hizmetler ve/veya kurulacak ve işletilecek telekomünikasyon altyapılarıdır517.
Bugün yürürlükte olmayan Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapısına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği m.44 uyarınca koşulları sağlayan işletmelere verilen genel izin belgesi her yıl vize edilir ve tutarı Kurum tarafından belirlenen bir yıllık ücret alınır.
Bu noktada haklı olarak ULUSOY tarafından genel izin belgesinin telekomünikasyon ruhsatı işleminden hukuken bir farklılığı bulunmadığı ifade edilmiştir. Zira yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre, hizmeti yürütmek amacıyla başvuranlardan koşulları taşıyanlara genel izin verilmesi işlemi, ruhsat işlemi gibi bir bireysel idari işlem niteliğinde olacaktır. Oysaki 406 sayılı Kanun m.1 uyarınca genel izin düzenleyici işlem olarak tanımlanmıştır.518 Söz konusu yönetmelik, bugün yürürlükte olmadığı için, yönetmelik hükmünün Kanun ile çelişmesi konusu bir tarafa bırakılarak, bir düzenleyici işlem niteliğinde genel izin usulünün nasıl olabileceği üzerinde durmak gerekecektir. Bu konuda, genel izin, bir telekomünikasyon hizmetinin sunumu için idare tarafından genel koşulların belirlenmesi ve ilanıyla, koşulları sağlayan herkesin hizmeti yürütebilmesi şeklinde olabilecektir. Bu durumda işletmecilerin gerekli koşulları taşıyıp taşımadığı a
posteriori olarak denetlenebilecektir. İkinci olarak genel izin, yine bir hizmete ilişkin
koşulların belirlenip duyurulması sonucu, koşulları taşıyanların kayıt yaptırmaları ile yürütülebilecektir519. Nitekim bu konuda yürürlükten kaldırılan Yetkilendirme Yönetmeliği gibi Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği de m. 4/bb Kurum bünyesinde kayıt sistemini öngörmüştür520.
B. Evrensel Hizmet Yükümlüsünün Belirlenmesi
5369 sayılı EHK m.2 uyarınca evrensel hizmet yükümlüsü “Elektronik
haberleşme sektöründe, ilgili mevzuatına göre Kurumca yetkilendirilmiş ve bu Kanun kapsamındaki hizmetleri sağlamakla yükümlü kılınan işletmeci” olarak
517 EKİCİ, s.98. 518
ULUSOY, s.65 vd.
519 SLOT/SKUDDER’dan aktaran ULUSOY, s.66. 520 EKİCİ, s.99.
tanımlanmıştır. Evrensel hizmet yükümlüsünün olan işletme, Kanunda öngörülen
yetkilendirme yöntemlerinden biri ile evrensel hizmetin sağlanmasıyla
görevlendirilmiştir. 5369 sayılı Kanunda öngörülen yöntemlerden imtiyaz ve görev sözleşmeleri idari sözleşme niteliğindedir. İdarenin sözleşmeleri kategorisinde yer alan idari sözleşmeler, özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak kamu hukuku rejimine tabidirler. Bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığını belirlemede uygulanan kriterler, öncelikle sözleşmenin taraflarından en az birinin idare olması, hizmetin konusunun bir kamu hizmetinin yürütülmesi ya da kamu hizmetinin yürütülmesine katılma olması ve sözleşmenin tarafı olan idarenin kamu gücünden kaynaklanan üstün ve ayrıcalıklı yetkilere sahip olmasıdır521. Bu kriterlerin bir arada bulunması halinde mevzuatta açıkça bir düzenleme yapılmaması halinde dahi idari sözleşmenin varlığından bahsetmek ve bu sözleşmeyi kamu hukuku rejimine tabi kılmak mümkün olacaktır. Ayrıca, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların hangi yargı kolunda çözüleceğine dair bir hüküm bulunmaktaysa sözleşmenin idari niteliğinde bir tereddüt olmayacaktır. Bu kriterlere dayanılarak bir sözleşmenin nitelendirilmesi ancak o sözleşmenin tabi olduğu hukuki rejimin belli olmaması durumunda yapılabilecektir522. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi’nin Yasa koyucu tarafından özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilen yap-işlet-devret sözleşmelerine ilişkin kararlarında, bu sözleşmelerin idari sözleşme (kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi) niteliğinde olduğunu vurgulayarak dayanak kanunu iptal etmiştir523.
