1.7. KURULUġ AġAMALARI
1.7.2. Esas SözleĢme
1.7.2.3. Esas SözleĢmede Emredici Hükümler Ġlkesi
Hukukumuza ilk defa 6102 sayılı TTK m.340 ile girmiĢ olan bu ilke ile kanunda içeriği düzenlenen esas sözleĢmenin, ancak kanunun açıkça izin verdiği durumlarda değiĢtirilebileceğini öngörmektedir101. Özel hukuk alanında sözleĢmelere iliĢkin kabul edilen irade serbestisinin çerçevesini Borçlar Kanunu belirlemektedir. TBK m. 26-27‟de yer alan düzenlemelere göre sözleĢme serbestisi, emredici hükümlere aykırılık teĢkil etmemek Ģartı ile kullanılabilir. Bu hükmün anonim Ģirketin kuruluĢuna yansıması da esas sözleĢmede yer alan hususların, kurucular tarafından emredici hükümlere aykırılık teĢkil etmeyecek Ģekilde düzenlenmiĢ olmasıdır.
Emredici hükümler ilkesi ile amaçlanan husus, Ģirkette pay sahibi olarak çoğunluğu sağlayanların, esas sözleĢme değiĢikliği yapmak suretiyle, güçsüz olan
97
Kayar, s.314.
98 Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 280.
99 Pentz, MüKoAktG 23 Nr.11, Aktaran; Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 281. 100
Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 280-281. 101 Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 284.
25
pay sahiplerinin, yatırımcıların ve Ģirket alacaklılarının aleyhine kararlar almasını engellemeye çalıĢmaktır102. Doktrinde emredici hüküm ilkesi ile alakalı eleĢtiriler yapılmıĢtır. Bu hükmün, özel hukukta geçerli olan ve kiĢilerin, istedikleri Ģahıslarla istedikleri koĢullarda sözleĢme yapabilmelerini öngören irade serbestisi/sözleĢme özgürlüğü ilkelerini zedeleyecek mahiyette olduğu aĢikârdır. Aynı esasları, TTK m.579‟da limited Ģirketler için de öngören kanun koyucunun, bu tutumu doktrinde „çelik korse‟103
olarak isimlendirilmektedir. Esas sözleĢmeyi sıkı bir kalıba sokarak Ģirket kurucuları ile ortaklara, dar bir sözleĢme alanı bıraktığı için sermaye Ģirketlerinin geliĢimini engelleyeceği belirtilmektedir104
. Bu hüküm ile sözleĢmeye arzu ettikleri maddeleri koyamayan ortaklar, bu sınırlamayı kendi aralarında pay sahipleri sözleĢmeleri yapmak suretiyle ortadan kaldırabileceklerdir105
. Ayrıca hükümde geçen „emredici hükümler‟ ile „kanunun açıkça izin verdiği durumlar ‟ ibarelerinin yoruma muhtaç ve tartıĢmaya açık olduğu eleĢtirileri de mevcuttur106
. Emredici hükümlere aykırı olmamak Ģartıyla, ortakların kanunda hüküm bulunmayan bir konuyla alakalı ve bir nevi tamamlayıcı nitelikteki hükümleri esas sözleĢmeye koyabilmeleri gerekirken, TTK m.340/2 hükmünün lafzına bakıldığında sanki böyle bir imkânın olmayacağı gibi bir anlam çıkmaktadır. Ġlgili hükmün gerekçesinde “amaca uygun düĢen, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten hallerde hükümden sapılabileceği” belirtilerek, hükmün esnek yorumlanması yönündeki doktrin görüĢlerine benzer bir yorum yapılmıĢtır. Nitekim doktrinde “kanuni düzenlemeden sapmanın, hakkaniyetin
102 Tekinalp, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Felsefesine YaklaĢımı”, Uğur Alacakaptan‟a Armağan, C. II, Ġstanbul 2008, s. 650; Manavgat, Kırca ve ġehirali Çelik, Anonim
ġirketler Hukuku, s.173.
