T.C.
Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Özel Hukuk Anabilim Dalı
Yüksek Lisans Tezi
ANONĠM ġĠRKETLERDE KURULUġTAN DOĞAN
SORUMLULUK
Abdullah YOLCU
15906010
DanıĢman
Doç. Dr. Nihat TAġDELEN
T.C.
Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Özel Hukuk Anabilim Dalı
Yüksek Lisans Tezi
ANONĠM ġĠRKETLERDE KURULUġTAN DOĞAN
SORUMLULUK
Abdullah YOLCU
15906010
DanıĢman
Doç. Dr. Nihat TAġDELEN
TAAHHÜTNAME
SOSYAL BĠLĠMLERĠ ENSTĠTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE
Dicle Üniversitesi Lisansüstü Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliğine göre hazırlamıĢ olduğum “Anonim ġirketlerde KuruluĢtan Doğan Sorumluluk” adlı tezin tamamen kendi çalıĢmam olduğunu ve her alıntıya kaynak gösterdiğimi ve tez yazım kılavuzuna uygun olarak hazırladığımı taahhüt eder, tezimin kağıt ve elektronik kopyalarının Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü arĢivlerinde aĢağıda belirttiğim koĢullarda saklanmasına izin verdiğimi onaylarım. Lisansüstü Eğitim-Öğretim yönetmeliğinin ilgili maddeleri uyarınca gereğinin yapılmasını arz ederim.
Tezimin 3 yıl süreyle eriĢime açılmasını istemiyorum. Bu sürenin sonunda uzatma için baĢvuruda bulunmadığım takdirde, tezimin/projemin tamamı her yerden eriĢime açılabilir.
05/03/2018 Abdullah YOLCU
KABUL VE ONAY
Abdullah YOLCU tarafından hazırlanan “Anonim ġirketlerde KuruluĢtan Doğan Sorumluluk” adındaki çalıĢma, 05/03/2018 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda jürimiz tarafından Özel Hukuk Anabilim Dalında, YÜKSEK LĠSANS
TEZĠ olarak oybirliği ile kabul edilmiĢtir.
__________________________________________________ Doç. Dr. Nihat TAġDELEN
_________________________________________________ Doç. Dr. Ali AYLĠ
__________________________________________________ Doç. Dr. Nedim MERĠÇ
I
ÖNSÖZ
Bu çalıĢma, Türk Ticaret Kanunu ve ilgili diğer yasal mevzuatın, anonim Ģirketin kuruluĢ aĢaması ile ilgi düzenlemeleri, bu iĢlemlerden doğan yasal sorumlulukları, bu sorumlulukların kimlere ait olduğunu ve yargılamaya iliĢkin konuları ele alacak Ģekilde sınırlandırılmıĢtır.
Tezin hazırlanmasında büyük emeği bulunan saygı değer Hocam Doç. Dr. Nihat TAġDELEN‟e teĢekkürlerimi sunarım.
Bu aĢamada sevgisiyle bana destek olan sevgili eĢim Öğr. Gör. AyĢe ġebnem YOLCU‟ya, ilk öğretmenlerim olan Anneme ve Babama, fikri ve ilmi açıdan bana destek olan Yrd. Doç. Dr. Erdinç KOÇ, Öğr. Gör. M. ġakir ARVAS, ArĢ. Gör. Fatih AYDIN ve ArĢ. Gör. Fatma GÖRGÜLÜ‟ye saygı ve teĢekkürlerimi sunarım.
Abdullah YOLCU Diyarbakır 2018
II
ÖZET
Anonim Ģirketlerin kuruluĢ iĢlemleri ve kuruluĢ esnasında gerçekleĢtirilen iĢlemler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.355/2 uyarınca, Ģirket tescil edilene kadar, Ģirket adına iĢlem yapan ve taahhüt altına giren kimseleri, bu iĢlem ve taahhütlerden Ģahsen ve müteselsilen sorumlu tutmuĢtur. Bununla birlikte ön anonim Ģirket ile anonim Ģirketlerin ayrıĢtırılması uygulamasına devam edilmekte ön anonim Ģirket döneminde gerçekleĢtirilen iĢlem ve taahhütlerin ileride kurulacak Ģirket adına yapıldığı açıkça bildirilmiĢ ve Ģirketin tescilinden itibaren 3 ay içerisinde Ģirket tarafından bu iĢlem ve taahhütler kabul olunmuĢsa, yalnızca Ģirket sorumlu olacaktır. ÇalıĢmanın ilk bölümde anonim Ģirketin kuruluĢ iĢlemleri ve aĢamaları ele değerlendirilecektir. Ġkinci bölümde, kuruluĢ iĢlemlerinden doğan sorumluluk ve bu sorumluluğun hukuki ve cezai müeyyideleri incelenecektir. Üçüncü bölümde, dava hakkı ve açılabilecek davaların neticeleri üzerinde durulacaktır. Son bölümde ise sorumluluğun sona erme halleri değerlendirilecektir.
Anahtar Kelimeler
Anonim ġirketin KuruluĢu, Esas SözleĢme, Sorumluluk, KuruluĢtaki Sorumluluk, Kurucu Ortakların Sorumluluğu.
III
ABSTRACT
Incorporation procedures of joint-stock companies and transactions carried out during the incorporation, according to the article 355/2 of the Turkish Commercial Code no. 6102, persons who engaged in transactions and commitments on behalf of the company shall be personally and severally liable of these transactions and commitments, until the company is registered. However, if the practice of separation of pre-incorporation and joint-stock companies is performed and if it is clearly stated that the transactions and commitments realized during the pre-incorporated company period have been made in the name of the company to be established in the future and if these transactions and commitments are accepted by the company within 3 months from the registration of the company, then only the company will be responsible.
In the first part of the study, the incorporation process of the joint-stock company was discussed. In the second part, those responsible for the incorporation process were studied. In the third part, legal and criminal liabilities arising from the transactions carried out during the incorporation were discussed. In the final part of the study, the right to sue and the results of the cases that could be opened were examined.
Keywords
Incorporation of Joint-Stock Company, Articles of Incorporation, Liability, Liability in Incorporation, Liability of Founding Partners.
IV
ĠÇĠNDEKĠLER
Sayfa No. ÖNSÖZ ... I ÖZET ... II ABSTRACT ... III ĠÇĠNDEKĠLER ... IV KISALTMALAR ... VIII GĠRĠġ ... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM ANONĠM ġĠRKETĠN KURULUġU 1.1.GENEL OLARAK ... 31.2.KURULUġ SĠSTEMLERĠ ... 3
1.3.KURULUġ YÖNTEMLERĠ ... 6
1.4.KURULUġ ÖNCESĠ ġĠRKET VE ÖN ANONĠM ġĠRKET ... 8
1.4.1.Genel Olarak ... 8
1.4.2.KuruluĢ Öncesi ġirket ... 8
1.4.3.Ön Anonim ġirket ... 10
1.4.3.1.Tek KiĢilik Anonim ġirketlerde Ön ġirket... 12
1.5.KURUCULAR ... 14
1.5.1.Genel Olarak ... 14
1.5.2.Ortak Sayısı Açısından ... 15
1.5.3.Kurucular Arasındaki Hukuki ĠliĢki ... 17
1.5.4.Ortaklık ile Kurucular Arasındaki ĠliĢki ... 17
1.6.KURULUġ BELGELERĠ ... 18
1.7.KURULUġ AġAMALARI... 20
1.7.1.Genel Olarak ... 20
V 1.7.2.1.Genel Olarak 21
1.7.2.2.ġekli ve Hukuki Niteliği ... 22
1.7.2.3.Esas SözleĢmede Emredici Hükümler Ġlkesi... 24
1.7.2.4.Esas SözleĢmede Bulunması Gereken Hususlar ... 28
1.7.2.4.1.Genel Olarak…. ... 28
1.7.2.4.2.Asgari Zorunlu Unsurlar ... 28
1.7.2.4.3.Ticaret Unvanı ve Merkezin Bulunacağı Yer ... 29
1.7.2.4.4.ĠĢletme Konusu ... 31
1.7.2.4.5.Sermaye ve Paylar ... 33
1.7.2.4.5.1.Sermaye Kavramı ... 33
1.7.2.4.5.2.Sermayenin Paylara Bölünmesi ve Payların Ġtibari Değeri... 35
1.7.2.4.5.3.Pay Bedelinin Ödenmesinin ġekil ve ġartları ... 37
1.7.2.4.6.Pay Senetlerinin Nama veya Hamiline Yazılı Olacakları, Belirli Paylara Tanınan Ġmtiyazlar, Devir Sınırlamaları ... 38
1.7.2.4.7.Ayni Sermaye, ĠĢletme veya Ayınların Devralınması, ġirket Hesabına Yapılacak iĢlemler, KuruluĢta Emeği Geçenlere Yapılacak Ödemeler ... 39
1.7.2.4.8.Kurucularla Yönetim Kurulu Üyelerine ve Diğer Kimselere Sağlanacak Menfaatler……… ... 41
1.7.2.5.Öngörülmeleri Halinde Zorunlu Hususlar ... 42
1.7.2.6.Ġhtiyari Unsurlar ... 44
1.7.2.7.BilirkiĢi Ġncelemesi ... 45
1.7.3.Bakanlık Ġzni ... 45
1.7.4.Tescil - Ġlan ... 48
1.7.5.Kurucular Beyanı ... 50
1.7.6.Kanuna KarĢı Hile ... 51
ĠKĠNCĠ BÖLÜM KURULUġTAN DOĞAN SORUMLULUK 2.1. GENEL OLARAK ... 54
2.2.SORUMLULUĞUN HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ ... 54
2.3.SORUMLULUK SEBEPLERĠ ... 67
2.3.1.Belgelerin ve Beyanların Kanuna Aykırılığı... 67
VI
2.3.1.2.Sorumluluğun Hukuki Niteliği ... 71
