c.i) Ara Dönem Denetçisi Atanması

Bilindiği üzere, bütün rehabilitasyon usullerinin (konkordato, iflasın ertelenmesi gibi) en önemli özelliklerinden birisi, rehabilitasyon projesinin projeyi kabul etmeyen alacaklılar için de mecburi nitelik taşıması ve özellikle morotoryum gibi bir takip yasağının bir şekilde söz konusu olmasıdır.Bu özellikler, alacaklıların haklarının borçlu insiyatifine bırakılmaksızın korunmasını gerektirmektedir. Bu nedenle de bütün bu usullerde adları farklılıklar göstermekle beraber, morotoryum boyunca ve hatta projenin uygulamaya geçmesinden sonra da borçlunun işlemlerine nezaret edecek ve hatta kimi zaman işletmenin yönetimini bizzat üstlenecek bir görevliye ihtiyaç duyulmaktadır.145

Yeniden yapılandırma usulünde de, konkordato veya iflasın ertelenmesinde olduğu gibi, kanunen atanması zorunlu kılınmamış olmasına rağmen, bir komiser veya kayyım gibi borçlunun faaliyetlerini denetleyen veya bizzat sevk ve idare eden bir görevli belirlenebilecektir. İİK. m.309/ö,II’ de, mahkemenin, alacaklılar ve borçlu tarafından kararlaştırılarak yeniden yapılandırma projesinde öngörülmüş, atanmasından projenin tasdik veya reddine dair kararın verilmesine kadar geçecek süre

141 _{Altay,Borca Batıklık,s.51 ; Öztek, ss.29-30.} 142 _{Altay, Borca Batıklık,s.51.}

143 _{Öztek, s.32.}

144 _{Taşpınar Ayvaz, ss.367-368.} 145 _{Budak, 5092 sayılı Kanun, s.3.}

içinde borçlunun faaliyetlerini bizzat sevk ve idare edecek ya da borçlunun faaliyetlerini denetleyecek olan, gerekli nitelik, bilgi ve tecrübeye sahip bir veya birkaç kişiyi ara dönem denetçisi olarak atayabileceği, alacaklılar ve borçlunun ara dönem denetçisi seçmedikleri veya herhangi bir isim üzerinde anlaşamadıkları takdirde, şartlar denetçi tayinini mutlaka gerekli kılıyorsa mahkemenin re’sen bir veya birkaç ara dönem denetçisi atayabileceği belirtilmiştir(m.309/ö,II). Görüleceği üzere, borçlu ve alacaklılar ara dönem denetçisi atanması hususunda anlaşmışlarsa mahkeme başvuru üzerine bu şahsı veya şahısları ara dönem denetçisi olarak atayabilecektir. Bunların herhangi bir seçim yapmadıkları veya bir isim üzerine anlaşmaya varamadıkları durumda da yine bir zorunluluk söz konusu değildir. Bu halde, mahkemenin bir takdir yetkisi söz konusudur. Mahkeme bir denetçinin varlığını gerekli görerek bu halde bir veya birkaç şahsı denetçi olarak atayabilecektir. Görüleceği üzere, bu denetçi, proje denetçisinden farklıdır. Zira, proje denetçisinin atanması ve alacaklılara bildirilmesi m.309/n,6 uyarınca zorunlu iken, burada “borçlunun ve alacaklıların seçmedikleri” denilerek, seçilmeme veya belirlenmeme özelliğinin olduğu vurgulanmıştır. O halde m.309/n,6’da sözü edilen denetçiden bahsedilmemektedir. Buda ara dönem denetçisi ile proje denetçisinin farklılığına işaret eder. Zira proje denetçisi belirlenmesi zorunlu iken, ara dönem denetçisi belirlenmesi ve bunun alacaklılara bildirilmesi zorunlu değildir. Buna karşılık borçlu projede bir ara dönem denetçisi belirlemiş ve alacaklılar da bunu kabul etmişse, mahkeme kabul edilen şahsı ara dönem denetçisi olarak atayacaktır. Kanunun bu hükmünde ara dönem denetçisinin vasfına ilişkin olarak herhangi bir açıklama yer almamasına karşılık yeniden yapılandırma yönetmeliğinin 19.maddesinde ara dönem denetçisinin vasıfları zikredilmiştir. Buna göre, ara dönem denetçisi, işin niteliği ve görevin ifası için lazım gelen vasıflara sahip yeminli mali müşavirler arasından seçilecektir.Yine denetçinin bağımsız ve tarafsız olması, projeden etkilenen alacaklılar ve borçlu ile bir menfaat ilişkisinin bulunmaması gerekmektedir. Projede denetçinin görevleri belirlenebilecek sorumlulukları da verilen görevlere göre tespit edilecektir(yyy.m.19,III) ve ara dönem denetçisinin görevleri de atama kararında belirtilecektir.

