e) Tasdik Kararının Borçlunun Taraf Olduğu Sözleşmelere Etkisi

Tasdik kararına esas olan yeniden yapılandırma projesi, projeden etkilenen alacaklılarca yapılmış olan tüm sözleşme hükümlerinden önce gelecektir(m.309/r). Ancak, projede, borçlunun daha önce yapmış olduğu bazı sözleşmelerin saklı tutulacağı öngörülebilir.237 _{Yeniden yapılandırma projesinin tasdiki}

ile, projenin borçlunun daha önce yapmış olduğu tüm sözleşmelerden önce uygulanacağı belirtilerek, iki sözleşme arasında bir çelişki olduğu durumda projenin geçerli olacağı vurgulanmıştır.238 _Projenin,

borçlunun taraf olduğu tüm sözleşme hükümlerinden önce geleceğine ilişkin düzenlemenin, Amerika Hukukunda var olan (discharge) borçlardan ibra etkisini kısmen yerine getirebileceği kanısındayız. Ancak, ibra etkisinin Amerika Yeniden Yapılandırma Hukukunda, açıkça, borçlunun projede öngördükleri dışındaki tüm borçlarından kurtulacağı şeklinde düzenlenmesi daha uygun olurdu. Ayrıca, kanımızca bu hükmün ortaya çıkardığı çok önemli bir husus da, yeniden yapılandırma ile, borçların tecdit edilebileceği ve hatta kural olarak tecdit edildiğidir.

Bilindiği üzere, konkordato ile eski borç sükut edilip, yeni bir borç yaratılmamakta, borçların sadece 235 Taşpınar Ayvaz, ss.353-354. 236 Taşpınar Ayvaz, s.402. 237 Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes ,s.445. 238 Pekcanıtez, Seminer, s.41.

vade ve/veya miktarında bir değişiklik yapılmış olması nedeniyle tecdit söz konusu olmamaktadır.Bu nedenle de, eski borca ilişkin tüm itiraz ve def’iler ileri sürülebilmektedir.239

Oysa uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırmada, konkordatodaki gibi borçların vade ve/veya miktarın da da değişiklik öngörülebileceği gibi, böyle bir zorunluluk yoktur. Aksine, öngöreceği yönetmeler nedeniyle, konkordatoya oranla çok daha esnek ve geniş kapsamlıdır. Bu nedenle de burada esas olan borçların tecdit edilebilmedir.Hatta yukarıdaki hüküm(m.309/r) açıkça tecditin kural olduğunu belirtmektedir.Zira, yeniden yapılandırma projesi içeriği nedeniyle, kendisinden önceki tüm sözleşme hükümlerinden önce olması nedeniyle, eski borcu sukut ettirmekte ve yeni bir borç yaratmaktadır.Bu nedenle de, eski borca ilişkin defi ve itirazların ileri sürülmesi mümkün değildir.Ancak, yukarıda da açıkça ifade edildiği gibi, borçlunun, varılan mutabakat uyarınca bazı sözleşmeleri mahfuz tutması mümkün olabilir.Buna karşılık genel kural tecditin olduğu yönündedir.

Zira, Borçlar Kanunu’nun 14.maddesinde düzenlenen tecdit ile, yeni bir borç meydana getirilmekte ve eski borç sukut etmektedir. Borcu sona erdiren tecdit, ya borcun konusunun, ya tabi olduğu hükümlerin, ya borcun sebebinin veya taraflarının değiştirilmesi tarzında olabilmektedir.240 _{Görüleceği}

üzere, yeniden yapılandırma kurumunun, borçlunun hazırlayacağı projeyi esas alması ve yapılandırmaya ilişkin proje içeriğinde öngörülmesi gerekli tedbirleri sınırlamamış olması nedeniyle, tecditin belirtilen şekillerden hepsi ve/veya her birinin uygulanmasına imkan sağlamaktadır.

