b) Yeniden Yapılandırmanın Tamamen (Tüm Alacaklılar İçin) Feshi

Feshi

İİK 308/I’ye kıyasen her alacaklı, borçlunun mahkemece tasdik edilen uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırmayı kötü niyetle elde ettiğini ispat ederek, yeniden yapılandırmanın tamamen feshini, tasdik kararını vermiş olan mahkemeden talep edebilecektir. Bu halde, yeniden yapılandırma sadece

273

Kuru, İflas ve Konkordato,s.506.

274

Kuru, İflas ve Konkordato,s.504,dn.299.

275 Ulukapı, s.328. 276 Taşpınar Ayvaz, s.417. 277 Kuru, El Kitabı, s.1317. 278 Taşpınar Ayvaz, s.418.

bir alacaklı için değil, tamamen fesholunacaktır.

4949 sayılı Kanun ile konkordato talebinde bulunan borçlunun “dürüst” olması şartı kaldırılarak, borçlunun konkordato teklifinin alacaklılarını zarara uğratma kastı taşımaması gerektiği belirtilmiştir. Böylelikle, aslında kanun koyucu, alacaklılarını zarar uğratmak amacıyla kötü niyetle bu imkana başvurulmasını yine de önlemek istediğini göstermektedir. “Bu nedenle de, borçlu tasdikten sonra da konkordatoyu ortadan kaldıracak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Aksi takdirde, konkordatonun kötü niyetli bir davranış neticesinde oluşturulması, konkordatonun bütün alacaklılar bakımından feshini gerektirecektir.”279

Bu nedenle borçlunun, konkordatonun tasdikini, bazı kötü niyetli ve hileli davranışlarıyla sağlamış olduğu durumlarda konkordatonun tamamen feshine imkan tanınmıştır. Söz konusu hileli ve kötü niyetli davranışlara, borçlunun malvarlığını saklamış veya gerçeğe aykırı beyanda bulunmuş yada bazı alacaklıları ile anlaşarak, konkordatonun kabulünü sağlamış olması örnek gösterilebilir. İşte, borçlunun bu kötü niyetli davranışları konkordatonun tasdikinden sonra herhangi bir alacaklı tarafından anlaşılır veya öğrenilirse sadece bu alacaklının konkordatoyu tasdik eden ticaret mahkemesine başvurarak, konkordatonun tüm alacaklılar için feshini talep edebilmesi mümkündür(m.308). Borçlunun yanı sıra, bu kötü niyetli davranışlar, borçlunun bilgisi dahilinde komiser veya üçüncü şahısların davranışlarından kaynaklansa dahi, konkordatonun tamamen feshi talep edilebilecektir.280

İşte, konkordatoya yapılan bu atıf nedeniyle, yeniden yapılandırmanın tamamen feshinde de aynı gerekçe ve ölçütlerden hareket edilmesi gerekecektir. Yani, borçlunun mali durumuna ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı bilgiler vermesi, malvarlığını gizlemesi gibi nedenler de yeniden yapılandırmanın tamamen feshi için bir neden oluşturacaktır. Aynı şekilde, borçlunun bilgisi dahilinde bağımsız denetim kuruluşlarının hazırladığı raporların borçlunun mali durumu hakkındaki gerçeği yansıtmaması da yeniden yapılandırmanın tamamen feshine neden olacaktır. Bunlar daha çok borçlunun tasdik başvurusundan önce alacaklıları ile yaptığı müzakere ve alacaklılarını bilgilendirme safhasındaki tutum ve davranışlarına yöneliktir. Zira bu süreçte borçlu alacaklılarından projeye yönelik olumlu oy alma çabasındadır. Borçlu eğer projenin tasdikini sağlamak adına alacaklılarına mali durumu hakkında yanlış, yanıltıcı bilgiler verir ise, işte bunların hepsi projenin kötü niyetle sakatlandığının bir göstergesidir. Borçlunun başvuru süresindeki kötü niyetli davranışına örnek olarak da başvurunun adresi bilinen alacaklılara tebliği gerektiğinden, borçlunun, bazı alacaklıların adresini bilmediğinden bahisle tebligat yapmaması gösterilmiştir281 _{ki, kanımızca bunu aksinin ispatı kolay değildir. Nitekim,}

kanun koyucu bunu engellemek için ilan usulünü de öngörmüştür. Bu nedenle bu gerekçenin pek uygulanabilirliği olduğu kanısında değiliz.