Bununla birlikte, idare sözleşme yöntemini kullanmak istediğinde, bu sözleşme idari sözleşme olsun ya da olmasın, idare özel hukuk sözleşmelerinde söz konusu olan sözleşme hürriyetine sahip olmayacaktır524. Her iki durumda da sözleşmenin kuruluş aşamasında idarenin iradesi bir takım kısıtlamalara maruz kalmak durumundadır. Şöyle ki idare, gerek sözleşmenin tipini seçme, gerekse sözleşmenin tarafını da seçme konusunda sınırlamalara tabidir. Tercih edilecek sözleşmenin tabi olduğu hukuki rejim ve sözleşmenin türü Yasakoyucu tarafından
521 ONAR, C.III, s.1590 vd., GÜNDAY, s.167 vd., GÖZÜBÜYÜK/TAN, s. 552 vd. 522 GÖZLER, C.II, s.9.
523 AYM, 28.06.1995, E. 1994/71, K.1995/23, AMKD, S.32, C.1, s.144-168. Bu konuda her ne kadar
GÖZLER, Anayasa Mahkemesinin kararının “yanlış bir sonuca” ulaştığı görüşünde olsa da, dikkate alınması gereken nokta Anayasa m.47’de 1999 yılında yapılan değişikliğe dek, Anayasanın kamu hizmetlerinin özel hukuk hükümlerine göre özel kişilere gördürülmesine olanak vermemesi olmalıdır.
belirlendiği gibi, idarenin sözleşmeyi yaparken izleyeceği usul ve esaslar ve bağlı kalacağı yöntem ve şekil açısından da sınırsız bir takdir yetkisi bulunmamaktadır525.
İdarenin takdir yetkisi Yasakoyucunun çizdiği sınırlar içinde olmak durumundadır. Bu konuda idarenin sözleşmenin karşı tarafını belirlerken uyması gereken bir takım usul ve esaslar vardır. Nitekim 29.06.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Evrensel Hizmet Gelirlerinin Tahsili ve Giderlerin Yapılması Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik526 ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu m.9/b-7 uyarınca yetkilendirmede ihale usullerine başvurulacaktır. Burada 5809 sayılı Kanun m.9/a’da öngörülen istisnalar dışında Kamu İhale Kanunları uygulanmak zorundadır.
Evrensel hizmet yükümlüsünün belirlenmesi amacıyla ihale sürecine geçilmeden önce de bir takım kıstaslar getirilmiştir. Evrensel Hizmet Gelirlerinin Tahsili ve Giderlerin Yapılması Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 8 uyarınca, Ulaştırma Bakanlığı tarafından evrensel hizmetin götürüleceği yerler ve verilmesi gereken hizmet türleri tespit edilecektir (a). Bu çerçevede belirlenen evrensel hizmet yükümlülüğüne talip olan işletmeler, hizmetin sunulacağı bölgeye, bu bölgedeki mevcut ve planlanmış elektronik haberleşme alt yapısına, verecekleri hizmet türlerine, maliyetlerine, uygulayacağı fiyatlara, planlanmış gelirleri ve bunların toplam gelirler içindeki dağılımına, potansiyel abone sayısına, hizmet kalitesine, evrensel hizmete dayalı olarak planladığı iş kapsamı ile ilgili mali ölçütlere ve benzeri hususlara ilişkin bilgi ve belgelerini Bakanlığa vereceklerdir (m.8/b- 1 ila 9). Bu belgeler dışında Bakanlık gerekli gördüğü diğer konulara ilişkin ek bilgi ve belge de isteyebilir. Bu koşullar sadece bilgi teknolojilerinin yaygınlaştırılması ve kullanımına yönelik uygun fiziki ortamın oluşturulması ve her türlü araç, gereç, bilgisayar, donanım alınması durumunda aranmayacaktır.
Bu şekilde belirlenen koşulları sağlayan başvurucular arasından evrensel hizmet yükümlüsünün belirlenmesi amacıyla ihale yapılacaktır. Ulaştırma Bakanlığı ihale yöntemiyle belirlediği işletmeye “evrensel hizmet yükümlülük belgesi” verecektir ve bu yükümlülük süresi en az beş yıl olarak belirlenir. Böylece belirlenen evrensel hizmet yükümlüsü, hizmeti sözleşme çerçevesinde yürütecekse Kurum ile
525 ÖZAY, s. 523.
sözleşme imzalayacaktır. Şayet ruhsat ya da genel izin söz konusu olursa, bu idari kararları almaya yetkili idare de BTK olacaktır.