2.3.1.3.Sorumlular… ... 72
2.3.2.Sermaye Hakkında YanlıĢ Beyanlar Ve Ödeme Yetersizliğinin Bilinmesi ... 75
2.3.2.1.Sorumluluğun Konusu ... 75
2.3.2.2.Sorumluluğun Hukuki Niteliği ... 77
2.3.2.3.Sorumlular… ... 78
2.3.3.Değer Biçilmesinde Yolsuzluk ... 79
2.3.3.1.Sorumluluğun Konusu ... 80
2.3.3.2.Sorumluluğun Hukuki Niteliği ... 82
2.3.3.3.Sorumlular… ... ….82
2.3.4.Halktan Para Toplamak ... 83
2.3.5.Kurucuların Yükümlülük Ġhlali Halinde Sorumluluğu ... 84
2.3.5.1.Sorumluluğun Konusu ... 84
2.3.5.2.Sorumluluğun Hukuki Niteliği ... 86
2.4.SORUMLULUĞUN ġARTLARI ... 88 2.4.1.Hukuka Aykırılık ... 88 2.4.2.Kusur…….. ... 89 2.4.3.Zarar……… ... ..91 2.4.3.1.Doğrudan Zarar ... 92 2.4.3.2.Dolayısıyla Zarar ... 93 2.4.4.Ġlliyet Bağı ………...96 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM DAVA HAKKI VE HUSUMET 3.1.DAVA EHLĠYETĠ ... 97
3.1.1.Genel Olarak ... 97
3.2.DAVACI SIFATI ... 98
3.2.1.Genel Olarak ... 98
3.2.2.ġirketin Ġflası DıĢında Doğrudan Zarara Ġstinaden Dava Açacak Kimseler ... 98
3.2.2.1.ġirket………….. ... 99
3.2.2.2.Ortaklar ve Alacaklılar ... 100
3.2.3.ġirketin Ġflası DıĢında Dolayısıyla Zarara Ġstinaden Dava Açabilecek Kimseler……….. ... 101
VII
3.2.4.ġirketin Ġflası Halinde Dava Açabilecek Kimseler ... 103
3.2.4.1.ġirketin Ġflası Halinde Doğrudan Zarar Sebebiyle Dava Açabilecek Kimseler……… ... 103
3.2.4.2.ġirketin Ġflası Halinde Dolaylı Zarar Sebebiyle Dava Açabilecek Kimseler……… ... 103
3.3.DAVALI SIFATI ... 105
3.4.YETKĠLĠ VE GÖREVLĠ MAHKEME ... 106
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM SORUMLULUĞUN SONA ERME HALLERĠ 4.1.GENEL OLARAK ... 108
4.2.SULH……. ... ….109
4.3.ĠBRA……. ... 110
4.3.1.Genel Olarak ... 110
4.3.2.Ġbranın Geri Alınamaması ... 111
4.3.3.Ġbranın Sorumluluk Davasına Etkisi ... 111
4.3.4.KuruluĢ ve Sermaye Artırımında Ġbra ... 113
4.4.ZAMANAġIMI ... 114
SONUÇ ... 116
VIII
KISALTMALAR
AD Adalet Dergisi
AET Avrupa Ekonomik Topluluğu
Alm. AOK Alman Anonim Ortaklıklar Kanunu
Art. Artikel (Ġsviçre Medeni Kanunu maddelerinin her biri) AY 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
AYM Anayasa Mahkemesi
Batider Bankacılık ve Ticaret Hukuku Dergisi Bkz. Bakınız
C. Cilt
Çev. Çeviren Dn. Dipnot
E. Esas
E.T EriĢim Tarihi
eTTK 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu GTB Gümrük ve Ticaret Bakanlığı HAAO Halka Açık Anonim Ortaklıklar
HMK 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İBK Ġsviçre Borçlar Kanunu
K. Karar
m. Madde
Parg. Paragraf
Regesta Regesta Ticaret Hukuku Dergisi (Ġstanbul Ticaret Odası Yayını)
RKHK 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun
s. Sayfa
SPK Sermaye Piyasası Kurulu
SerPK 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu STB Sanayi ve Ticaret Bakanlığı
SÜHFD Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
T. Tarih
TBK 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TCK 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
TMK Türk Medeni Kanunu TSY Ticaret Sicili Yönetmeliği TTK 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Vd. Ve devamı
VUK 213 sayılı Vergi Usul Kanunu
Y. Yargıtay
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBGK Yargıtay Ġçtihadları BirleĢtirme Genel Kurulu Yuk. Yukarıda
1
GĠRĠġ
Anonim ġirketler günümüz Ģartlarında ekonomi dünyasının temel yapısını oluĢturması ve genellikle küçük tasarrufların bir araya getirilerek büyük sermaye birikiminin sağlanması bakımından büyük öneme sahiptirler. Diğer taraftan kuruluĢ aĢamasında Ģirket kurucularının kasten veya ihmal yoluyla kanun hükümlerine riayet etmemesi, kanunu dolanma yoluyla Ģirketin kötü amaçlara hizmet etmesi gibi riskler de mevcuttur. Bu durum aynı zamanda Ģirkette pay sahibi olanlar veya Ģirket alacaklıları açısından da tehlike arz eder.
Bu olumsuzlukları önleme adına, devletler, anonim Ģirketin kuruluĢ iĢlemlerini ve kurucuları denetleme mekanizmalarına ihtiyaç duymuĢlardır. Hükümdar fermanına veya meclis tarafından çıkan özel bir kanuna dayanan Ferman (özel kanun) sistemi, devlet tarafından tayin edilen yetkili makamların izninin arandığı izin sistemi ve Ģirketin kanunda öngörülen Ģartları taĢıdığı andan itibaren, herhangi bir makamın iznine ihtiyaç duymadan kurulduğu tescil (normatif) sistemi, bu denetimin yansımasıdır.
Ülkemizde yukarıdaki üç sistemin de uygulandığı görülmekle beraber, bugün için istisnai olarak bazı Ģirketler açısından izin sistemi kabul edilerek Ģirket kuruluĢunda Bakanlık izni aranırken1
, genel olarak tescil sistemi kabul edilmiĢtir.
1
Bu Ģirketler; “ Bankalar, finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri, tüketici finansmanı ve
kart hizmetleri şirketleri, varlık yönetim şirketleri, sigorta şirketleri, anonim şirket şeklinde kurulan holdingler, döviz büfesi işleten şirketler, umumi mağazacılıkla uğraşan şirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, ürün ihtisas borsası şirketleri, bağımsız denetim şirketleri, gözetim şirketleri, teknoloji geliştirme bölgesi yönetici şirketleri, 6362 sayılı SerPK‟ya tabi şirketler ile serbest bölge kurucusu ve işleticisi şirketlerdir” TBKz. “Anonim ve Ltd Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine Ve Kuruluşu Ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi AŞ‟lerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ” m.5‟de yer almaktadır. T.15.11.2012, RG. No:
2
TTK m. 333‟de bu durum; “Hukuki konumu, niteliği ve iĢletme konusu ne olursa olsun anonim Ģirketin kuruluĢu ve esas sözleĢme değiĢiklikleri herhangi bir makamın iznine bağlanamaz.” Ģeklinde ifade edilmiĢtir.
eTTK döneminde 1995 yılına kadar, Ģirketin kuruluĢunda hem bakanlık izni aranmıĢ hem mahkeme onayı istenmiĢ hem de sicil memuruna, tescil iĢlemlerini inceleme görevi verilerek, Ģirket kuruluĢunun kanuna uygunluğunu tespit açısından üçlü bir denetleme mekanizması oluĢturulmuĢtu. Ancak 1995 yılında 559 sayılı KHK ile anonim Ģirketlerin kuruluĢunda mahkeme tasdikini düzenleyen eTTK m.299 ilga edilmiĢtir. 2003 yılında ise eTTK m.273„de yapılan değiĢiklikle birlikte, bakanlığın Ģirket kuruluĢuna izin vermesini öngören hüküm istisnai bir niteliğe bürünmüĢtür. Diğer bir deyiĢle eski üçlü denetim mekanizmasının iki ayağı ortadan kaldırılmıĢtır. TTK‟da kuruluĢ bakımından esas sözleĢme ve kuruluĢ belgelerinin kanuna uygunluğunu inceleyen tek merci olarak sicil müdürleri kalmıĢtır.
Tescil sistemi ile birlikte kural olarak Ģirketin kurulmasından önce herhangi bir makamın onayı/izni gerekmese bile, kuruluĢta yapılacak usulsüzlükleri önleme adına kanun koyucu tarafından birçok emredici hüküm öngörülmüĢtür.
ġirketin anayasası hükmünde olan Ģirket esas sözleĢmesi, kanuna uygunluk denetimi açısından büyük önem arz etmektedir. ĠĢte bu noktada, “esas sözleĢme”, “sicil müdürünün inceleme yetkisi” “tescilin sağlığa kavuĢturucu etkisi” “anonim Ģirketin butlanına ve yokluğuna karar verilememesi” gibi birbiriyle bağlantı hususları kurucuların ve kuruluĢa iĢtirak edenlerin sorumluluğu bakımından ele almak gerekmektedir.
Bu kapsamda çalıĢmamızın ilk bölümde anonim Ģirketin kuruluĢ iĢlem ve prosedürlerine değinilecektir. ÇalıĢmamızın ana konusu olan ikinci ve üçüncü bölümlerde, kuruluĢtan doğan sorumluluk türlerine ve sorumluluk Ģartları ve buna iliĢkin dava hakkı ayrı ayrı incelenecektir. ÇalıĢmamızın son bölümümde ise, davanın sorumluluğun sona erme hallerine değinilecektir.
