b) Projenin Borçlu İle İlgili Asgari İçeriği

İİK m.309/n,I,2,3,ve 4. uyarınca, yeniden yapılandırma projesi içeriğinde, projenin borçlunun taraf olduğu sözleşmeler etkisi, borçlunun malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisine etkisini ve borçlunun yeniden yapılandırma için gerekli olması nedeniyle yeni finansman kaynaklarına başvurup başvurmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Belirtilen hususlar, proje içeriğinde borçlu üzerinde etkileri olan, belirtilmesi zorunlu proje içeriğidir.

-Bunlardan, m.309/n,2’de düzenlenen ve proje içinde önemle belirtilmesi gereken husus, şirketin projeyi sunmadan önce taraf olduğu sözleşmelere, projenin etkisinin nasıl olacağının belirtmesidir. Yani, şirket proje içinde yer vereceği bu açıklama ile alacaklıları bu konuda da bilgilendirmek zorundadır. Zira, şirket daha önceden taraf olduğu sözleşmeler ile bir takım taahhütler ve edimler yüklenmiştir. Bu proje ile, bu sözleşmeler uyarınca yükümlü olduğu borçları proje ile birlikte nasıl bir seyir izleyecektir? Bunlar askıya mı alınacaktır? Yoksa, bu proje ile, bu taahhütlerinden veya borçlarının bir kısmından ya da tamamından kurtulmuş mu olmaktadır? Bu hususların da ayrıntısı ile

69

ve taraf olunan tüm sözleşmelerin de belirtilmesi koşulu ile açıklanması gerekmektedir. Ancak, kanunda bu konuda herhangi bir düzenleme yapılmamış ve bu konu borçlu ile alacaklıların varacağı mutabakata göre belirlenmek amacıyla açık bırakılmıştır.

Bu konuda özellikle, vadesi gelmemiş veya sürekli edimler içeren sözleşmelerin, yeniden yapılandırma projesinin tasdiki halinde nasıl bir muameleye tabi tutulacağına ilişkin kanunumuzda bir düzenlemenin olması gerektiği belirtilmekte ve hatta iflasın sözleşmelere etkisine ilişkin ilkelerin burada da kıyasen uygulanabilmesi ileri sürülmektedir.70 _{Ancak, iflas prosedürünün amacı ile yeniden}

yapılandırmanın amacının farklılığı, zira iflasın tasfiyeye giden bir süreç olması, yeniden yapılandırmanın ise işletmenin yaşatılarak faaliyetlerine devam etmesini amaçlaması nedeniyle,bu yaklaşımın isabetli olmayacağı doktrinde ileri sürülmüştür.71 _{Kanımızca, böylesine önemli bir}

hususun, borçlu ile alacaklıların varacağı mutabakata bırakılması, teorik açıdan müzakere ve uzlaşmanın mantığına uygunluk gösterse de, bu tür sözleşmelerin borçlu için bir talep sonrası finansman kaynağı olarak kullanılabilmesinin arzettiği önemden dolayı, kanun koyucunun bu konuda açık bir düzenleme yapması daha uygun olacaktır.

Nitekim, Amerikan İflas Hukukunu yeniden yapılandırmaya ilişkin bölümünde inceleneceği üzere, özelikle vadesi gelmemiş veya sürekli edimler içeren sözleşmeler borçlu açısından, karlı sözleşmeler ve karlı olmayan sözleşmeler ayırımına tabi tutulmakta ve ona göre bir hareket noktası belirlenmektedir. Bu yolla, karlı olanlar ayakta tutularak borçlunun bunlardan faydalanmasına imkan sağlamak, karlı olmayanlar ise geçersiz kılınarak, borçluya bu sözleşmelerden doğan borçları adi bir iflas alacağı derecesine getirmek yetkisi verilmektedir.72

