đnsan Hakları, Đnsan Hakları Yıllığı, C.7-8, 1985-1986, s.55-vd.
25
yaşanan büyük gelişmelerde temel olarak iki hak kategorisi göze çarpmaktadır. Bunlar kişisel ve siyasal hak ve özgürlükler ile ekonomik-sosyal hak ve özgürlükler şeklinde adlandırılmaktadır. Diğer taraftan bu haklar, birinci kuşak haklar ile ikinci kuşak haklar108 şeklinde bir ayrıma da tabi tutulmaktadır109.
Đnsan haklarının temel özelliklerine bakıldığında; temel amaç "insan onuru"nun korunması olup, bu haklara sahip olmak için aranan tek koşul "insan olmak"tır. Bu nedenle herkes bu hakların öznesidir. Diğer taraftan, insan hakları devredilmez ve vazgeçilmez nitelikte olup, devlete karşı ileri sürülebilen haklardır. Bu çerçevede, devlet insan haklarına saygı göstermenin yanında, bunların yaşama geçmesi için aktif çaba sarf etmelidir110.
Kişisel ve siyasal hak ve özgürlükler ile ekonomik-sosyal hak ve özgürlükler hakkında doktrinde farklı tartışmalar bulunmaktadır111: Başta HAYEK olmak üzere bazı yazarlar, sosyal hakların insan hakkı olma niteliğine şüphe ile bakmaktadır112. AKTAN da, sosyal güvenliğin devlet tarafından güvence altına alınmasının kaçınılmaz olarak bir kısım bireylerin ekonomik özgürlüklerini sınırlandırdığını, devletin bu hizmetleri sunabilmek için vergi almak yoluyla bazı insanların ekonomik özgürlüklerini diğerlerinin refahını artırmak pahasına sınırlandırılması anlamına geldiğini ileri sürerek, sosyal hak
108 Demokratik toplumlarda kişilere tanınan hak ve özgürlüklere ilişkin bir klasik sınıflandırma da;
ünlü Alman hukukçu JELLĐNEK tarafından yapılan negatif statü hakları, pozitif statü hakları ve aktif statü hakları şeklindeki ayrımdır. KAPANi (1993), a.g.e., s.6; Bu sınıflandırma gerek 1961 Anayasası gerekse 1982 Anayasası açısından ülkemizde de oldukça taraftar toplayan bir ayrım özelliğine sahiptir. Durmuş TEZCAN/M. Ruhan ERDEM/Oğuz SANCAKDAR, Avrupa Đnsan
Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, AB Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara, 2004, s.58.
109 Hak ve özgürlüklerin sınıflandırılmasında yaygın bir sınıflandırma hak ve özgürlüklerin tarihsel
evrimine göre yapılmaktadır. Konuya daha çok insan haklarından hareketle yaklaşanlar, gelişim seyrine uygun olarak; birinci kuşak (kişi hakları ve siyasal haklar), ikinci kuşak (ekonomik, sosyal ve kültürel haklar) ve üçüncü kuşak (dayanışma hakları) haklar sınıflandırmasını kabul etmektedir. Ahmet UZAK/Mehmet ALTUNIŞIK (ed.), Đnsan Hakları Nedir? Başbakanlık Đnsan Hakları Başkanlığı Yayınları, Ankara, 2007, s. 15; Đnsan hakları alanında yapılan medeni siyasal haklar ile ekonomik sosyal ve kültürel haklar arasındaki ayrım hakkındaki tartışmalar için bkz. ERDOĞAN,
a.g.e., s.49-62; Bununla birlikte, klasik anlayışa bağlı yazarlar, iki hak grubu arasındaki farkın
sadece tarihsel gelişme sırası ile ilgili olmadığını, bunlar arasında nitelik farkının bulunduğunu ileri sürmektedirler. ERDOĞAN, a.g.e., s.51.
110 Đnsan haklarının niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ERDOĞAN, a.g.e., s.83-91; Ayrıca
bkz. Nihat BULUT, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye Sosyal Haklar, XII. Levha Yayınları, Đstanbul, Haziran 2009, s.10-11;
111
Bkz. ERDOĞAN, a.g.e., s.49-62.