3
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
ANONİM ŞİRKETİN KURULUŞU
1.1. GENEL OLARAK
Ġktisadi hayatın olumlu veya olumsuz seyri hakkında önemli bilgiler veren ve aynı zamanda temel kavramlarından biri olan ticaret, bir toplumun etkileĢiminin en temel ve en köklü parçalarından biridir. Bireyler ticari faaliyetlerini kiĢisel olarak yerine getirebilecekleri gibi, aynı gayeye ulaĢabilmek adına birkaç kiĢi ile birlikte de yürütülebilmektedirler. Bu bakımdan temel manada Ģirket, birden fazla kiĢinin sosyal, ekonomik ya da buna benzer bir ortak amacı gerçekleĢtirmek bakımından sürekli olarak mal veya emeklerini birleĢtirmelerini ifade eder2
.
Bu bağlamada Anonim ġirket 6102 sayılı TTK‟nin 329. maddesinde “Anonim Ģirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüĢ olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan Ģirkettir. Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiĢ oldukları sermaye payları ile ve Ģirkete karĢı sorumludur.” Ģeklinde tanımlanmaktadır.”
1.2. KURULUġ SĠSTEMLERĠ
Anonim Ģirketlerin büyük bütçe gerektiren yatırımları gerçekleĢtirme gücüne sahip oluĢu ülke ekonomisi bakımından önemli bir rol oluĢturmaktadır. Bu sermaye gücünün, iyi niyet haricindeki amaçlarla kullanılma ihtimalinin de bulunması, bu tür
2
Fatih Bilgili ve Ertan Demirkapı, Ticaret Hukuku Bilgisi, Bursa 2014, s. 165; Ġ. Yılmaz Aslan,
4
Ģirketin kuruluĢu esnasında da bazı denetimlerin yapılmasını zorunlu hale getirmektedir3.
Anonim Ģirketlerin kuruluĢu açısından temelde imtiyaz(ferman), izin, normatif ve karma olmak üzere dört sistem bulunmaktadır4.
Ġmtiyaz (Ferman) Sistemi, anonim Ģirketin kurulabilmesi için kral tarafından özel bir ferman verilmesi gerektiğini öngören ve uygulanması 15.yy‟ye dayanan bir sistemdir5. Bu dönemde anonim Ģirket, devlet tarafından denetlenmesi gereken bir unsur olarak görülmekte, Ģirket organları, Ģirket yönetimi ve iĢtigal konusuyla alakalı tüm bilgiler kralın verdiği fermana dayandırılmaktaydı6
. Anonim Ģirketin kuruluĢunda, zaman içinde özel yasalar ile kuruluĢ iĢlemi (yasama sistemi) yer almıĢtır7
. Bu uygulama 16.yy‟nin sonlarından 18.yy‟ye kadar Ġngiltere‟de geçerli olmakla birlikte8 Fransa‟da 1807 tarihli Code de Commerce ile birlikte izin sistemine
3
Necla Akdağ Güney, Anonim ġirketlerde KuruluĢtan Doğan Sorumluluk, Vedat Kit., Ġstanbul2014, s. 63 vd.; Reha Poroy, Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, Vedat Kit., Ġstanbul 2017, s.282; Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul 2015, s. 140 vd.; Ünal Tekinalp, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar
Hukuku Ġle Tek KiĢi Ortaklığın Esasları, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul 2012, s. 80 vd.; Hasan
PulaĢlı, Yeni ġirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet yay., Ankara 2012, s. 399 vd.; Fatih Bilgili ve Ertan Demirkapı, ġirketler Hukuku, Dora Yay., Bursa 2013, s. 220 vd.; Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, Beta, Ġstanbul 2016, s. 119 vd. ; Ġsmail Kayar, 6102 Sayılı Türk
Ticaret Kanunu’na Göre Ticaret Hukuku, Seçkin Yay. Ankara 2013, s. 402 vd.; Oruç Hami
ġener, Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, Seçkin Yay., Ankara 2015, s. 293 vd.; Fahiman Tekil,
Anonim ġirketler Hukuku, Alkım Yay., Ġstanbul 1998, s.69; Oğuz Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, Eskin Mat., Ankara 1989, s.7 vd.; Güzin ÜçıĢık ve Aydın Çelik, Anonim Ortaklıklar Hukuku, Adalet yay., Ankara 2013, C.I, s.125; Aydın Çelik, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyelerinin Ġbrası, Adalet Yay., Ankara 2007, s.118 vd.; Bülent Köprülü, Medeni Hukuk, Genel Prensipler- KiĢinin Hukuku, Fakülteler Mat., Ġstanbul 1984, s. 403 vd.;
Hıfzı Veldet Velidedeoğlu: Türk Medeni Hukuku, C 1, ġahsın Hukuku, Nurgök Mat., Ġstanbul 1963 s.185; Jale Akipek ve Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku, C.1, KiĢiler Hukuku, Beta Yay., Ġstanbul 2002, s.546 vd.; Aydın Zevkliler / M. BeĢir Acabay / K. Emre Gökyayla, Medeni
Hukuk, Seçkin Yay., Ankara 2000, s.558 vd.
4 Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, s.303; Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 1; ÜçıĢıkve Çelik, Anonim Ortaklıklar Hukuku, s.125; Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, s. 116 vd.; Tekil, Anonim ġirketler Hukuku, s.111 vd.; Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s.7 vd.; Ansay,
Anonim ġirketler Hukuku, Ankara Üniv. Yay., Ankara 1982, s. 41 vd., Ġsmail Kayar, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticaret Hukuku, Ankara 2015, s. 406.
5 Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar, s. 117. 6
Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar, s. 117.
7 Halil Arslanlı, Anonim ġirketler I, Fakülteler Mat., Ġstanbul 1960, s. 2.; Kemal ġükrü Onsun,
Ticaret ġirketleri, Ankara 1949, s. 109; Nevin Soygür, Ticaret Hukuku, Marmara Üniv. Yay.
Ġstanbul 2002, s. 64.
5 geçilmiĢtir9
. Günümüzde ise bu sistemin bir benzeri bazı ülkelerde uygulanmaktadır10
.
Ġzin sistemi, anonim Ģirketin kuruluĢ aĢamasında yasada belirtilmiĢ hususlara uyulmakla beraber, devletin veya devlet tarafından yetkili kılınan bir kurumun, anonim ortaklık kuruluĢu için izninin arandığı sistemdir11
. Bu sistemde devletin, anonim Ģirketin kuruluĢunu onaylayıp onaylamama bakımından takdir yetkisi mevcuttur12. Ġzin sisteminde, yasa ile belirlenmiĢ tüm hususlar yerine getirilmiĢ olsa da devlet, anonim Ģirket kuruluĢuna izin vermeyebilirdi13.
Normatif Sistem, 19. yy‟de Ġngilizlerin etkisiyle Avrupa‟da ortaya çıkmıĢtır. Bu sistemde, anonim Ģirket, kanunun çizdiği çerçevede teĢekkül ettiği anda kurulmuĢ sayılmakta, devletin ayrıca izni ya da onayı aranmamaktadır14
. Bu sistemde, Devlet veya ilgili kurum, Ģirket kuruluĢunun kanuna uygun olup olmadığını araĢtırma yetkisine sahiptir.
Türk Hukukunda15
1850 tarihli Kanunname-i Ticaret ve 1926 tarihli Ticaret Kanunu yürürlükte iken anonim Ģirketlerin kuruluĢunda, devlet izni sistemi uygulanmıĢtır16
. eTK döneminde 2003 yılına kadar normatif sistem uygulanmakla
9 Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 1. 10
Kayar, Ticaret Hukuku, s. 406; Necat Tüzün, Anonim ġirketler, Ankara Yay., Ankara 1962, s. 15; ÜçıĢık ve Çelik, Anonim Ortaklıklar Hukuku, s.125 vd; Mecdettin Akın, Güven Dinçer ve Erdem Kaya, Gerekçeli ve Açıklamalı Ġktisadi Devlet TeĢekkülleri Mevzuatı, Ankara 1966, s.265 vd.
11
Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 7; Mehmet Zeki Akın, “Anonim Şirketlerde Kuruluş ve Sermaye
Tezyidi Formaliteleri ve Bunlar Hakkında Değişiklikler”, III. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası
(13-18 Mayıs, 1963), Bildiriler- TartıĢmalar, Ankara 1964, s. 117; Ġmregün, Kara Ticareti
Hukuku, Ġstanbul 1996, s.252; Soygür, Ticaret Hukuku, s. 64; Ansay, Anonim ġirketler Hukuku, s. 40.
12 Bahtiyar ve Biçer, “Anonim Ortaklıklar KuruluĢ Sistemleri ve TTK m.273 DeğiĢikliği”, Makaleler II, Ġstanbul 2008, s. 103.
13 Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar, s.116; Akdağ Güney, KuruluĢ..., s.1 vd.; Abuzer Kendigelen, “Genel Hükümler ve Anonim Ortaklığın KuruluĢu”, 40. Yılında Türk Ticaret Kanunu, Ġstanbul 1997, s. 79.
14 Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 2.
15 Türk Hukukunda kuruluĢ sistemlerinin tarihçesine iliĢkin ayrıntılı bilgi için bkz. Akdağ Güney,
KuruluĢ..., s. 2.
16 Kendigelen, 40. Yılında TTK, s.76. Yazar Anonim Ģirket henüz kurulurken Bakanlık tarafından incelenmesinin ve izne tabi tutulmasının sebepleri olarak, devletin izlemiĢ olduğu ekonomik politikaların devletçilik ilkesiyle paralel gitmesi ile anonim Ģirketlerin yapı olarak suiistimal edilmeye müsait olmasını göstermiĢtir.
6
birlikte Bakanlık izninin de aranması hangi sistemin uygulandığı konusunda tartıĢmalara sebebiyet vermekteydi17
. Bu dönemde salt bir sisteme bağlı kalınmadığı, karma bir sistemin uygulandığı görülmektedir18
. 2003 yılında 4884 sayılı kanunla yapılan değiĢiklik sonrasında anonim Ģirketin kurulmasında izin sistemi bazı istisnalar dıĢında19
terk edilmiĢtir (eTTK m.273).
