O direito à saúde integra a categoria dos direitos de personalidade e fundamentais de toda pessoa, e, nesse sentido dispõe o art. 196 da CF/88. Nesse diapasão, todo trabalhador deve ter resguardado o direito à saúde, sendo um direito de interesse individual e coletivo, tanto que o empregador é obrigado a adotar medidas de proteção, segurança e prevenção, protegendo o meio ambiente do trabalho contra ocorrências que atentem à higidez física e mental dos trabalhadores, portanto, deve zelar e preservar a saúde dos trabalhadores.
Entretanto, a grande celeuma jurídica surge justamente quando o empregado efetivamente se encontra adoecido, ou seja, em estado de saúde precário que no presente ou no futuro afetará o desenvolvimento do seu trabalho, cuja doença pode tanto ser adquirida no desempenho das atividades laborativas, como é o caso da LER, ou também doenças adquiridas fora do local de trabalho, porém com reflexos no ambiente de
trabalho, como é o caso do alcoolismo, dependência de drogas, e, em especial a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS/SIDA).
É fato público e notório a discriminação sofrida no ambiente de trabalho pelo empregado vitimado pela AIDS, pois há desinformação ou informações desencontradas que atribuem ao aidético o status de “grande mal” para o meio social e profissional em que vive, justamente porque há desinformação sobre a essa doença que somente é transmissível pelas vias sanguínea e sexual151.
Mas, se o cidadão, vítima da AIDS, tem assegurado os direitos fundamentais de não ser discriminado no acesso ao trabalho, preservada a sua intimidade para que não seja tornado público o seu estado de saúde, em contrapartida, a sociedade tem direito à saúde, portanto, deve o poder público adotar medidas que evitem ou contenham o alastramento desse mal; o que torna urgente a adoção de política por parte do poder público e iniciativa privada no sentido de preservar os direitos individuais e fundamentais do portador e ao mesmo o tempo preservar toda a comunidade no que tange o direito à saúde, constitucionalmente garantido152.
151 A Declaração da Reunião Consultiva sobre a AIDS e o Local de Trabalho da Organização Mundial de Saúde e da Organização Internacional do Trabalho, cuja declaração dispõe que não é motivo de rescisão contratual a infecção pelo vírus HIV, e, salvo caso de contato sanguíneo no desempenho da atividade laborativa, na grande maioria das profissões e ofícios não há risco de infecção do vírus HIV, seja de um empregado para outro, seja de um empregado para um cliente ou seja do cliente para o empregado; dispõe, ainda, que os soropositivos, sem sintomas da doença, devem ser tratados como qualquer outro empregado e aqueles que apresentarem os sintomas da AIDS, devem ser tratados como qualquer outro empregado enfermo, nesse caso, será afastado para tratamento, recebendo auxílio-doença ou aposentadoria, de acordo com a legislação previdenciária, podendo, também, sacar o FGTS; e por fim, essa Declaração recomenda às autoridades públicas que adotem medidas e políticas sobre HIV/AIDS, tanto no âmbito nacional como no âmbito das empresas, com participação da sociedade civil e sindicatos, tudo visando combater a discriminação. Neste caso, trata-se de adoção de ações afirmativas visando atribuir a essa categoria de trabalhador o tratamento igualitário em matéria de emprego ou ocupação. BARROS, Alice Monteiro de. Aids
no local de trabalho: um enfoque de direito internacional e comparado. Doutrina. Revista LTr,
vol. 65, n. 03, março/2001, págs. 269 /278.
No ordenamento jurídico brasileiro não há normas específicas sobre proteção ao empregado portador do vírus HIV, sendo que o art. 7o., incisos XXX, XXXI e XXXII da CF/88 traz de forma expressiva as hipóteses de vedação de discriminação na relação de trabalho, o que tem provocado divergências em nossos pretórios trabalhistas, pois há entendimento no sentido de que o empregado aidético tem garantia de emprego, haja vista que a despedida é uma ato arbitrário e discriminatório, violador do direito fundamental de acesso ao emprego e intimidade, e que as hipóteses daqueles incisos são meramente exemplificativas, assim como há entendimento no sentido de que não há norma que preveja tal direito, razão pela qual o empregador pode se valer de seu direito potestativo de demitir o empregado em quaisquer circunstâncias; além de configurar o exercício do direito fundamental de liberdade.
Muito embora a Lei n. 9029/95 vede a prática discriminatória no que tange ao acesso ao trabalho e à sua manutenção por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, omitindo a discriminação quanto ao estado de saúde, o entendimento que tem prevalecido é no sentido de que é prática discriminatória injustificada a não admissão ou rescisão contratual do candidato ou empregado soropositivo, pois existe tutela normativa genérica para proteger a dignidade da pessoa humana do trabalhador, vedando quaisquer tipos de prática discriminatória, podendo ser citada, no âmbito interno, a tutela constitucional contida no art. 3o., IV da CF que estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra forma
de discriminação.
Visando a tutela aos direitos fundamentais do empregado soropositivo e preservação da sua dignidade humana, imperioso lançar mão dos princípios do direito, como é o caso da analogia, além de se aplicar uma interpretação extensiva e social à expressão “qualquer outra forma de discriminação” para garantir proteção jurídica e legal contra atos discriminatórios direcionados contra o empregado doente (seja, por motivo de AIDS, seja por motivo de outra doença, profissional ou não).
No âmbito internacional, pode ser referida a Convenção n. 111 da OIT, ratificada pelo Brasil que veda a discriminação no acesso à formação profissional, à admissão no emprego e às condições de trabalho por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, e, como se denota, também não aborda a discriminação por motivo de saúde, porém, essa Convenção faculta aos países que a ratificaram a possibilidade de acrescentarem como discriminatória “qualquer outra exclusão que tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de tratamento no emprego”, comportando, também, a aplicação analógica e interpretação extensiva para abranger as hipóteses de discriminação por motivo de saúde do empregado153.
Não há dúvida de que exigir exames para constatação da soropositividade na fase pré-contratual ou durante o contrato de trabalho, constitui prática discriminatória, podendo o empregador apenas, nos termos do art. 168 da CLT, exigir exames para averiguação da capacidade física e mental do empregado, sendo certo que o empregado portador do vírus HIV, embora portador da doença, poderá muito bem apresentar perfeito
153 Segundo Alice Monteiro de Barros “não se pode aplicar a Lei n. 9.029 aos portadores de HIV, uma vez que ela contém preceito de natureza penal, insuscetível de interpretação analógica ou extensiva.” Ob. cit., pág. 276.
estado de saúde, sem prejuízo para as atividades laborativas, e, para preservar a intimidade e permitir o acesso ao emprego do soropositivo, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução 1359/92 que proíbe os médicos da empresa de revelarem ao empregador o diagnóstico do empregado ou candidato ao emprego, devendo apenas informar sobre a capacidade física e mental de desempenhar determinada atividade ou função, além de terem o dever legal de comunicar a saúde pública para a adoção das medidas preventivas necessárias, mantendo o empregado no anonimato.