26
olarak kabul edilen bazı ihtiyaçların insan hakkı olarak kabul edilmemeleri gerektiği görüşünü savunmaktadır113.
Bununla birlikte bazı yazarlar, her iki hak grubu arasında bir simetri olduğunu, bu hakları ikiye ayrılmasının felsefi temellerinin olmadığını ve batıdaki siyasal tarihin kendine özgü şartlarından doğan bir ayrım olduğunu, bu ayrımı sürdürmenin anlamsız olduğunu ileri sürmektedirler114.Yani insan haklarının bir bütün olduğunu ileri sürmektedirler. Bu anlamda insan hakları arasında bir hiyerarşinin varlığından bahsedilemez115. Gerçekten pek çok insanın yaşamı boyunca her iki kategorideki haklar karşılıklı bağımlılık içerisindedir116.Nitekim, 1993 yılında kabul "Viyana Bildirgesi ve Eylem Planı"nda, tüm insan haklarının evrensel, bölünmez, karşılıklı bağımlı ve birbirlerine bağlı oldukları; uluslararası toplumun bu haklara küresel olarak adil ve eşit bir tarzda, aynı temelde ve aynı vurguyla muamele etmeleri gerektiği ilan edilmiştir117.
ĐHEB’deki haklar bizler için özgürlükler ve fırsatları hak kazandırır, hayatta kalabilmemiz için onurumuza saygı gösterilmesi ve nezih bir yaşam sürmeye ihtiyacımız olduğu düşüncesini destekler. Ancak, ĐHEB’de yer alan haklar, daha sonra ESKHUS ve MSHUS’da ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bu ayrım, ekonomik ve sosyal hakların "ikinci sınıf statüde" algılanmasına yol açmıştır118.
Kişisel ve siyasal hak ve özgürlükler ile ekonomik-sosyal hak ve özgürlüklerin niteliklerini tartışmak, konumuza ilişkin sınırlamaları aşacağından, kanaatimizce de, insan hakları bir bütündür. Çünkü temel insan hakları ilkeleri, insanın saygınlık ve onurunu gözeterek davranmayı gerektirir. MCCHESNEY’in de ifade ettiği gibi; "medeni ve siyasal hakların amacı insan onuruna yakışır bir davranış biçimini teminat altına almak iken, ekonomik, sosyal ve kültürel hakların
113 C. Can AKTAN, “Özgürlüklerin Đki Boyutu: Siyasal Özgürlükler ve Ekonomik Özgürlükler”, Yeni Türkiye, (Đnsan Hakları Özel Sayısı I), S.22, Y.1998, s. 1079.
114 DONNELLY, a.g.e., s.38-41; Allan McCHESNEY, Ekonomik ve Sosyal Hakları Savunmak
ve Đlerletmek, Çev. O. Kemal Cengiz, bg Yayınları, Ankara, 2004, s.4-5.
115 Ömer ANAYURT, “Hakların Bütünlüğü Đlkesi Açısından Đnsan Haklarına Đlişkin
Sınıflandırmaların Değerlendirilmesi”, Türkiye’de Đnsan Hakları, TODAĐE Yayınları, Ankara 2000, s.48. 47-57, s. 48. 116 McCHESNEY, a.g.e., s.4-5. 117 ALGAN, a.g.e., s.73. 118 McCHESNEY, a.g.e., s.10.
27
amacı da insanların saygın bir yaşam sürmesini güvence altına almaya çalışmaktır."119 Bu nedenle, bütün haklar birbirlerine bağımlı ve birbirlerini tamamlayan nitelik az etmektedir ve birinin diğerine üstünlüğünün bulunmaması gerekir.
Sonuç olarak, kişisel-siyasal haklar ile sosyal-ekonomik hakları bünyesinde bir üst norm niteliğindeki insan hakları kavramı, insanın var olduğundan beri, gerek kuramsal olarak gerek uygulama boyutunda var olmuştur. Ancak biz bu çalışmamızda insan haklarını, modern devletin içerisinde barındırdığı güvenlik ilkesi çerçevesinde ve bir bütünlük içerisinde ele alacacağız.