1.3. KURULUġ YÖNTEMLERĠ
6762 Sayılı eTTK döneminde, kanunun 276. maddesi anonim Ģirketlerin kuruluĢunu ani kuruluĢ ve tedrici kuruluĢ olarak iki kısımda ele almıĢtı.
Ani kuruluĢ payların tamamının kurucular tarafından taahhüt edildiği, tedrici(aĢamalı) kuruluĢ ise payların bir kısmının kurucular tarafından taahhüt edilip, kalan kısmı için ise halka baĢvurulan yöntemdi.
6762 sayılı kanunda kuruluĢ yöntemlerinden tedrici kuruluĢ yöntemi esas olarak belirlenmiĢ (eTTK m.276-302), ani kuruluĢ yöntemi ise birçok maddede tedrici kuruluĢ yöntemine atıfta bulunmak suretiyle düzenlenmiĢti. Tedrici kuruluĢun esas yöntem olarak belirlenmesi ve ayrıntılı olarak düzenlenmesinde, bu kuruluĢ yönteminde sayıca çok olan ortakların korunması amacının yattığı söylenebilir20
. Fakat kanunun yürürlükte bulunduğu süre içinde uygulamada genellikle ani kuruluĢ yöntemi ile Ģirket kurulduğu, tedrici kuruluĢ yöntemine ise neredeyse hiç
17 Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar, s. 118. 18
Ansay, Anonim Ortaklıklar , s. 41; Kayar, s. 406; Bahtiyar‟a göre eTTK döneminde m. 280/2 hükmünün değiĢik yorumlanmasından dolayı doktrinde izin sistemi veya normatif sistemin benimsendiği noktasında fikir ayrılığı olduğunu belirtmiĢtir.” Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar s. 119.
19 Bu istisnalar ise Anonim ve Limited Şirketlerinin Sermayelerini Yeni Asgari Seviyeye
Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ‟de : „Bankalar, finansal kiralama Ģirketleri, faktoring Ģirketleri,
tüketici finansmanı ve kart hizmetleri Ģirketleri, varlık yönetim Ģirketleri, sigorta Ģirketleri, anonim Ģirket Ģeklinde kurulan holdingler, döviz büfesi iĢleten Ģirketler, umumi mağazacılıkla uğraĢan Ģirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk Ģirketleri, ürün ihtisas borsası Ģirketleri, bağımsız denetim Ģirketleri, gözetim Ģirketleri, teknoloji geliĢtirme bölgesi yönetici Ģirketleri, 28/7/1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi Ģirketler ile serbest bölge kurucusu ve iĢleticisi Ģirketler‟ olarak sayılmıĢtır.RG 15.11.2012 / S.28468.
7 baĢvurulmadığı görülmüĢtür21
. Bunun sebebi olarak Ģirketin ani kuruluĢ yöntemiyle çabuk ve nispeten kolay kurulabilmesi22
tedrici kuruluĢun ise yerine getirilmesi kanunca zorunlu kılınan iĢlemlerinin çokluğu, uzun sürmesi, masraflı ve zahmetli olması gösterilebilir23
.
6102 Sayılı TTK ile birlikte ani kuruluĢ yöntemi temel yöntem olarak belirlenmiĢtir. Tedrici kuruluĢ yöntemi ise doktrinde belirtilen eleĢtiriler de nazara alınarak kaldırılmıĢ24
ve yerine „halka arz edilecek payların taahhüdü‟25 isminde yeni bir kuruluĢ yöntemi getirilmiĢtir.
Ani kuruluĢ, basit (nakdi) kuruluĢ ve nitelikli kuruluĢ olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ortaklar tarafından taahhüt edilen sermayenin tamamının nakit olması durumunda basit kuruluĢ; Ģirket esas sözleĢmesi ile ayın sermaye getirilmesi, Ģirket hesabına bazı malların alınması, Ģirketin kuruluĢu esnasında bir iĢletmenin devralınması veya kuruculara/üçüncü kiĢilere özel menfaatler tanınması halinde ise nitelikli kuruluĢ söz konusudur26
. Nitelikli kuruluĢta devralınan veya sermaye olarak konulan ayınlar için mahkeme tarafından bilirkiĢi atanması gibi Ģartlar getirilmiĢtir (m.343/1). KuĢkusuz bu Ģekil Ģartları, küçük tasarruf sahiplerini ve üçüncü kiĢileri
21 Tekil, Anonim ġirketler Hukuku, s. 111-112; Kayar, Ticaret Hukuku, s. 404; Bahtiyar, Anonim
Ortaklıklar, s. 105.; Ayrıca bkz. 6102 sayılı Kanun m. 346 gerekçesi.
22
Ansay, Anonim Ortaklıklar, s. 43. Yazar ani kuruluĢun kolay olmakla birlikte, büyük sermayeli Ģirketler için tedrici kuruluĢta tüm sermayeyi getirmeden de Ģirkete hâkim olmak mümkün olduğundan bu tür Ģirketlerde tedrici kuruluĢ yönteminin daha uygun olacağı kanaatini taĢımaktadır.
23
Mustafa Çeker, 6102 Sayılı Kanuna Göre Ticaret Hukuku, Karahan Kit., Ġstanbul 2012 s. 312; Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar , s. 121. ; Ayrıca eTTK döneminde tedrici kuruluĢta halka arzın SPK‟ya tabi tutulmasından dolayı karıĢıklık oluĢtuğu ve eTTK ile çatıĢan durumlarda özel yasa olan SPK unun uygulanması gerektiği konusunda Bkz. Gönen EriĢ, Anonim ġirketler Hukuku, Seçkin yay., Ankara 1995, s. 86; Mehmet Somer, Sermaye Piyasası Kanunu Hükümlerinin
Türk Ticaret Kanununun Tedrici KuruluĢ Sistemi Üzerinde Etkileri, Ġstanbul 1990, s. 11 vd.;
Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 32.
24 Tedrici kuruluĢ sisteminin ve 1981 tarihli 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun halka arz ile ilgili hükümlerinin karĢılaĢtırma ve eleĢtirileri için bkz. Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 58 vd. 25
PulaĢlı, Genel Esaslar…, s. 399.
26 Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, s. 168; Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 63; Diğer taraftan bir görüĢ ise, ortaklığın kuruluĢunda TTK 339/2-e ye göre Ģirketin kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün de kuruluĢu nitelikli hale getirdiğini belirtmektedir. Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, s. 308.
8
koruma amacıyla öngörülmüĢtür. KuruluĢta halka arz edilmek üzere pay taahhüt edilmesi ise sırf bu sebeple kuruluĢu nitelikli hale getirmez27
.
1.4. KURULUġ ÖNCESĠ ġĠRKET VE ÖN ANONĠM ġĠRKET 1.4.1. Genel Olarak
Anonim Ģirketin kuruluĢ aĢamaları üç ana bölüm üzerinde toplanabilmektedir. Bunlar kuruluĢ öncesi Ģirket, Ön ġirket ve tüzel kiĢiliğin kazanılmasından sonraki safhalar. Bu sınıflandırmanın yapılması bu aĢamalarda uygulanacak hükümlerin tespitinde önem arz etmektedir28
.
1.4.2. KuruluĢ Öncesi ġirket
Taraflar arasında henüz imzalanmıĢ bir esas sözleĢmenin olmadığı ve kurulacak Ģirketin planlama dönemini ifade eden zaman diliminde „kuruluĢ öncesi Ģirket‟ kavramı gündeme gelecektir. Tarafların anonim Ģirket kurmayı planladığı döneme tekabül eden kuruluĢ öncesi Ģirkette, kurucuların tamamı ya da bir kısmı arasında ileride kurulacak Ģirketin yapısı, faaliyet konusu, kurulma zamanı gibi temel konularda, anonim Ģirket kurma amacı etrafında bazı sözleĢmeler gerçekleĢtirilerek anonim Ģirketin kuruluĢu hazırlanır29
. Doktrin ve Yargıtay, amacı anonim Ģirket kurmak olan bu birliğin adi ortaklık niteliğinde olduğunu30
ve herhangi bir Ģekil Ģartına bağlı olmadığını kabul etmektedir31
. Bu durumda ön Ģirketin kurulamaması
27
Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, s. 168. 28 Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 5.
29 Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, s. 314; Akdağ Güney, KuruluĢ, s.5. 30
Aynı yönde eTTK dönemi Türk doktrininde konuya iliĢkin Bkz: Arslanlı, Anonim ġirketler, s.26; ġener, Adi Ortaklık, Yetkin Yay., Ankara 2008 s. 142; Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı
SözleĢme ĠliĢkileri, Vedat Kit., Ġstanbul 1998, s. 156; Domaniç ise kurucuların birbiri arasındaki
iliĢkilerine adi Ģirket, kurucuların ortaklıkla olan iliĢkilerine ise yetkisiz temsil hükümlerinin uygulanması gerektiğini savunmuĢtur. Domaniç, TTK ġerhi…, 136 vd.
6102 sayılı kanunda bu konu için farklı veya yeni bir düzenleme getirilmediğinden BK. m.620/2 uyarınca‟ Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiĢ ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taĢımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır‟ hükmünce yine bu dönem için adi ortaklık hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir.
31
Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, s.315; Akdağ Güney, KuruluĢ…, s.6.; Nitekim Yargıtay 11. HD E.1990/1595, K. 1990/3298, 30/03/1990 tarihli kararında: „Esas
mukavelenin tanzim ve imzasına tekaddüm eden safhada anonim şirketin kurulması hususunda taraflar arasında hâsıl olan anlaşmada adi ortaklık mahiyetinde bir ön akit olarak vasıflandırılır. Bu durumda kurucular arasındaki ilişki, öğretide de baskın görüş olarak kabul
9
halinde, oluĢan malvarlığı adi Ģirket hükümlerine göre tasfiye edilecek, bu dönem için ortakların sorumluğu bakımından da adi Ģirket hükümleri uygulanacaktır. KuruluĢ öncesi Ģirketin ortakları, haklı sebeplerin varlığı halinde fesih davası açabilirler32
.
