Quando nos referimos a “relação de trabalho” devemos nos ater ao trabalho produtivo que, historicamente considerado, abrange aquele trabalho que visa atender às necessidades pessoais e de consumo e, em especial, aos interesses capitalistas,
65Ob.. cit., pág. 153.
prestado por conta própria (o próprio prestador é destinatário dos seus frutos) ou por conta alheia (os frutos são transferidos para o tomador, terceiro).
Até que surgisse a industrialização, o que predominava, de certa forma, era o trabalho por conta própria (exceto o sistema de servidão, onde a forma de trabalho não era livre), pois artesões mantinham suas oficinas domésticas, pequenos produtores rurais e camponeses por conta própria (e até por conta alheia) exploravam a atividade rural; entretanto, a industrialização passou a exigir a aglomeração desses trabalhadores nos galpões fabris, nascendo a subordinação e submissão total ao contratante, fazendo surgir a era do homem livre que se subordina para garantir a fonte de sustento e de sobrevivência.
Desde então ganhou terreno o trabalho por conta alheia, também chamado de trabalho subordinado (relação de emprego), o qual deu origem ao proletariado e, conseqüentemente, fez nascer o Direito do Trabalho, todo voltado para proteção do trabalho subordinado (por conta alheia), estabelecendo normas e princípios rígidos de proteção, que foram valiosos para a realidade jurídica-econômica-social que o proletariado vivenciava naquela época, onde imperava o pleno domínio capitalista, que explorava a força de trabalho humano.
No sentido protetivo, a relação de trabalho se restringia à relação de emprego, ou seja, somente o trabalho subordinado tinha proteção estatal (leis) e extra- estatal (sindicato), portanto, somente à figura do empregado foram destinadas as normas de direito material esculpidas pelo Direito do Trabalho, bem como, foi posteriormente criada a Justiça do Trabalho para ampliar a gama de proteção e tornar efetivas e eficazes as normas materiais de proteção; sendo, notoriamente, uma Justiça criada para empregados.
O artigo 3o. da CLT define a figura do empregado como sendo “toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”, enquanto que a figura do empregador está definida no artigo 2o. da CLT, ou seja, é quem assume os riscos da atividade econômica, dirige a prestação pessoal dos serviços e assalaria, estabelecendo ambos os sujeitos (empregado e empregador) uma relação jurídica bilateral que dá origem ao contrato individual de trabalho, definido no art. 442 da CLT : acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Assim, a relação de emprego tem como características básicas a pessoalidade, ou seja, serviço prestado pessoalmente por uma pessoa física; a continuidade, justamente para atender as necessidades produtivas e infinitas e a dependência em relação ao empregador, doutrinariamente, denominada de subordinação que, talvez, seja a característica mais importante da relação de emprego, não apenas para distinguir a figura do empregado da figura do trabalhador por conta própria (autônomo), mas, principalmente, pelo fato de estabelecer a relação de poder do empregador e submissão do empregado, cuja subordinação não retira do empregado a liberdade de trabalho, todavia, à medida que estabelece uma relação de emprego, não é mais senhor absoluto de sua força de trabalho, e sim, transfere-a para o poder de direção de seu contratante, e certo que em troca de remuneração.
Entretanto, conforme já tivemos oportunidade de destacar, o mundo do trabalho sofreu profundas transformações e com elas nasceu a “crise da empregabilidade”,
com demissões maciças e substituição do trabalhador braçal pela máquina, e, nesse sentido é bem oportuna a colocação de Amauri Mascaro Nascimento:
A conjuntura internacional mostra uma sociedade pós-capitalista que produz mais com pouca mão-de-obra; a informação e a robótica trazem produtividade crescente e trabalho decrescente, com redução da demanda de trabalhadores estimada entre 25% e 35% da força de trabalho66.
Assim, a realidade econômico-social e produtiva já não se ajusta ao Direito do Trabalho da era da industrialização, sendo certo que cabe ao Direito do Trabalho se ajustar ao avanço dos meios de produção e das relações de trabalho que estão sendo resgatadas do passado (trabalho por conta própria) e àquelas que foram criadas (cooperativas, estágio) para tornar o Direito do Trabalho flexível e subsistente a toda pressão da era pós-moderna que implantou a mecanização e a robótica com expansão mundial pelo fenômeno da globalização.