-Kanunun m.309/n,I,3’ de proje içeriğinde mutlaka belirtilmesini aradığı bir diğer husus ta, projenin, borçlunun (şirketin) malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisine nasıl etki edeceğidir. Görüleceği üzere, diğer iyileştirme yöntemlerinden gerek konkordatoda gerekse iflasın ertelenmesinde kanun koyucu, bu kurumların borçlunun tasarruf yetkisine nasıl etki edeceğini bizzat düzenlemiş iken, yeniden yapılandırmada buna ilişkin herhangi bir kural veya hükme yer vermemiş, aksine bunun borçlu tarafından alacaklıları ile varacağı uzlaşma içinde kararlaştırmasını ve karlaştırılan durumun proje içinde belirtmiş olmasını aramıştır. Teorik olarak ideal olan, bu hususları borçlunun alacaklıları ile uzlaşarak belirlemesi olmasına rağmen, kanımızca, özellikle tasarruf yetkisi gibi önemli bir hususun tarafların anlaşmasına bırakılması doğru olmamıştır. Nitekim, daha sonra inceleyeceğimiz ADB yeniden yapılandırma sisteminde, borçlunun tasarruf yetkisinin sınırı mahkeme denetiminde ve kanunda öngörülen bazı düzenlemeler uyarınca belirlenmektedir. Aslında benzeri yorumu proje içinde belirtilmesi gereken ve kanunun herhangi bir düzenleme getirmediği diğer durumlar için de yapmak mümkündür. Buna karşılık olarak, bizim sistemin mahkeme dışında başladığı gerekçe gösterilebilir ki, 70 Altay, s.1285. 71 Taşpınar Ayvaz,s.315. 72 Westbrook,11.Bölüm,ss.279-283.

kanımızca esas yanlış burada başlamaktadır. Nitekim, borçlunun tasarruf yetkisine ilişkin olarak ALTAY’ın; Amerikan hukukunda esas olan, borçlunun olağan işleri bakımından mahkemenin denetimine tabi olmayıp, bazı tasarrufları açısından mahkemeden izin alması gerektiğine ilişkin kuralı, bizim sistemimiz içinde de varmış gibi belirtmesinin73 _{uygun olmayacağı kanısındayız. Her ne kadar}

Amerikan Hukukundaki bu kuralın bizde de uygulanmasının yararlı olacağını düşünmekteysek de, kanunda bu konuda bir açıklık olmadığını ve uzlaşma içinde belirlenmesi gerektiğinin esas alındığını belirtmekte fayda görüyoruz.

Bizim sistemimizde borçlunun tasarruf yetkisine ilişkin olarak, kanunda öngörülen tek kural, m.309/ö,II’de düzenlenmiş olan ve tasdik başvurusun yapılmasından, tasdik hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilinceye kadar olan sürede, yani ara dönemde, mahkemenin, borçlunun ve alacaklılarından birinin talebi üzerine, borçlunun malvarlığını korumaya yönelik ve borçlunun faaliyetleri bakımından gerekli gördüğü tedbirleri alabileceğinin belirtilmesidir. Bu kapsamda da, bir ara dönem denetçisi atayabilecek ve bu ara dönem denetçisi, projenin tasdiki veya reddine kadar, borçlunun faaliyetlerini tamamen üstlenebileceği gibi, sadece borçlunun işlemlerini denetlemekle de görevli kılınabilecektir.

Doktrinde, borçlunun projede projenin kendi tasarruf yetkisine ilişkin açıklamaları ile birlikte, proje denetçisi olacak kişinin yetkisinin kapsamının da belirlenebileceği ileri sürülmüştür.74 Ancak, proje denetçisinin, ara dönem denetçisi gibi, borçlunun tasarruf yetkisinin kısıtlanmasını doğuracak şekilde yetkilendirilmesi mümkün değildir. Zira, proje denetçisinin görevi, sadece projenin tasdik edildiği şekilde yerine getirilip getirilmediğini denetlemek ve bu hususta mahkemeye ve alacaklılara bilgi vermekten ibarettir(m.309/t,I).Bu nedenle, borçlunun projenin uygulanma süresine ilişkin olarak projede kendisine ilişkin olarak öngördüğü tasarruf yetkisi kısıtlamalarına bağlı olarak, kendisi açısından kısıtladığı yetkileri proje denetçisine devri söz konusu olmayacaktır.75

-Projenin borçlu ile ilgili son içeriği ise, m.309/n,4’de belirtilmiş olup, borçlunun, yeniden yapılandırma sürecinden başarı ile çıkması için, bu süreçte kredi sağlamak gibi bir takım finansman kaynaklarına başvurup başvurmayacağının proje içerisinde belirtmesi gerektiğidir.