Aynı Ģekilde kurucular, ileride kurulacak anonim Ģirketin oluĢumuna ve bu esnadaki görüĢmelere bağlayıcılık kazandırmak için, aralarında bir ön sözleĢme yapabilirler33. Bu tarzda bir sözleĢme, ilerde imzalanacak Ģirket esas sözleĢmesinin içeriğini ana hatlarıyla da olsa yansıtmak zorundadır34. Tabi borçlar hukuku
anlamında bir ön sözleĢmeden bahsettiğimiz için, bu ön sözleĢme, ileride aktedilecek esas sözleĢmenin Ģekline uygun olarak yazılı yapılmalı ve imzalar noter onaylı olmalıdır. Esasen ön sözleĢmenin yapılmasına rağmen ortaklar esas sözleĢmeyi yapmaktan kaçınabilirler. Çünkü hukukumuzda, Alman ve Ġsviçre hukukunun aksine, cebri icra yoluyla irade açıklamasına imkân veren düzenlemeler bulunmamaktadır35. Tarafların ön sözleĢmede belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemeleri halinde, diğer ortaklar açısından olsa olsa sözleĢmeye aykırılık nedeniyle bir tazminat istemine hak kazanılır36. ġekle aykırı bir ön sözleĢme ise geçerli olmayacaktır37
.
edildiği gibi adi ortaklık niteliğindedir. Her hangi bir sebeple anonim ortaklığın kurulamamış olması halinde adi ortaklığın konusu elde edilememiş demektir ve adi ortaklık bu durumda infisah eder ve tasfiyeye tabi tutulur‟ denilmiĢtir.
32 Barlas adi ortaklık hükümlerinin kuruluĢ öncesi Ģirket için kıyas yoluyla tamamen uygulanmasının doğru olmayacağını ve prensip olarak kuruluĢ öncesi ortaklığın feshinin istenemeyeceğini savunmuĢtur. Yazar bu durumda fesih talebinin mümkün olabilmesi için ancak Ģirketin kuruluĢu için çok uzun sürenin geçmesine rağmen kuruluĢ iĢlemlerinin tamamlanamaması durumunun gerçekleĢmesi gerektiğini savunmaktadır. Barlas, Adi Ortaklık…, s. 156.
33 Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, s.313 vd.; Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 7. 34 Kervankıran, “Ön Şirket Ve Hukuki Niteliği” Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk
AraĢtırmaları Dergisi, 10-12 Mayıs 2012 Özel Sayı, 6102 Sayılı Yeni TTK‟yı Beklerken, C.18,
S.2, s.354.
35 Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 8. 36 Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 9. 37
KrĢ. Doğan, Ön sözleĢme (SözleĢme Yapma Vaadi), Yeditepe Üniv Yay., Ġstanbul 2006, s. 155.; Bu durumda tarafların bu geçersizliği bilselerdi dahi aynı sözleĢmeyi yapma yönündeki iradelerinin esas alınarak sözleĢmenin, benzer amaca hizmet eden bir baĢka bir sözleĢmenin koĢullarını taĢıması halinde ayakta tutulması (tahvil) müessesinin iĢletilmesi gerektiği yönünde bkz. Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 10.
10
Belirtmek gerekir ki bir anonim Ģirketin kuruluĢunda bu tarzda bir ön sözleĢmenin yapılması zorunlu değildir38. KuruluĢ öncesi Ģirket, kurulacak anonim
Ģirketin planlama dönemine iliĢkin olduğu için, henüz bu ilk aĢamada Ģirket kurulmasından vazgeçilirse, sözleĢme öncesi sorumluluk ilkesi (culpa in contrahendo) uygulama alanı bulur39. Yine belirtmek gerekir ki, kuruluĢ öncesi
Ģirkete, ön sözleĢme yapılmasından bağımsız olarak, adi ortaklık hükümleri uygulanmalıdır40. Zira hukukumuzda bu ortaklıkla ilgili bir düzenleme
bulunmadığından, TBK m.620/2 gereği adi ortaklık hükümleri uygulama alanı bulacaktır. KuruluĢ öncesi Ģirket, ön Ģirketin kurulması amacına ulaĢıldığında sona erer.
1.4.3. Ön Anonim ġirket
Anonim Ģirket kurma iradesiyle bir araya gelen tarafların, aralarında gerekli mutabakatı sağladıktan sonra bir adım daha ileri gidip, kurmak istedikleri Ģirketin esas sözleĢmesini imzalamaları halinde artık ön anonim Ģirket söz konusu olacaktır41
. Ön anonim Ģirket, Ģirketin kurulduğu andan, ticaret siciline tesciline kadarki süreci kapsamaktadır. Bir baĢka deyiĢle kuruluĢ öncesi Ģirketin (ön kuruluĢ ortaklığı) sona ermesi ile anonim Ģirketin tüzel kiĢilik kazanması arasındaki zaman dilimi ön anonim Ģirketi ifade eder. Bu safhanın hukuki niteliğinin belirlenmesi ve Ģirketin tüzel kiĢilik kazanması halinden ayrıĢtırılması, Ģirket organlarının oluĢması ve bu organların yetki kullanma zamanı bakımından önemli bir iĢleve sahiptir42
.
TTK m.335‟in gerekçesinde ön anonim Ģirketin hukuki niteliğinin hâkim görüĢe göre bir elbirliği mülkiyeti olduğu belirtilmiĢtir. Türk hukukunda bu mevzu
38 Michalski/Sixt, Die Haftung in der Vorgründungs- Gmbh, in: FS Boujung, 1996, s. 357; GrosskommAktG/Schmidt, 41 Rn. 18; MünchKommAktG/Pentz,Rn. 10; Aktaran, Kervankıran, “Ön Şirket ve Hukuki Niteliği”, MÜHFD C.18, s. 354.
39
PulaĢlı, Genel Esaslar…, s. 433; Bilgili ve Demirkapı, ġirketler Hukuku, s. 236; Kervankıran, “Ön Şirket ve Hukuki Niteliği”, MÜHFD C.18, s. 354.
40 Bilgili ve Demirkapı, ġirketler Hukuku, s. 236; Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 12; Kervankıran, “Ön Şirket ve Hukuki Niteliği”, MÜHFD C.18, s. 354.
41
Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, s.314; PulaĢlı, Genel Esaslar, s. 433.
42 Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 166.; Zira anonim Ģirketin tüzel kiĢilik kazanamaması halinde, Ģirket, duruma pek uymayan sebepsiz zenginleĢme hükümlerine göre tasfiye edilmeyecek, mevcut iliĢkiler, bir ortaklığın tasfiyesi yolu ile sonlandırılacaktır. Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu,
11
ile alakalı tartıĢmalar neticesinde doktrinde ağırlıklı olarak ön anonim Ģirketin hukuki niteliğinin elbirliği mülkiyeti değil, adi Ģirket olduğu kabul edilmektedir43
. Gerekçedeki hukuki nitelendirme44
aslında sadece Almanya‟daki hâkim görüĢü yansıtmaktadır45
.
Kanaatimizce ön Ģirket bakımından, TTK m.335‟in gerekçesinde geçen „elbirliği mülkiyeti‟ ibaresini temel alarak sonuca gitmek yanlıĢ olacaktır. Bir defa gerekçe kendi içerisinde çeliĢkiler barındırmaktadır. Zira gerekçede bir taraftan hâkim görüĢ uyarınca elbirliği mülkiyeti nitelendirmesi yapılıp, aynı paragrafta ön Ģirketin hukuki niteliğinin öğreti ve mahkeme kararlarıyla açığa kavuĢacağı belirtilerek, tutarlı olmayan bir ifade tarzı kullanılmıĢtır. Gerekçenin, net olmayan ifadelerle tanımlamaya çalıĢtığı ön Ģirket hakkında baĢkaca düzenlemeler
43 Konu hakkındaki tartıĢmaları eTTK ve TTK dönemi ayrımı yaparak özetleyecek olursak;
a) eTTK döneminde Domaniç, ön Ģirkette kurucular arasındaki iliĢkiyi adi Ģirket, kurucular ve Ģirket arasındaki iliĢkiyi ise yetkisiz temsil olarak nitelendirmiĢtir. Domaniç, TTK ġerhi I, s.129 vd.;
Barlas ön Ģirketi, Ģirket esas sözleĢmesinin imzalandığı için salt adi ortaklık olarak
nitelendirmenin doğru olmadığını, adi Ģirket hükümlerinin katı bir Ģekilde uygulanmadan, o Ģirket tipine iliĢkin özel yasa hükümlerinin uygulanması gerektiğini savunmuĢtur (Barlas, Adi Ortaklık, s. 141). PulaĢlı ön Ģirketin amacının kâr elde etmek olmadığı, bir Ģirket kurulması amacı olduğu için, salt adi ortaklık sayılamayacağı ancak BK m.520 gereğince adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiĢtir. (PulaĢlı, Genel Esaslar…, s. 233 vd.) Bahtiyar ise ön Ģirkette iç-dıĢ iliĢki ayrımını yapmadan tüm iliĢkiye adi Ģirket hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatini taĢımaktadır. (Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar, s.131 vd.)
b) TTK ya iliĢkin olarak; Tekinalp, ön Ģirketin adi Ģirket niteliğinde olduğunu savunarak, bu Ģirkette iç iliĢkide kurucular tarafından imzalanmıĢ esas sözleĢme hükümlerinin cari olacağını, hakkında hüküm bulunamayan tasfiye vs. hususlarında ise TBK m.620 uyarınca adi Ģirket hükümlerinin uygulama alanı bulacağını savunmuĢtur. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, s.176.; PulaĢlı ise ön anonim Ģirketin tasfiyesi bakımından adi Ģirket hükümlerinin değil, anonim Ģirket hükümlerinin uygulanması gerektiğini düĢünmektedir. PulaĢlı, Genel Esaslar.., s. 433.; Kervankıran ise kanun koyucunun ön Ģirket müessesini bilinçli bir Ģekilde Alman hukukundan aldığını ve ilgili hukuk üzere bu Ģirkete BK m. 620 vd. uyarınca adi ortaklık hükümlerinin uygulanmaması gerektiğini belirtmiĢtir. Kervankıran, “Ön Şirket Ve Hukuki Niteliği”, MÜHFD C.18, s. 367.