279

Ulukapı,,s.206 ; Kuru,İflas ve Konkordato,s.508 ; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin /Özekes,s.415 ; Üstündağ, İflas,s.235.

280

Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s.415.

281

Bu arada acaba, söz konusu suiniyetli hareketlerin, yeniden yapılandırma projesinin feshine neden olmasında bir illiyet bağı aramak şart mıdır? Zira, Türk Hukukunda konkordatonun feshinde bu husus tartışılmıştır.Kanun, yeniden yapılandırmanın feshini, konkordatonun feshine ilişkin hükümlere atıf yaparak düzenlediğinden benzeri tartışmanın burada da yapılması gerektiği kanısındayız.

Nitekim, 4949 sayılı Kanun değişikliğinden önceki konkordato hükümleri için yapılmış olan bu tartışma da, doktrinde baskın görüş, borçlunun yaptığı bu suiniyetli hareketlerin varlığı halinde, artık illiyet bağının aranmasına gerek olmayacağı şeklindedir. Zira, borçlunun dürüst olması koşulu konkordatonun şartlarından olup, dürüst borçlu yararına düzenlenmiştir. O halde borçlunun bu suiniyetli hareketleri olmasa idi, alacaklıların konkordatoyu kabul edip etmeyeceği meselesi ile ilgilenmemek gereklidir.282 _{Bu konudaki azınlık görüşü ise, dürüstlük kuralına aykırı tutum ve}

davranışla konkordatonun sonucu arasında uygun illiyet bağının aranması gerektiği yönündedir.283

Buna karşılık, söz konusu suiniyetli tutum ve davranış borçlunun bilgisi dahilinde 3.şahıslar tarafından yapılmış ise, yine illiyet bağı aranmayacak ve fakat, borçlunun bilgisi dışında 3.şahıslarca yapılan suiniyetli hareketler de ise illiyet bağının aranması gerekecektir.284

Nitekim, konkordato tasdik şartları arasından iyi niyet veya borçlunun dürüst olması kriteri kaldırıldığı için, konkordatonun niteliğinin değiştiğini ve feshin objektif nedenlere dayanması ve bu nedenle de illiyet bağının aranması gerektiği ifade edilmiştir.285

Olaya yeniden yapılandırma açısından bakarsak, yeniden yapılandırma projesinin tasdik koşullarından birisi olan ve mahkemece re’sen incelenecek olan iyi niyet koşulu nedeniyle, tıpkı, 4949 sayılı Kanun değişikliği öncesi konkordatoda olduğu gibi, illiyet bağı aranmasına gerek olmaksızın, yeniden yapılandırmanın feshine karar verilmelidir. Çünkü kanun koyucu söz konusu hileli davranış olmasa idi projeye kabul oyu vermiş olan alacaklıların projeye red oyu verip vermeyecekleri ile ilgilenmemiştir. İyi niyet koşulu burada bir tasdik koşuludur. Bu şartı mutlaka aramaktadır. O halde bir kötü niyetli davranışın, yeniden yapılandırmanın feshini gerektirip gerektirmeyeceği hususunda illiyet bağını aramaya gerek yoktur. Aynı şekilde borçlunun bilgisi dahilinde ve fakat 3.şahıslar tarafından yapılan suiniyetli hareketlerde de uygun nedensellik bağı aramaya gerek olmamalıdır.286 Ancak, söz konusu suiniyetli hareketler, borçlunun bilgisi dahilinde olmadan yeniden yapılandırmanın kabulünde son derece önemli rol oynayan bağımsız denetim kuruluşlarının rapor ve analizlerindeki uygunsuzluklar olması halinde ne olacaktır? İİK.m.308’de bu nedenlerin fesih nedeni olması için borçludan kaynaklanması aranmadığı için, bunlar da feshi sebebi olacaktır. Çünkü bu hareketlerin mutlaka borçludan kaynaklanması gerekmemektedir. Önemli olan projenin kötü niyetle sakatlanmış