Nesse contexto, a relação de emprego ou o trabalho subordinado tende, gradativamente, a ser substituído por outras formas de trabalho, em especial, o trabalho por conta própria ou autônomo - prestado por uma pessoa física diretamente junto aos tomadores ou através de pessoas físicas que se tornam jurídicas para efeito de prestação de serviços autônomos (ainda que formalmente) -, haja vista que o lema é buscar produtividade e competitividade a baixo custo de produção, e, conseqüentemente, buscam- se prestadores de serviços para a realização de serviços que antes competiam aos empregados, pois o custo é menor. Assim, o mercado de trabalho está absorvendo, mais e mais, autônomos, cooperados, avulsos, eventuais, estagiários, temporários, terceirizados, trabalhadores em domicílio, etc; sendo consideradas relações jurídicas atípicas porque
66 Ob. cit., pág. 43.
fogem do âmbito de aplicação da CLT e porque são regidas por Lei especial e pela jurisprudência.
Na verdade, muitas dessas contratações são baseadas em fraudes, presentes no novo modelo produtivo que busca a formalidade legal para efetivar a contratação do cooperado e estagiário, por exemplo, que não são tidos como subordinados, formalmente, embora informalmente seja uma característica que carregam essas modalidades de trabalhadores, daí serem constantes as fraudes em relação a essas modalidades de contratação; sendo oportuno ponderar que a própria legislação, visando afastar o protecionismo do Direito do Trabalho em prol dos interesses capitalistas de um lado e, de outro lado, para permitir a colocação no mercado de trabalho da grande massa de desempregados, propicia a prática fraudulenta ao inserir um dispositivo lacunoso, como são os casos do parágrafo único do art. 442 da CLT e da própria Lei que define o contrato de estágio.
A nova técnica de contratação pelas empresas abrange a contratação de trabalhadores informais ou subempregados, sem o estabelecimento de vínculo empregatício, tornando-se comum a contratação de autônomos que assumem os riscos de suas atividades; entretanto, acabam por se sujeitar ao poder diretivo do tomador, visto que a prestação de seus serviços devem se amoldar às diretrizes da empresa tomadora, tal como ocorre com o trabalhador cooperado, portanto, na maioria dos casos, não se pode negar a existência de subordinação camuflada.
Essa nova forma de contratação, ou seja, autônomo com um certo grau de subordinação e dependência do tomador, fez com que se passasse a discutir a questão da relativização da subordinação. Como bem define Márcio Túlio Viana :
Desse modo, o que vemos renascer é o trabalho por conta própria, mas com um novo traço. Na medida em que vai ocupando os espaços deixados pelo trabalho por conta alheia, contamina-se com os seus ares, tornando-se – também ele – uma nova forma de mistura. Agora, já não é apenas o trabalhador livre que se faz empregado e, portanto, dependente; é o próprio autônomo que trabalha sem autonomia – não só técnica como econômica67. E, continua, invocando o brilhante posicionamento de Perulli que considera essa nova modalidade de contratação de trabalhadores autônomos como sendo “autônomo de segunda geração”.68
Portanto, o Direito do Trabalho deve ser redimensionado, e certo que não apenas para proceder da maneira como procedeu, ou seja, criar figuras fragilizadas que afastam a aplicação das normas de proteção disciplinadas pela CLT e reforçadas pelos princípios de proteção, estabelecidos para salvaguardar os interesses da classe operária, explorada e que depende de proteção por se situar, naturalmente, em posição inferior a do empregador, mas, também, deve buscar salvaguardar os interesses e buscar uma forma de proteção às novas classes de trabalhadores que estão dominando o mercado atual de trabalho: os autônomos ou prestadores de serviços, em sentido lato, que se sujeitam às novas leis do mercado de trabalho e acabam se tornando dependentes de seus tomadores, com o diferencial de que não são protegidos pela legislação trabalhista, posto que não são tidos como empregados.