44 Aslında tartıĢmanın özü olan adi Ģirketin hukuki niteliği ile ilgili Alman ve Ġsviçre doktrininde farklı görüĢler bulunmaktadır. Alman hukukunda ön anonim Ģirkete hak ehliyeti tanınarak, elbirliği mülkiyeti hükümleri uygulanmakta, Ġsviçre hukukunda ise, dıĢ iliĢkide adi ortaklık iç iliĢkide ise esas sözleĢme hükümlerinin uygulanması benimsenmektedir. Konuyla ilgili karĢılaĢtırmalı açıklamalar için bkz. Akdağ Güney, KuruluĢ…, s.35 vd. Ayrıca yazar Türk Hukukundaki düzenlemenin özü itibariyle Ġsviçre Hukukuna benzediği görüĢünü savunarak, baĢkaca bir yasal düzenleme yapılmadıkça ön Ģirkete Alman hukuku hükümlerinin(örneğin hak ehliyetinin olması) uygulanmasının mümkün olmadığını ve ayrıca buna gerekte olmadığını belirtip, ön Ģirkete dıĢ iliĢkide adi ortaklık, iç iliĢkide anonim Ģirketin tescil gerektirmeyen esas sözleĢme hükümlerinin uygulanması gerektiğini ifade etmiĢtir.
45
Kervankıran, “Ön Şirket Ve Hukuki Niteliği”, MÜHFD C.18, s. 352; Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 24.
12 yapılmadıkça46
TBK 620/2 hükmü uygulama alanı bulacak ve adi Ģirket hükümleri geçerli olacaktır. Zira kanun koyucunun Alman hukukundan esinlendiğini, dolayısıyla ön Ģirketin adi Ģirket olmadığını savunan yazarlara göre dahi, TBK 620/2 hükmü mevcut olduğu sürece ön Ģirkete salt anonim ortaklık veya elbirliği mülkiyeti hükümleri uygulamak teorik açıdan pek mümkün görünmemektedir47
. Netice itibariyle biz de yukarıda açıkladığımız gerekçelere binaen ön Ģirkete dair dıĢ iliĢkide adi Ģirket hükümlerinin uygulanması gerektiğini düĢünüyoruz. Ġç iliĢkide ve tescili gerekmeyen hususlarda ortaklar arasında anonim Ģirket esas sözleĢme hükümlerinin uygulanması mümkündür.
1.4.3.1. Tek KiĢilik Anonim ġirketlerde Ön ġirket
Tek kiĢilik anonim Ģirketin kuruluĢunu kanun çok ortaklı anonim Ģirketin kuruluĢundan ayırmamıĢtır. TTK m. 335‟te yer alan “ġirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiĢ bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, Ģartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladığı esas sözleĢmede, anonim Ģirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur” hüküm gereği tek kiĢilik anonim ortaklık, taahhütnamenin belirlenen koĢullar çerçevesinde hazırlanıp tasdik edilmesi ile kurulmuĢ olacak ve tescil ile birlikte de tüzel kiĢilik kazanacaktır48
. Madde gerekçesinde49
tek kiĢilik anonim Ģirketlerde ön Ģirketin tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taĢıdığı kabul edilmiĢ, Türk hukukunda ön
46 Belirtmek gerekir ki ön Ģirketin çokça tartıĢıldığı ve farklı hükümler öngörüldüğü Alman hukuku kendi içerisinde tutarlı olacak Ģekilde düzenlemeler barındırmaktadır. (örneğin, Almanya‟da ön Ģirkete hak ehliyeti tanınmıĢtır. Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 37.)
47 Kervankıran, “Ön Şirket Ve Hukuki Niteliği” MÜHFD C.18, s. 367. 48 Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 39.
49 Gerekçe m.355: Madde ön-anonim Ģirketin varlığına iĢaret etmekte ve bu Ģirketin oluĢma anını açıklığa kavuĢturmaktadır. Ön-anonim Ģirket, tüzel kiĢiliği haiz anonim Ģirketten farklıdır. Anılan nokta 355 inci maddenin birinci fıkrasının saklı tutulması ile vurgulanmıĢtır. Ön-anonim Ģirket ile anonim Ģirketin ayrıĢması sadece Tasarının 12 nci maddesi bakımından değil, organların oluĢumu ve yetkilerini kullanma anlarının belirlenmesi baĢta olmak üzere birçok diğer hüküm yönünden de önemlidir. Hakim görüĢ uyarınca, ön-anonim Ģirket bir adî Ģirket ve dernek olmayıp; bir elbirliği mülkiyeti (Ģirketi) oluĢturur. Ön-Ģirketin ortakları (kurucular) tacir sıfatını taĢımazlar. ġirketin tescili ile ön-Ģirket tasfiyesiz sona erer. Tek kiĢi anonim Ģirketinde ise ön-Ģirket tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taĢır. Türk hukukunda ön-anonim Ģirketin niteliği ile hukukî durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuĢacaktır.
13
anonim Ģirketin niteliği ile hukukî durumu öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakılmıĢtır. Doktrinde konuya iliĢkin değerlendirmeler Ģu Ģekildedir:
PulaĢlı, ön Ģirketin meydana gelebilmesinin kurucuların sayısının önemli olduğunu ön ortaklığın oluĢabilmesi için birden fazla kurucu ortağın bulunması gerektiğini belirtmiĢtir. Bunun sebebi ön Ģirket aĢamasında kurucular arasında el birliği mülkiyeti esaslarının geçerli olması, el birliği mülkiyetinin oluĢabilmesi için de birden fazla kiĢinin bulunması gerekliliğidir. Bu sebeplerle tek kiĢilik anonim ortaklık kuruluĢunda ön Ģirketin söz konusu olamayacağını belirtir. Tek kiĢilik anonim ortaklığın kuruluĢunda bir sözleĢme değil tek taraflı bir hukuki iĢlem olduğu kanaatindedir50.
Aydoğan, tek kiĢilik anonim ortaklıkta ön ortaklık bulunmadığı aynı zamanda aynı amaca tahsis edilmiĢ bir malvarlığı unsurunun da bulunmadığı ve Ģirketi oluĢturan bir kiĢi birliği söz konusu olmadığı sebepleriyle ön Ģirketin söz konusu olamayacağı görüĢündedir. KiĢi birliği olmamasına rağmen tek kiĢilik anonim ortaklığın kurulabilme sebebinin kanundan kaynaklandığını ancak ön Ģirketin varlığını kabul bakımından bir düzenleme olmadığı görüĢündedir51
.
Akdağ Güney, kanunun tek kiĢilik anonim Ģirketin kuruluĢunu çok ortaklı anonim Ģirketin kuruluĢundan ayırmadığını bu durumda tek kiĢilik anonim Ģirketin kuruluĢu esnasında ön Ģirketin varlığını kabul etmek için ayrıca bir yasal düzenlemeye ihtiyaç olmadığı görüĢündedir. Ön Ģirketin, kurulacak olan anonim ortaklığın tek ortaklı ya da çok ortaklı olmasından bağımsız olarak esas sözleĢmedeki imzaların noterden tasdiki ile Ģirketin ticaret siciline tescili arasında geçen süreçte oluĢan bir müessese olduğu kanaatindedir52
.
50 PulaĢlı, Genel Esaslar…, s. 335. 51
Fatih Aydoğan, Tek KiĢi Ortaklığı, Vedat Kit., Ġstanbul 2012, s. 253 vd. 52 Akdağ Güney, KuruluĢ…, s. 40.
14
1.5. KURUCULAR 1.5.1. Genel Olarak
TTK m.337‟de kuruculara iliĢkin getirilen tanıma göre “kurucular, pay taahhüt edip esas sözleĢmeyi imzalayan gerçek ve tüzel kiĢilerdir”. Gerçek kiĢiler Ģayet fiil ehliyetine sahip değilse bu kimseler adına kanuni temsilcisi pay taahhüt edebilecektir53. Anonim Ģirket kurucusu olabilmek bakımından özel veya kamu tüzel kiĢisi ayrımı bulunmamakta olup bu tüzel kiĢilikler de kurucu sıfatına sahip olabilmektedirler54. Diğer taraftan kurucu, sıfatını kazanabilmek için vatandaĢlık Ģartı da aranmadığından, yabancı uyruklu gerçek veya tüzel kiĢiler de anonim Ģirket kurucusu olabilecektirler.
TTK m.337/1‟in gerekçesinde “ Yarı (quasi) tüzel kiĢilerin tanımları, kurucu olup olamayacakları ve diğer elbirliği mülkiyeti topluluklarının durumu öğretiye bırakılmıĢtır” denilmektedir55
. Adi Ģirketin anonim Ģirket kurması ise, esas sözleĢmeyi kurucu sıfatıyla bütün ortakların imzalaması halinde veya adi Ģirketin yönetim ve temsiline iliĢkin kurallara göre mümkün olabilecektir56
. Bir adi Ģirket tarafından, anonim Ģirket kurulması halinde ise kurucu sıfatı adi Ģirkete değil, adi Ģirket ortaklarına ait olacaktır57
.
TTK m.337/2‟ye göre, esas sözleĢmeyi imzalayan kiĢinin temsilci sıfatıyla hareket etmiĢ olması durumunda, hesabına hareket edilen kiĢi, sorumluluk bakımından kurucu sayılır. Bu kimseler, Ģirket esas sözleĢmesinin düzenlenmesine açıkça iĢtirak etmemiĢlerdir; ancak kanun koyucu, diğer hissedarları gizli ortaklara karĢı korumak gayesiyle, hesabına hareket edilen bu kiĢileri, kurucu olarak kabul etmiĢ ve bu kiĢilere, kuruluĢa iliĢkin sorumluluk yüklemiĢtir58
. Bu hüküm, hesabına
53
Manavgat, Kırca ve ġehirali Çelik, Anonim ġirketler Hukuku, C. 1, Ankara 2012, s. 286; PulaĢlı,
Genel Esaslar…, s. 402.