103 Erdoğan Moroğlu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler, On Ġki Levha Yay., Ġstanbul 2012, s. 139.
104
Rauf Karasu, TTK Tasarısına Göre Anonim ġirketlerde Emredici Hükümler Ġlkesi, Ankara 2009. s. 43 vd.; Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 229; Bilgili ve Demirkapı, s. 232; Bahtiyar, 2012 s. 109; Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 285; Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler…, s. 139. 105
Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler…, s. 139. 106 Kendigelen, Ġlk tespitler, s. 363
26
gerektirdiği ve uygun görülebilir oldukça, mümkün olabilmesi” görüĢü savunulmuĢtur107
.
TTK m.340 gerekçesinde, bu hükme yöneltilebilecek eleĢtiriler tek tek sayılmıĢ ancak ülkenin menfaati, esas sözleĢmenin geçerliliğine iliĢkin açılan davaların azalması gibi olası yararların, eleĢtirilecek noktalara üstün olduğu yönünde izahat yapılmıĢtır108
.
107 Karasu, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu‟na Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler
İlkesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ġstanbul 2012, C.18, S.312; ġehirali Çelik,
Kırca ve Manavgat, Anonim ġirketler Hukuku, s. 177 vd.
108 TTK m.340‟ın gerekçesinde; “Tasarının yeni olan bu maddesi, normatif sistemin zorunlu bir parçasıdır. Alm. POK 23 (5) paragrafından esinlenerek kaleme alınmıĢ bulunan bu hükmün, Alman öğretisinde birçok karĢıtı vardır; Türkiye‟de de hükmün eleĢtirileceğinden Ģüphe edilmemiĢ, bu husus da hesaba katılarak hüküm öngörülmüĢtür. Maddeyi eleĢtirenler, hükmün, esas sözleĢmenin düzenlenmesinde pay sahiplerinin iradelerine pek az yer bıraktığını, bütün esas sözleĢmelerin bir örnek hâle gelmesine sebep olacağını; emredici olmayan hükümlerin belirlenmesi tartıĢmasını yaratacağını; ticaret sicili müdürüne geniĢ takdir yetkisi verilmiĢ olduğunu ileri sürerler. Ancak hükmün, açıkça geçersiz olan, pay sahipleriyle alacaklıların haklarını zedeleyen veya sınırlayan düzenlemelerin esas sözleĢmelere girmesine engel olduğu, bazı kurum ve kuruluĢların Ģirketlere istedikleri esas sözleĢme hükümlerini dayatmaları yolunu kapattığı, bu yararın da ülkemiz açısından küçümsenmeyecek derecede önem taĢıdığı ve hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanmasında etkin bir rol oynayacağı; esas sözleĢme hükümlerinin geçerliliğine iliĢkin davaların sayısını azaltmak gibi bir yararı da beraberinde getirdiği dikkate alınması gereken noktalardan sadece bir kaçıdır. Anonim Ģirketler hukukunda bireysel pay sahipliği hakları ile azlık hakları öğretisinin bugün gittikçe etkisini kaybeden sözleĢme özgürlüğü ilkesini sınırlandırdığından Ģüphe edilemez. Diğer yandan bu hüküm dolaylı bir Ģekilde bir mutlak pay sahipliği ve azlık hakkı da yaratmaktadır. Her iki hakkın da anılan haklardaki dava listesini zenginleĢtirdiği Ģüphesizdir. Ayrıca, kanunda emredici nitelik taĢımayan birçok hüküm bulunduğu gerçeğinin de hükmün bir örnek esas sözleĢmeler yaratacağı eleĢtirisinin haklılık temellerini sorgulanabilir hâle getirdiği de muhakkaktır. Madde, ikinci cümlesinde Alman hükmünden ayrılmaktadır. Cümlenin amacı, Sermaye Piyasası Kanunu, Bankalar Kanunu, FKK gibi anonim Ģirketlere iliĢkin çoğu kez yorum güçlüğü içeren kanunlara kendi konuları çerçevesinde serbesti tanımaktır. Hüküm uyarınca bu kanunlar kendi alanlarına özgülenecek, Türk Ticaret Kanununa müdahalede bulunamayacaktır. Yargı kararlarının da bu ilkeye özenle hayat vereceği düĢünülmektedir.340‟ıncı madde, bu Kanunun herhangi bir hükmünden açıkça anlaĢılmasa bile, esas sözleĢme ile, yönetim kurulu üyeleri baĢta olmak üzere yöneticiler, denetçiler, iĢlem denetçileri ve benzeri kiĢiler için yaĢ, ek meslekî nitelikler ve kiĢisel Ģartlar konulmasına; komisyonlar ve kurullar oluĢturulmasına; Ģeref baĢkanlıkları ve danıĢma konseyleri ihdas olunmasına, kurumsal yönetim ilkelerinin uygulanmasına engel değildir. Çünkü her anonim Ģirket, yöneticilerinde Kanunda öngörülenlere ek olarak nitelikler aramak, yaĢ sınırları koymak ve danıĢma kurulları kurmak hakkına sahiptir. Hükümdeki “kanunda açıkça izin verilmiĢse” ibaresi, maddenin lafzından “sapabilme” imkânının açıkça anlaĢılmadığı durumlarda, amaca uygun düĢen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yorumla “sapabilmenin” haklılık kazandığı varsayımları da kapsamaktadır. Kanunun somut olay hakkında sustuğu hallerde kanunî boĢluğun doldurulmasına iliĢkin metodoloji kuralları uygulanır.”