Zira, borçlu her ne kadar, ödemekte güçlük çektiği muaccel borçları nedeniyle yeniden yapılandırmaya ihtiyaç duymakta ise de, çoğu kez, borçlunun bu yeniden yapılandırma sürecinden başarıyla çıkması, borçlunun yeniden borçlanmasını gerektirecektir. Bunun için, projede borçlunun bu süreçte bir takım finansman kaynaklarına başvurup başvurmayacağı yani bu süreçte de borçlanıp borçlanmayacağı projede açıkça yer almalıdır. Zira, borçlunun hazırlamış olduğu yeniden yapılandırma projesinin hayata geçebilmesi, borçlunun bazı finansman kaynaklarına başvurmasını

73 _{Altay, s.1287.} 74 _{Altay, s.1285.}

gerektiriyorsa alacaklıların bu konuda da bilgi sahibi olması lazımdır. Çünkü bu haldeki bir borçluya bu süreçte finansman temin edecek kişilerin olması pek mümkün gözükmemektedir. Bu nedenle, alacaklıların bunları da değerlendirmesi, borçlunun göstermiş olduğu finansal kaynakların gerçekliği hakkında ikna olmaları önemlidir.

İİK m.309ö/V’de finans kaynağı teriminin, hammadde gibi, işletmenin faaliyet gösterebilmesi için gerekli mal ve hizmetleri de kapsadığı belirtilerek, sadece nakit kredileri kapsamayacağı belirtilmiştir. Amerikan hukukunda talep sonrası finansmanı olarak adlandırılan bu durum, yeniden yapılandırma mevzuatımızda ikili bir finansman süreci şeklinde bir düzenlemeye yol açmıştır. Nitekim, m.309n/I/4 de sözü edilen finansman ihtiyacı, proje içeriğinde belirtilmesi gereken ve projenin hayata geçirilebilmesi için gerekli olan bir finansman iken, m.309/ö,IV’de sadece ara dönem için ve işletmenin devamı için zorunluysa veya malvarlığının kıymetinin korunması veya artırılması için gerekli ise başvurulabilecek olan bir finansman kaynağıdır. O halde, ara dönemde borçlunun tasarruf yetkisine mahkemece bir sınırlama getirilmemişse borçlu, bu süreçte de finansman kaynağına başvurabilecektir. Kısıtlama var ise de, mahkemeden bu konuda izin istemesinin uygun olacağı düşünülmektedir.76 Ancak, borçlunun kanımızca, projesinde de, ara dönem içinde de finansmana başvurabileceğini belirtmesi ve alacaklılarını da bu konuda bilgilendirmesi halinde, her iki finansmanın neticeleri ve niteliğinde herhangi bir değişiklik olmayacaktır. Nitekim, Kanunun m.309/ö,IV’de, finansman kaynağı kullanılması halinde teminat verilmesi gerekiyorsa, bunu öncellikle borçlunun daha önce üzerinde rehin tesis etmemiş olduğu taşınır ve taşınmaz malları üzerinde rehin hakkı vererek sağlayacağı belirtilmiştir. Bu sonucun her iki süreçteki finansman kaynağı için de geçerli olacağı kanısındayız. Ayrıca, sözü edilen bu hükümden, borçlunun üzerinde rehin tesis etmediği mallarının olmaması halinde, daha önce rehinli olan malları üzerinde de rehin verebileceği sonucu çıkmaktadır.

Ancak, burada bir hususa değinmek istiyoruz. Amerikan Hukukunda talep sonrası finansmanı olarak adlandırılan bu husus, yeniden yapılandırmadan yararlanmak isteyen borçlu için çok önemlidir. Amerikan İflas Hukukunda talep sonrası finansmanı sağlamanın işletme için taşıdığı önem nedeniyle, bu finansmanı sağlayacaklara, talep öncesi alacaklıların rehin hakkının da üstünde bir rehin hakkı tesis edilerek bu alacaklılara imtiyaz tanınmıştır. Kanunumuzda ise buna ilişkin bir açıklama yer almamıştır. Buna karşılık, söz konusu imtiyazın bizim hukukumuzda da var olduğunu belirtmek77 kanımızca mümkün değildir. Buna karşılık, m.309/t,I’de, projenin tasdikinden önce borçluya teminat mukabili veya teminatsız olarak kredi gibi finansman sağlayan alacaklılara, bu alacaklarını kısmen veya tamamen alamamaları halinde, mahkemeye müracaatla borçlunun iflasını talep etme yetkisi verilmiştir. Ancak, bu alacaklılara iflas masasında herhangi bir öncelik tanınmamıştır.

76 _{Taşpınar Ayvaz,s.316.}

1.3.4.c) Projenin Yeninden Yapılandırma Amacına Yönelik Olarak