67 Relações de Trabalho e Competência: esboço de alguns critérios. Doutrina. Revista LTr, vol. 70, no. 11, novembro de 2006, pág. 684.
Apesar de a CLT ainda não abarcar a questão das “relações de trabalho”, essa questão não fugiu da Reforma do Poder Judiciário, que proporcionou a edição da Emenda Constitucional n. 45/2004 e conseqüente modificação do art. 114 da CF/88, a qual estabeleceu como critério e regra geral para a fixação da competência material da Justiça do Trabalho as “relações de trabalho”, e não mais os litígios oriundos de dissídios individuais e coletivos, como constava na redação do art. 114 da CF, e, de acordo com a redação atual desse dispositivo constitucional: “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho(...); IX- outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.”
Adotando-se o sentido literal da expressão “relação de trabalho” concluímos que tem dimensão ampla, abrangendo tanto o trabalho subordinado, como o trabalho autônomo, pois ambos prestados “intuito personae”, com a diferença peculiar de que o Direito do Trabalho é direcionado para regular e proteger o trabalho subordinado, entretanto, ambos envolvem a força de trabalho humano, tendo como corolário primário e básico a dignidade da pessoa humana, daí ser vedada a distinção entre trabalho subordinado e a prestação de serviços sem subordinação jurídica para efeito de tutela jurídica, notadamente, quando se trata de proteção aos direitos da personalidade que são os mesmos, tanto para o trabalhador sem vínculo como para o trabalhador com vínculo.
Portanto, a expressão “relação de trabalho” passa a envolver não apenas a relação de emprego, ou seja, o trabalho subordinado e por conta alheia envolve todas as formas de trabalho humano, em especial, o trabalho por conta própria (autônomo) que tem
68 VIANA, Márcio Túlio, ob. cit., pág. 684.
sido a forma mais comum de prestação de serviços, podendo-se afirmar que a relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é espécie.
Na verdade, a redação anterior do artigo 114 da CF/88(modificado pela EC n. 45/2004) ao dispor sobre a competência da Justiça do Trabalho, limitava-a aos litígios decorrentes da relação de emprego, sendo certo que não afastou a “relação de trabalho” do teor legal, tanto que inseriu no texto legal a expressão “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”, cuja interpretação aplicada sempre foi restritiva, haja vista que o fato de ter referido artigo mencionado que a competência abrangia litígios individuais ou coletivos, não poderia, ampliativamente, abranger outras relações de trabalho, sob pena de contradizer o próprio dispositivo constitucional em comento e tornar inócua a ratio legis.
Nesse sentido, a doutrina e jurisprudência, interpretando a expressão “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”, passaram a entender que questões envolvendo dano moral e material, contribuições previdenciárias, posse, etc, desde que decorrentes do vínculo trabalhista, seriam da competência da Justiça do Trabalho; portanto, as controvérsias trabalhistas já não se restringem às condições de trabalho em sentido estrito (salário, função, etc), outras questões de cunho trabalhista passaram a ser discutidas na Justiça do Trabalho, em especial, questões atinentes aos direitos da personalidade do empregado e o dano moral e material oriundos da relação de emprego.
Na verdade, o que a EC n. 45 promoveu foi uma elasticidade da competência da Justiça do Trabalho ao afirmar que a competência abrange ações oriundas
da relação de trabalho, assim, não se limita mais a conhecer e julgar os dissídios individuais e coletivos ou, até mesmo, questões de natureza civil com repercussões na esfera trabalhista, isto é, na relação de emprego. Nota-se que a Justiça do Trabalho avançou para acompanhar a modernização das relações de trabalho que, como dito, não têm mais como base o trabalho subordinado e sim o trabalho por conta própria e de prestação de serviços em geral, do qual decorra a dependência econômica do prestador, sendo que, para o futuro, a tendência é substituir a “subordinação jurídica”, típica da relação de emprego, para a “dependência econômica”, que será típica da relação de trabalho afeta à Justiça do Trabalho.