27
Emredici hükümler ilkesine aykırılığın yaptırımı ile ilgili TTK‟da yer alan bir müeyyide bulunmamaktadır. Konuya iliĢkin doktrinde getirilen açıklamalar Ģu Ģekildedir;
PulaĢlı, emredici hükümlere aykırılık halinde, aykırılığın somut olarak hangi emredici hükmü ihlal ettiğine bakılması gerektiği ve neticeye göre esas sözleĢmenin butlanı ya da iptal edilebilme yoluna gidilmesi gerektiği kanaatindedir109
.
ġehirali Çelik, TTK m.340‟a aykırılığın yaptırımı olarak butlanın kabul edilmesi gerektiği bununla birlikte anılan maddeye aykırılık oluĢturan ihlale konu hükmün niteliğinin de dikkate alınarak esnek butlan görüĢü110
çerçevesinde değerlendirilme yapılması gerektiği kanaatindedir111
.
Akdağ Güney, emredici hükümlere aykırılığa iliĢkin çözümün, aykırılığın kaynağının ilk esas sözleĢmede varlığı ile sonradan genel kurul kararı ile esas sözleĢmeye giren hükümler bakımından ayrıma sebebiyet vermeyecek Ģekilde gerçekleĢtirilmesi kanaatindedir112
.
Bizim de katıldığımız görüĢ, emredici hükümlere aykırılığın yaptırımını saptamak için, butlan baĢlığı altındaki genel kurul kararlarının hükümsüzlüğüne iliĢkin düzenleme dikkate alınarak bu aykırılığın somut olarak hangi emredici hükmü ihlal ettiğine bakılmalı, buradaki neticeye göre butlan veya iptal edilebilirlik hükmü uygulanmalıdır113
.
Esas sözleĢmesi emredici hükümlere aykırılık teĢkil eden anonim ortaklığın kanuna uygun olarak kurulmamıĢ olduğunun kabulü gerekir. Bu emredici hükümlere aykırılığın giderilmemesi halinde öncelikle sicil görevlilerinin, TTK m. 32 gereğince tescil talebini reddetmesi gerekmektedir. Buna rağmen ortaklık esas sözleĢmesi tescil
109 PulaĢlı, ġirketler Hukuku ġerhi, Adalet Yay., C. 1, B. 24 Nr. 42 vd.
110 Esnek butlan görüĢü; borçlar hukukunda “modern hükümsüzlük teorisi” adı altında kesin hükümsüzlük ve iptal edilebilirlik yaptırımları arasındaki sınırın çizilmesinde karma nitelikteki ara kademelerin varlığını kabul eden görüĢtür.
111 ġehirali Çelik, Kırca ve Manavgat, Anonim ġirketler Hukuku, s. 174. 112
Akdağ Güney, KuruluĢ…, s.293.
28
edilmiĢ ise bu ortaklığın tüzel kiĢiliğini kazanmasına mani olmayacaktır. TTK m. 353‟e göre tescilin iyileĢtirici etkisi nedeniyle, öngörülen 3 aylık sürenin geçmesinden sonra bu sebeple Ģirketin feshi talep edilemeyecek; ancak esas sözleĢmede yer alan emredici hükümlere aykırı düzenlemeler de tescil ile geçerlilik kazanamayacaklardır114
.
1.7.2.4. Esas SözleĢmede Bulunması Gereken Hususlar