54 Bilgili, Demirkapı, ġirketler Hukuku, s. 224. 55 Bkz. m.337‟nin gerekçesi.
56
Manavgat, Kırca ve ġehirali Çelik, Anonim ġirketler Hukuku, s. 286; Tekinalp, Sermaye
Ortaklıkları, s. 169; KarĢ. Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar, s. 121.
57 Manavgat, Kırca ve ġehirali Çelik, Anonim ġirketler Hukuku, s. 286; Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 56-57.
15
hareket edilen üçüncü kiĢilerin, risk almamak adına „saman adamlar‟ vasıtasıyla Ģirkette pay taahhüt etmeleri durumunda, diğer ortaklar veya alacaklıların zarara uğraması halinde, kuruluĢtan doğan sorumluluk bakımından kurucular gibi hukuki ve cezai yaptırımlara maruz kalabileceklerini düzenlemiĢtir59. Bu durum, hesabına hareket edilen bir kimsenin bulunması ve bu kimsenin sorumlu olması, payı kendi adına fakat baĢkası hesabına taahhüt eden ve esas sözleĢmeyi kendi adına imzalayan kimsenin (baĢkası hesabına hareket etmesine rağmen) sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Tek kiĢi ortaklıkta da pay sahibi olarak görünen kiĢi, baĢkası hesabına hareket etmiĢse, gizli kalmıĢ olan kiĢinin, ispat edildiği takdirde, sorumlu söz konusu olacaktır60
.
Halka açık anonim Ģirketlerde, kuruluĢta pay taahhüt eden kimse, Ģirket paylarının tamamının öngörülen sürede satılması halinde pay sahipliği sıfatını kaybetmesine rağmen, esas sözleĢmede pay taahhüt etmiĢ olmasından dolayı kuruculuk sıfatı baki kalacağından, kuruluĢtan doğan sorumluluğun muhatabı olacaktır61
.
1.5.2. Ortak Sayısı Açısından
6762 sayılı eTTK m. 277‟de geçen anonim Ģirketin kurulabilmesi için en az 5 kurucu ortak bulunması Ģartı, 6102 sayılı TTK m.338 ile kaldırılmıĢ ve çeĢitli ihtiyaçlara cevap vermek adına62
tek kiĢilik anonim ortaklığın kurulması m. 330‟da belirtilen özel kanunlara tabi anonim Ģirketler istisna kalmak üzere mümkün kılınmıĢtır.
ġirket unvanı sebebiyle alacaklıların zarara uğrama ihtimali, Ģirket malvarlığı ile Ģahsi malvarlığının ayrılmasının güçlüğü ve ortaklığın kötüye kullanılma riski
59
Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar, s. 106; Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 55. 60 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, s. 169.
61 Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 56.
62 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, s. 59 vd; Teorik olarak Ģüphe ile yaklaĢılan ve eleĢtirilere maruz kalan tek kiĢi ortaklığı gibi ihtiyaçlar için, Atabek, ekonomik zorunluluklara ve toplumun genel menfaatlerine ters düĢmeyen yeni kuralların benimsenmesinde yarar olduğunu, bundan korkulmaması gerektiğini ve hukukçulara düĢen görevin yeni ihtiyaçları karĢılayacak yeni modeller oluĢturmak olduğunu belirtmiĢtir. ReĢat Atabek, “Tek Ortaklı ġirket”, Batider, C. XIV, S. 1, 1987, s.26.
16
bakımından tek kiĢilik ortaklık hakkında doktrinde birtakım eleĢtiriler sunulmuĢtur63
. Ancak tek kiĢilik ortaklığın olumlu yönleri, olumsuz yönlerine tercih edilmiĢ ve 6102 sayılı TTK ile tek kiĢilik ortaklığın yasal zemini oluĢturulmuĢtur.
Tekinalp, tek kiĢilik ortaklığın, kanunen önünün açılmasının temelinde hukuki sebepler değil ekonomik gereksinimler ve piyasa zorlaması yatmaktadır, görüĢündedir64
. Bu düzenleme ile eTTK döneminde saman adamlar vasıtasıyla kanunun dolanılması iĢlemlerinin önüne geçilmek istenmiĢtir. Bu ortaklık türü ile sermaye sahiplerinin sorumluluğu sınırlandırılmıĢ, karar alma mekanizması hızlandırılmıĢ, tür değiĢtirme, birleĢme, bölünme iĢlemlerinde esneklikle tanınmıĢ bu sayede yatırımcılar için piyasaya girmek daha cazip hale getirilmiĢtir65.
TTK m. 338‟e göre Ģirket tek ortakla kurulabileceği gibi, birden fazla ortakla kurulmuĢ olup sonradan pay sahibi sayısı bire de düĢürülebilir. Bu ikinci halin meydana gelmesi üzerine yapılacak iĢlemler, TTK m.338/2‟de “durum, bu sonucu doğuran iĢlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir66. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, Ģirketin tek pay sahipli bir anonim Ģirket olduğunu tescil ve ilan ettirir. Ayrıca, hem Ģirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kiĢide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleĢim yeri ve vatandaĢlığı da tescil ve ilan edilir. Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulu sorumludur” Ģeklinde sıralanmıĢtır.
TTK m.338/3‟te, Ģirketin tek baĢına tüm payları iktisap etmesi veya ettirmesi yasaklamıĢtır. Buna aykırı davranıĢlar geçersizlik yaptırımına tabidir67
. Buradaki iktisap terimi, Ģirketin kendi paylarını devralmasının istisnası olan „hukuken geçerli‟
63
Fatih Aydoğan, Tek KiĢi Ortaklığı, Vedat Kit., Ġstanbul 2012, s. 42 vd.
64 Tekinalp, Tek KiĢi Ortaklığın Esasları, s. 53; Aydoğan, Tek KiĢi Ortaklığı, s. 72 vd.
65 Tekinalp, Tek KiĢi Ortaklığının Esasları, s. 53; Erdoğan Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu ile
Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarıları-Değerlendirme ve Öneriler, Ġstanbul 2009, s. 136;
Bilgili ve Demirkapı, ġirketler Hukuku, s. 222; Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 56.
66 Bildirimin Ģekli ile ilgili bir düzenleme bulunmamasına rağmen Bilgili/Demirkapı‟ya göre 6103 sayılı yürürlük kanunu m.23 uyarınca bildirimin noter kanalıyla yapılması ve buna aykırılığın bildirimi geçersiz sayacağı ile ilgili bkz. Bilgili/Demirkıran, ġirketler Hukuku, s. 223.
17 tüm iktisapları -bağıĢlama dâhil- kapsamaktadır68
. Kanunda geçen „ettirme‟ sözcüğü de bir yavru Ģirket vasıtasıyla, pay sahipliği sıfatının dolaylı olarak kazanılmasına iĢaret etmektedir69
. Yavru Ģirket tarafından, çatı Ģirketin tüm payları elde edilerek dolaylı yoldan Ģirketin, tek pay sahibi konumuna gelmesi ihtimali de düĢünülerek bu tip durumların önüne geçilmek istenmiĢtir70.
1.5.3. Kurucular Arasındaki Hukuki ĠliĢki
Anonim Ģirketin tüzel kiĢilik kazanarak faaliyete baĢlaması bakımından ticaret siciline tescili gerekmektedir; ancak Ģirket kurucularının bu tescil gerçekleĢtirilene kadar birlikte yürütmüĢ oldukları faaliyetin hangi kapsamda değerlendirileceği hususu dikkate alındığında bu iliĢkiye, TBK m. 620 ve devamında yer alan hükümler uygulanacaktır. Tescilden önceki safhada ise esas sözleĢme imzalanmıĢ ise bundan sonra tescile kadar geçecek olan sürede iç iliĢkide tescili gerekmeyen esas sözleĢme hükümleri dıĢ iliĢkide ise adi ortaklık hükümleri uygulanacaktır.71
1.5.4. Ortaklık ile Kurucular Arasındaki ĠliĢki
Anonim ortaklık ile kurucular arasındaki hukuki iliĢkinin incelenmesi neticesinde doktrinde farklı görüĢler ortaya çıkmıĢtır bunlara bakılacak olursa;
Domaniç, ortaklık ile kurucular arasında iliĢkinin yetkisiz temsil iliĢkisi
olduğu sonucuna varmıĢtır.72
Tekinalp, kurucuların organ olmadığını onların bu sıfatı kazanmasının tüzel
kiĢinin sicile tescili ile ortaya çıkacağını, ortaklık ile ortaklar arasındaki iliĢkinin hukuki olduğunu bunula birlikte hizmet ya da vekalet sözleĢmeleri gibi sözleĢmesel bir nitelik de taĢımadığını belirtmiĢtir. Bu sebeplerle mezkur iki taraf arasındaki
68 Abuzer Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu DeğiĢiklikler, Yenilikler ve Ġlk Tespitler, Onikilevha yay., Ġstanbul 2012, s. 227.
69 Kendigelen, Ġlk Tespitler, s.227.
70 Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 227; Bilgili/Demirkapı, ġirketler Hukuku, s. 224. 71
Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 56; Tekinalp, Tek KiĢi Ortaklığın Esasları, s. 80. 72 Domaniç, TTK ġerhi, s. 141 vd.