Para Geogenor de Sousa Franco Filho:
É o que se extrai do art. 114 da Constituição de 1988, a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, porque, agora, compete-lhe processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, e não apenas os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores do texto original, o que se reforça com o inciso IX: outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. É certo que muda seu caráter e sua natureza original. Não se trata mais da Justiça do trabalhador hipossuficiente. Passa a ser mais que isso. Atinge outras relações, antes tidas como nitidamente de natureza civil ou de natureza consumerista, ambas por longo tempo da competência da Justiça comum estadual69.
Márcio Túlio Viana defende uma interpretação ampliativa e, nesse sentido, assevera que:
Dir-se-á que a Justiça do Trabalho não deve perder seu foco – e é verdade. Mas o foco da Justiça e do próprio Direito do Trabalho não é (ou não deve ser) a relação de emprego, e sim qualquer forma de trabalho humano, especialmente quando explorado pelo sistema capitalista.(omissis) a primeira grande importância da reforma: ela oferece pelo menos a Justiça do Trabalho a esses homens que já não têm sequer condição formal de explorados, que lhes garantia a aplicação da CLT70.
69 Relações de Trabalho passíveis de apreciação pela Justiça do Trabalho. Doutrina. Revista LTr, vol. 70, no. 11, novembro/2006, pág. 1287.
Nesse diapasão, a relação de trabalho da competência da Justiça do Trabalho é aquela relação jurídica ou negócio jurídico bilateral denominado contrato, ou seja, quaisquer acordos de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos, abrangendo tanto o contrato de trabalho subordinado como o contrato de trabalho autônomo e/ou de prestação de serviços, típico do direito material civil, desde que esses contratos de natureza civil envolvam relação pessoal (intuito personae) entre o prestador e o tomador dos serviços.
Assim, os contratos de natureza civil que envolva a prestação pessoal de serviços estão inseridos no amplo conceito da expressão “relação de trabalho” e, embora regidos pelo Código Civil, as controvérsias oriundas desses contratos seriam da competência material da Justiça do Trabalho, citando-se, a seguir, alguns desses contratos:
a) Contrato de prestação de serviços (arts. 593 a 609 do CC): é aquele prestado por trabalhador autônomo, ou seja, aquele que trabalha por conta própria e sem sujeição ao poder de direção de outrem, e, quanto ao objeto, reza o art. 594 que “toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratado mediante retribuição”; assim, um profissional liberal como o advogado, dentista, engenheiro, arquiteto, etc, formalizam uma relação de trabalho que será regida pelo Código Civil.
b) Contrato de empreitada (arts. 610 a 626 do CC): conforme doutrina Sílvio Rodrigues71, é aquele em que uma das partes (empreiteiro) se compromete a executar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiro, mediante a paga de remuneração por parte do dono da obra, podendo ser classificada em empreitada de lavor (abrange apenas a mão-de-obra
do empreiteiro e empreitada mista (o empreiteiro contribui com sua mão-de-obra e com os materiais), art. 610 do CC. Nesse caso, conflitos entre empreiteiro e subempreiteiro e dono da obra, desde que envolvam a prestação de serviços de empreitada por parte de uma pessoa física, serão da competência da Justiça do Trabalho, além disso, o objeto deve versar sobre “pequena empreitada”, conforme dispõe o inciso VIII, da redação do art. 652, atribuída pelo Projeto de Lei n. 6.542 de 2005.
c) Contrato de depósito (arts. 627 a 652): caracteriza-se como a obrigação de uma pessoa, denominada depositário, receber e guardar um objeto móvel alheio, com o compromisso de restituir quando reclamada pelo depositante. Pode ser oneroso ou gratuito (art. 628 e parág.único), sendo certo que gratuito ou oneroso envolve uma relação de trabalho entre depositante e depositário, justificando a competência da Justiça do Trabalho para dirimir eventual litígio.