Kanunda ara dönem denetçisinin projenin tasdiki veya reddine ilişkin kararına kadar borçlunun faaliyetlerini bizzat sevk ve idare etmek veya borçlunun faaliyetlerini denetlemek üzere atanacağı belirtilerek, borçlu tüzel kişiliğin yönetim organının tamamen işten el çektirilerek, ara dönem denetçisine bırakılabileceği ifade edilmiştir. Nitekim, öğretide bu hükümden, borçlu işletmenin sadece bazı kısımlarının da tamamen sevk ve idaresinin denetçiye bırakılmasının mümkün olacağı ifade edilmiştir.146 _{Kanımızca da, bu mümkün olmalıdır. Zira, “çoğun olduğu yerde azda vardır” kuralı}

uyarınca, gerçekten borçlu işletmenin yeniden yapılandırma için önem arzeden belli bölümlerinin denetimi de ara dönem denetçisine bırakılabilmelidir. Ancak, burada şu hususa değinmekte yarar olduğu kansısındayız: Özellikle işletmenin bütün olarak sevk ve idaresinin işletmeyi hiçbir şekilde tanımayan bir mali müşavire devri olumsuz sonuçlar doğurabilir. Zira, bir işletmeyi yönetmek ve idare edebilmek için muhasebe bilgisine sahip olmak yeterli değildir. Bu nedenle, mahkemenin

146

mümkün oldukça bu yetkisini kullanmak yerine, sadece denetçinin gözetiminde işlerin borçlu tarafından yürütülmesine karar vermesinin daha yerinde olacağı kanısındayız. Nitekim, ABD yeniden yapılandırma yönteminde yediemin borçlu statüsünün getirilmesinin tarihi gerekçelerinden birisi ve en önemlisi, işletmenin tamamen bir yabancıya devrinin olumsuz sonuçlar doğurduğunun tecrübe ile sabit olmasıdır. Bu nedenle de, zaman içinde işletmenin kayyıma devrinden vazgeçilerek borçlunun işinin başında kalması esas olmuş ve fakat işlerini alacaklıların ve mahkemenin denetiminde yürütmesine müsaade edilmiştir. Bu nedenle, kanımızca, mahkemenin bu yetkisini çok istisnai durumlarda kullanması yerinde olacaktır.

Borçlu ve alacaklılar arasında ara dönem denetçisi hiç belirlenmemiş veya ücretine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamış olduğu durumda, mahkeme ara dönem denetçisine ödenecek olan ücreti de re’sen belirler ve borçlu bu belirlenen tutarı(avansı)147 _{mahkeme veznesine peşin olarak depo eder.}

Mahkeme, geçici olarak belirlediği bu ücreti, tasdik talebine ilişkin nihai kararında, kesin olarak belirler ve daha önce belirlenen ve depo edilen avansın eksik olması halinde tamamlattırılmasına, aksi halde iadesine karar verir(yyy.m.19,II).