Yine, tecdit de önem taşıyan husus, tecdit niyetinin varlığıdır.Yeniden yapılandırma sistemi de bu niyetin varlığına açıkça imkan tanımaktadır.Zira, amaç mevcut borcu veya borçları yeniden yapılandırmak olup, bu amacın gerçekleştirilmesi için, adeta her türlü yasal imkana izin verilmiştir.Yani, yeniden yapılandırma projesi, açıkça bu tecdit niyetinin delilidir.Tecdit ile eski borç ve bu borca bağlı fer’i haklar(cezai şart,kefalet,rehin)sona erer. Eski alacağa ait faizler saklı tutulmamışsa, faiz alacağı da sukut eder.Yeni borç bağımsız bir varlık arzeder ve eski borca ait def’iler yeni borç için ileri sürülemez.241

Kanımızca, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma ile kural olarak eski borçlar sukut etmekte ve yeni bir borç yaratılmaktadır.Bu husus, yeniden yapılandırmanın amacına ve sistemin kurgusuna uygun olduğu gibi, m.309/r,I hükmü bu hususu açıkça teyit etmektedir.

Tasdik kararı uyarınca yeniden yapılandırma projesinin uygulanması o kadar önemli ve önceliklidir ki, projeden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu sözleşmelerde bulunan, projenin tadiline veya feshine yol açabilecek veya borçlunun yeniden yapılandırma yoluna başvurmasının temerrüt hali oluşturacağına ya da akde aykırılık teşkil edeceğine ilişkin hükümler,

239

Ulukapı,s.90; Kuru, İflas ve Konkordato,s.486.

240

Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Üçüncü Baskı,Filiz Kitabevi, İstanbul 2002,ss.419-420.

241

borçlunun yeniden yapılandırma yoluna başvurması durumunda uygulanmayacaktır(m.309/r,III). Yani bu içerikteki sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.242

Ancak, burada projeden etkilenmeyen alacaklıların da hükme dahil edilmiş olmasının, proje ile hukuki durumlarında bir değişme olmaması nedeniyle, bu alacaklıların, borçlunun yeniden yapılandırmaya başvurmasını fesih sebebi saymalarında hukuki bir yararları olmadığını ileri sürenler olduğu gibi243_,

bu hükmün projeden etkilenmeyen alacaklılar için uygulanmayacağı da ileri sürülmüştür.244

Kanımızca, bu hükmün gerek projeden etkilenen, gerekse projeden etkilenmeyen alacaklılar için düzenlenmiş olması isabetlidir. Zira, her ne kadar, yeniden yapılandırma projesi, projeden etkilenmeyen alacaklıların durumlarında herhangi bir değişiklik getirmese de, projeden etkilenmeyen bir alacaklı, borçlu ile yaptığı bir sözleşmede, borçlunun yeniden yapılandırmaya başvurmasının temerrüt hali veya akde aykırılık oluşturacağına ilişkin hükümler nedeniyle, sözleşmeyi akde aykırılıktan feshedip, borçluya karşı takip yapabileceği gibi dava da açabilecektir. Buna karşılık, projeden etkilenmeyen alacaklılar için zaten dava veya takip yasağı olmadığı ileri sürülebilir. Ancak, sadece borçlunun yeniden yapılandırmaya başvurması nedenine dayalı olarak, başkaca bir aykırılık veya temerrüt hali söz konusu olmaksızın, borçlunun takip ve davalarla karşı karşıya kalması, yeniden yapılandırmayı olumsuz etkileyebileceği gibi, imkansız da kılabilecektir. Zira, bu takip ve davalar sonucu borçlunun likidite ve nakit dengesi bozulabilecektir.

Öğretide, bu hükmün özellikle hukuktaki “güven ve istikrar” ilkesini zedeleyeceği de ileri sürülmüştür. Özellikle, borçlunun taraf olduğu sözleşmelerin çok taraflı olabileceği, hatta bu sözleşmelerin aynı anda çok çeşitli konuları düzenleyebileceği göz önüne alındığında, sözleşmenin diğer taraf ya da taraflarının sadece bu hüküm nedeniyle sözleşmenin ileride alacağı şekil hakkında önceden bir öngörüleri ve güvencelerinin kalmayacağı nedeniyle, hukuktan beklenilen güven ve istikrarın bu hüküm ile zedelendiği ifade edilmiştir.245 _{Kanımızca, ABD yeniden yapılandırma}

usulünde de var olan bu hüküm ile her ne kadar güven ilkesinin zedelendiği ileri sürülmekte ise de, sistemin özü yeniden yapılandırmaya başvuran borçlu üzerine kurulduğu ve öncelik borçlunun yeniden yapılandırılmasında olduğu için, hükmün sistemin öngördüğü amaca uygun olduğu kanısındayız.