d) Contrato de Mandato (arts. 653 a 692): é o ato pelo qual alguém atribuiu à outra pessoa poderes de fazer qualquer coisa em seu nome (mandante), sendo certo que tem como característica principal ser intuito personae, entretanto, nem por isso se confunde com prestação ou locação de serviços, pois na locação de serviços o objeto é um fato material, enquanto no mandato é um ato jurídico, e também na locação o prestador atua para o contratante, enquanto no mandato age, como representante, em nome do mandante, como se ele fosse72. O Projeto de Lei n. 6.542/2005, que define a competência da Justiça do Trabalho, alterando a redação do art. 652 da CLT, no inciso IV, atribui a competência à Justiça Especializada, desde que o mandato seja oneroso e envolva cobrança de honorários. e) Contrato de transporte (arts. 730 a 756): é aquele pelo qual o condutor ou transportador se obriga a transportar pessoas ou coisas, de um lugar para outro, mediante retribuição 71Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade.Vol. 3. 30a. edição atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002).São Paulo: Saraiva, 2004, págs. 245 e 249.
pecuniária. Sem dúvida, trata-se de uma relação de trabalho, ou seja, desde que prestada por uma pessoa física e por conta própria, ou seja, sem continuidade e subordinação ao poder de outrem, portanto, não paira dúvida que o litígio envolvendo o transportador ou condutor e a empresa tomadora serão da competência da Justiça do Trabalho, o mesmo não ocorrendo no litígio entre uma transportadora e o tomador dos serviços, pois aí versará sobre relação de consumo; então a competência deve ser da Justiça Comum.
f) Contrato de comissão (arts. 693 a 709): é aquele que tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente, cuja natureza é onerosa (art. 701, CC). Por ser de natureza intuito personae e resultar no dever de diligência, dão origem a uma relação de trabalho, cuja competência para dirimir conflitos será da Justiça do Trabalho. O Projeto de Lei n. 6542/2005, inclui no art. 652 a letra “f’” que enumera as relações de trabalho da competência da Justiça do Trabalho, dentre elas, no inciso I trata da “cobrança de crédito resultante de comissão de representante comercial ou de contrato de agenciamento”, desde que o prestador de serviços seja pessoa física. O contrato de agência e distribuição está previsto no art. 710 ao art. 721 do CC, sendo que a agência significa alguém em nome próprio e à conta de outrem realizar certos negócios ou transações, mediante retribuição, enquanto distribuição significa distribuir a coisa negociada pelo agenciador ou negociante, e desde que esteja à sua disposição (art. 710 do CC).
g) Contrato de corretagem: trata-se de contrato oneroso, pelo qual uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme instruções recebidas.(art. 722 a 729 do CC). Trata da relação jurídica-contratual que tem como sujeitos o corretor, prestador de serviços de forma pessoal e por conta própria, mediante instruções da contratante, ou seja, a seguradora (ou comitente) e o destinatário do serviço
oferecido o cliente ou segurado. Nesse caso, há típica relação de trabalho, isto é, se a corretagem for exercida por uma pessoa física. O Projeto de Lei n. 6.542/2005 incluiu no inciso V, como relação de trabalho da competência da Justiça do Trabalho, a cobrança de créditos de corretagem, inclusive de seguro, em face da corretora, em se tratando de corretor autônomo. Assim, será da competência da Justiça do Trabalho litígio entre o corretor e a seguradora e o cliente e o corretor autônomo, porém se o litígio for entre a empresa seguradora e o cliente, a competência será da Justiça Comum.
O Projeto de Lei n. 6.542/2005 também fixa a competência da Justiça do Trabalho para dirimir litígio envolvendo cooperativas de trabalho e seus associados (inciso IX), cuja cooperativa de trabalho tem natureza jurídica civil (arts. 1.093 a 1.016 do CC e Lei Especial (Lei n. 5.764/1971). Segundo Amauri Mascaro Nascimento, o que interessa para fixação da competência da Justiça do Trabalho é a cooperativa de mão-de-obra fornecida para as empresas e não de crédito, produção ou consumo73.
Com muito acerto o legislador pretende destinar à Justiça Laboral a competência para conhecer litígio envolvendo as cooperativas (não apenas os tomadores, necessariamente), pois o disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT que dispõe que qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício, cuja norma lacunosa tem servido para propiciar a criação de cooperativas fraudulentas, sendo a Justiça do Trabalho a mais certeira para identificar situações fraudulentas (art. 9o. da CLT).
73 Ob. cit., pág. 613.
Também acertou o legislador ao pretender incluir na competência da