Kanunda ara dönem denetçisinin gerçek kişi mi yoksa tüzel kişi mi olması gerektiğine dair bir açıklığa yer verilmemiş olup, sadece yeminli mali müşavirler arasından seçileceği belirtilmiştir. Nitekim, yeminli mali müşavirler çoğunlukla bir denetim şirketi bünyesinde çalıştıklarından, kanımızca, ara dönem denetçisi veya proje denetçisi gerçek kişi yeminli mali müşavir olabileceği gibi, tüzel kişiliğe haiz bir yeminli mali müşavirlik şirketi de olabilir. Kaldı ki projeyi ve özellikle iflas analiz raporunu bağımsız denetim kuruluşlarının hazırlaması gerektiği öngörüldüğünden, ara dönem denetçisinin veya proje denetçisinin de gerçek kişi olması şart olmamalı, tüzel kişi de olabilmelidir.

Kanunda, ara dönem denetçisinin gerekli bilgi ve tecrübeye sahip olması gerektiği belirtildiğinden, bu kişilerin yeniden yapılandırma konusunda uzman olmaları gerekmektedir. Ancak, yeniden yapılandırmaya ilişkin düzenlemenin yeni olması sebebiyle, bu konuda özel olarak eğitilmiş veya gerekli bilgi ve tecrübeye sahip uzmanların bulunmasında sıkıntı çekilebileceğinden, kanunun yürürlüğünün en azından bir süre ertelenerek, erteleme süresince eğitimler yoluyla uzmanların yetiştirilmesinin sağlanabileceği ve böylelikle de, uygulamanın başlangıcında yaşanabilecek sorunların en aza indirgenebileceği ileri sürülmüştür.148 _{Kanımızca da, ara dönem denetçisinin niteliği, sadece}

denetleme görevi verilse bile son derece önemlidir.Zira işin niteliği dikkate alındığında ara dönem denetçisi olarak seçilecek veya atanacak kişinin bu boyuttaki bir şirket veya kooperatifin mahkemenin belirlediği sınırlar içerisinde işlerini yürütme yeteneğine sahip olması gerekmektedir.149

Ayrıca kanunda, mahkemenin ara dönem içinde alınacak tedbirler için tasdikten önce bir ön duruşma

147 _{Taşpınar Ayvaz,s.444.} 148 _{Pekcanıtez, Seminer, s.38.} 149 _{Aksoyoğlu,s.124.}

yaparak bu tedbirleri alabileceği belirtilmiş ve bunların arasında da ara dönem denetçisi tayini zikredilmiştir(m.309/ö,II). O halde ara dönem denetçisi atanması da bir ara dönem tedbirdir. Zira, tüm geçici hukuki korumalarda olduğu gibi, görevi sadece tasdik hakkında verilecek karara kadar sürecektir. Ancak, burada yapılacak olan “ön duruşma”nın makul olup olmayacağı üzerinde durmak gerekir. Zira, zaten başvurudan itibaren otuz gün içinde tasdik duruşmasının yapılması gerektiğine göre, bu otuz günlük süre içinde ayrıca bir tedbir duruşmasının tebliği ve yapılması uygulamada neredeyse imkansızdır. Bu nedenle kanımızca bu hüküm isabetli değildir. Kaldı ki, ara dönem tedbirlerine mahkeme dosya üzerinde de karar verebilmelidir. Nitekim, ara dönem denetçisinin tayinine de dosya üzerinde karar verebilmelidir. Kaldı ki, kanun hükmünde de bu tedbirlerin alınabilmesi için, ön duruşma yapılması zorunlu kılınmamış, “yapılabilir” denilerek, hakime bir takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak, tedbirlerin bir an evvel alınmasındaki fayda göz önüne alınırsa150 ve özellikle yeniden yapılandırma projesinin uygulanmasını imkansız kılacak bir tehdidin varlığı halinde dosya üzerinden de bir takım ihtiyati tedbirlere karar verilmesi mümkün olmalıdır.151

Görüleceği üzere, ara dönem denetçisinin görevi projenin tasdiki veya reddine ilişkin karara kadar sürecektir. Ancak, aksi projede öngörülmediği sürece, ara dönem denetçisi olarak atanan şahıslar, tasdik kararı ile birlikte proje denetçisi olarak ta atanabileceklerdir(yyy.m.19,IV).