18
iliĢkinin asli yükümlülüğü bulunmayan kanuni bir borç iliĢkisi olduğu kanaatindedir. Bu sorumluluk türünün kuruculara, kanuna, esas sözleĢme hükümlerine uymak, yapılan iĢ ve iĢlemlerde özen göstermek, doğru, eksiksiz gerçeğe uygun belge, beyan, taahhütname hazırlama yükümlülüklerini yüklediği kanaatindedir.73
Akdağ Güney, ortaklık ile kurucular arasında sözleĢme iliĢkisinin olduğunun
kabul etmenin mümkün olmadığını, esasen TTK‟nın kuruluĢtan doğan sorumluluk hükümleri dikkate alındığında sorumluluk türünün sözleĢmeye ya da haksız fiile dayandırılmasının öneminin kalmamıĢ olduğunu bunun sebebinin de TTK‟de kuruluĢtan doğan sorumlulukta bir çok husus açıkça düzenlenmiĢken açıklığa ihtiyaç duyulan kısmın kusurun ispatı hususu olduğunu belirtmiĢtir. Bununla birlikte TTK‟nın kusuru objektifleĢtiren yaklaĢımı sebebiyle de ispat yükünün kimde olduğunun da pratikte bir önemi kalmadığını zira objektif kusur prensibine göre hareket edildiğinde, kendisine sorumluluk atfedilen kiĢinin bu fiili, aynı koĢullarda bilinçli ve makul bir kiĢiden beklenen davranıĢ ile kıyaslanmakta bu kıyas neticesine göre yükümlülük ihlali ortaya çıkartılmaktadır. Bu halde aksi durumun ispatı mümkün görülmemektedir. Ortaklık ile kurucular arasındaki iliĢkinin asli edim yükümlülüğü olmayan kanuni borç niteliğinde olduğunun kabul edilmesi neticesinde ise kurucuların sorumluluklarını doğuran fiillere sözleĢme hükümleri uygulanmak durumunda kalınacak, bu da TTK‟nın o sorumluluklara iliĢkin düzenlemiĢ olduğu zamanaĢımı, yetkili mahkeme ve diğer hükümleri ile çeliĢkili bir durum ortaya çıkarabilecektir74
.
1.6. KURULUġ BELGELERĠ
Anonim Ģirketin kuruluĢunda aranan belgeler TTK m.336‟da sayılmıĢtır. Buna göre;
Esas sözleĢme
73
Tekinalp, Tek KiĢi Ortaklığın Esasları, s. 80. 74 Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 60.
19 Kurucular Beyanı75
Değerleme Raporları
Ayın ve iĢletme devralınmasına iliĢkin olanlar da dâhil olmak üzere kurulmakta olan Ģirketle, kurucular ve diğer kiĢilerle yapılan ve kuruluĢla ilgili olan sözleĢmeler kuruluĢ belgeleridir.
6102 sayılı kanunla birlikte getirilen yeniliklerden biri olan bu maddenin amacı, gerekçede belirtildiği üzere, aleniliği sağlamak ve gizli sözleĢme yapılmasını önlemektir, zira yapılan gizli sözleĢmeler neticesinde, TTK m.349‟daki kurucular beyanına aykırı olarak muvazaalı iĢlem yapılabilecektir. Bu hükümle kuruluĢta bulunan kiĢilerin sorumluluğu hukuki bir zemine oturtulmuĢtur. Bu belgelerin kamuyu aydınlatma amacı taĢıması nedeniyle kanunda belirtilenlerle sınırlı olduğunu da ifade etmek gerekir.
TTK m. 336‟nın son cümlesine göre kuruluĢ belgeleri sicil dosyasına konulup 5 yıl süreyle Ģirket tarafından saklanmalıdır.
Kendigelen, kuruluĢ belgeleri ile ilgili öngörülen 5 yıllık sürenin, TTK m. 82/5‟te ve saklama yükümlülüğünü 10 yıla çıkaran hükümle ile ilgili olmadığını, sorumluluğa iliĢkin TTK m.560 hükmüyle uyum içerisinde olduğunu dolayısıyla ortada bir tezat olmadığını belirtmektedir76
.
Akdağ Güney, kuruluĢ belgeleri baĢlığı altında sayılan belgelerin Ģirket tarafından saklanma zorunluluğunun m.336‟ya istinaden 5 yıl olduğu kanaatindedir77.
75 09.08.2016 günlü 29796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 sayılı Yatırım Ortamının ĠyileĢtirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanunun 73. maddesi ile 6102 sayılı TTK‟nın, 336. maddesinde yer alan kurucular beyanı, madde metninden çıkarılmıĢtır. Bu sebeple TTK m. 349‟da esasları düzenlenen kurucular beyanı baĢlıklı madde yürürlükten kaldırılmıĢtır.
76
Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 225. 77 Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 205.
20
Bilgili, kuruluĢ belgelerini saklama yükümlülüğü ile ticari defter ve belgeleri saklama süresinin kanunda farklı düzenlenmesini bir uyumsuzluk olarak görmektedir78
.
Kanaatimizce de kuruluĢ belgeleri, tacirlerin tutmakla zorunlu olduğu diğer defter ve kayıtlardan ayrıĢtırılmıĢ ve belgelerin saklanması, saklama süresi baĢlıklı TTK m.82‟de getirilen ticari defterler ve belgeler için 10 yıl saklama zorunluluğu hususu ile oluĢabilecek tezatlık ortadan kaldırılmıĢtır.
1.7. KURULUġ AġAMALARI 1.7.1. Genel Olarak
TTK m. 335‟e göre, anonim Ģirketin kuruluĢ süreci esas sözleĢmenin yazılı olarak hazırlanıp, kurucular tarafından imzalanması, imzaların da noter tarafından tasdik edilmesi ile baĢlar. Anonim Ģirketin ticaret siciline tescili ortaklığın tüzel kiĢiliğe kavuĢması ile sona erer.
KuruluĢ yöntemlerinin izahında bahsettiğimiz üzere kuruluĢun ani kuruluĢ ve halka açık kuruluĢ Ģeklinde gerçekleĢebileceğini açıklamıĢtık. Ani kuruluĢ da kendi içinde basit ve nitelikli kuruluĢ olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Ani kuruluĢ yönteminde kuruluĢ aĢamaları hakkında genel bir sınıflandırma yapacak olursak79
;
Esas sözleĢmenin düzenlenmesi
BilirkiĢi incelemesi (Sadece nitelikli kuruluĢta gerekir) Yetkili mercilerden alınacak izin80
Kurucular beyanı81
78 Bilgili ve Demirkapı, ġirketler Hukuku, s. 226.
79 Bkz. Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku, s. 308-309. 80
TTK m. 354 gereğince Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izniyle kurulacak olan anonim Ģirketler için gereklidir.
21
Ticaret Siciline Tescil - Tüzel kiĢiliğe kavuĢma Ġlan, aĢamalarından bahsetmek gerekir.
1.7.2. Esas SözleĢme 1.7.2.1. Genel Olarak
Esas sözleĢme, anonim Ģirket kuruluĢundan sona ermesi anına kadar geçerliliğini koruyan Ģirketin bir nevi anayasası82
hükmünde öneme sahip bir belgedir. ġirketin iç ve dıĢ iliĢkileri, pay sahiplerinin ortaklığa ve birbirlerine karĢı hak ve yükümlülükleri, sıkı Ģekil koĢullarıyla esas sözleĢmede düzenlenir. Bu temel belge iradi olarak belirlenen hususların yanında Ģirketin kuruluĢ amacı, malvarlığı, ehliyeti, organları ve yetkileri gibi, hukuk düzenince belirlenen asgari ve zorunlu hususları da içinde barındırır83
. Esas sözleĢmenin içeriği ve tüzel kiĢilik ile birlikte açıklık kazanan hükümleri üçüncü kiĢileri bağlar84
.
Kurucu ortaklar tarafından hazırlanan bu sözleĢmeye, doktrinde ana sözleĢme, esas mukavele, ortaklık sözleĢmesi ve ortaklık statüsü gibi terimler kullanılmıĢsa da85
, TTK‟da, esas sözleĢme, kavramı tercih edilmiĢtir. Ġsviçre ve Alman Kanunlarında olduğu gibi TTK‟da da esas sözleĢmenin tanımı yapılmamıĢ86
81 09.08.2016 günlü 29796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 sayılı Yatırım Ortamının ĠyileĢtirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanunun 73. maddesi ile kaldırılmıĢtır.
82 Akdağ Güney, KuruluĢ..., s. 280; Bahtiyar, Anonim Ortaklıklar, s. 122; PulaĢlı, Genel Esaslar…, s. 405 vd.; ġener, Ortaklıklar Hukuku…, s. 303vd.; Çeker, 6102 Sayılı Kanuna Göre Ticaret
Hukuku, s. 313.
83 Bahtiyar, Anonim Ortaklık AnasözleĢmesi, Beta Yay., Ġstanbul 2001, s. 5.
84 Erdoğan Moroğlu, “Anonim Ortaklık Anasözleşmesi ve Hukuki Niteliği”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman‟ın Anısına Armağan, (Armağan) , Ġstanbul 2000, s. 515 vd.
85 Örneğin; Arslanlı, “ġirket Mukavelesi” terimini, Halil Arslanlı, Anonim ġirketler Hukuku 1, Ġstanbul 1960; Moroğlu, AnasözleĢme deyimini kullanmayı tercih etmiĢtir. Bkz; “Anonim Ortaklık AnasözleĢmesi ve Hukuki Niteliği” Prof. Dr M. Kemal Oğuzman‟ın Anısına Armağan, Ġstanbul 2000. Yazar bu eserinde anasözleĢme terimini kullandığı gibi, Türk Ticaret Kanunu ile Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarıları Değerlendirme ve Öneriler adlı eseri s. 137-138 ve 253‟de kanunda esas sözleĢme terimi yerine ana sözleĢme teriminin kullanılmasını önermektedir. Diğer taraftan Tekinalp, bu sözleĢmenin adının “esas sözleĢme” olduğunu belirterek „ana
sözleĢme‟ deyiminin hukuki bir terim olmadığını savunmuĢtur. Tekinalp, Poroy ve Çamoğlu,
Ortaklıklar Hukuku, s.309.