282 _{Kuru, İflas ve Konkordato,ss.508-509,dn.311 ; Ulukapı,s.243.}

283 _{Kuru, İflas ve Konkordato, s.509,dn.311’den Reciher ve Keller; Ulukapı,s.243’den Keller,s.116.}

284 _{Kuru, İflas ve Konkordato, s.509,dn.311; Ulukapı,s.243.}

285 _{Taşpınar Ayvaz,s.425.’den Staehelin/Bauer/Staehelin-SchKGIII s.2834; Hunkeler s..303.}

olmasıdır. Ancak bu halde, tasdik koşulu için aranan iyi niyetin borçluya ait olması nedeniyle, fesihte aranan iyi niyetin eğer borçlu ile bir ilgisi yoksa tamamen 3.kişilerden kaynaklanmışsa uygun nedensellik bağının aranması gerekmektedir.287 Kanımızca, kanun koyucunun bu tarz bir feshi düzenlemesindeki amaç, söz konusu kötü niyetli hareketin aslında tasdik edilmemesi gereken bir projeyi tasdik edilir hale getirmesinin önüne geçmektir. Özellikle bağımsız denetim kuruluşlarının raporlarında yer alacak bu tarz bir ihlal, projenin yürütülmesinin imkansızlığını ortaya koyacak nitelikte ise proje feshedilmelidir. Bu nedenle, biz de, bu halde aranacak kötü niyetli davranışın, objektif olarak projenin uygulanabilirliğine zarar vermesi halinde yani nedensellik bağı var ise feshine yol açması gerektiği kanısındayız.

Yeniden yapılandırmanın feshini talep eden alacaklının, tasdik duruşmasında ileri sürmüş olduğu itirazın aynısını ileri sürerek fesih talep edip edemeyeceği meselesi öğretide tartışılmış ve daha önce tartışılarak reddedilmiş olan itirazların tekrar ileri sürülmemesi gerektiği savunulmuştur.288 Ancak, alacaklının söz konusu itirazını destekleyen yeni bilgi veya belgelerin ortaya çıkması mümkündür. Bu halde alacaklının aynı sebep ile tekrar fesih talep etmesi kanımızca mümkün olmalıdır. Yine, tasdik duruşmasında ileri sürülemeyen bir çok neden ile projenin feshi talep edilebilecektir. Tabi ki, bu şekilde feshi talep edenler projeden etkilenen alacaklılardır. Bu talep de bir dava açılması yoluyla ileri sürülecektir. Yine, bir alacaklı yeniden yapılandırmanın bu şekilde tamamen feshini talep edebileceği gibi, birden fazla alacaklı da dava arkadaşı şeklinde tamamen feshi talep edebilir.289

Fesih burada da tıpkı yukarıda olduğu gibi, tasdik kararından sonra istenebilecek, kararın kesinleşmesi beklenmeyecektir. Yine, proje tamamen uygulanmış olsa bile, fesih istenebilecektir.290 _{Zira, burada}

alacaklı, projeden etkilendirilmek yoluyla alacağı konusunda bazı özverilerde bulunmuştur.291 Feshin incelenme usulü ve görevli mahkeme ile ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalar burada da aynen geçerlidir.

Yeniden yapılandırmanın tamamen feshi için konkordatonun tamamen feshine ilişkin m.308’in tümüne değil sadece birinci fıkrasına atıf yapılmıştır. Zira, ikinci fıkra tamamen feshin sonuçlarını düzenleyen, kanun yollarına başvurma(m.299), tasdikin ilanı(m.300) ve borçlunun iflasına ilişkin(m.301) düzenlemelere atıf yapmaktadır.

Bu nedenle tamamen feshin sonuçları bakımından m.309/s’ye bakmak gerekecektir. Nitekim, bu hüküm uyarınca, mahkemece yeniden yapılandırmanın tamamen feshine karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde, durum mahkemece İİK 288.maddesinde öngörülen ilan prosedürüne riayetle (kararın kesinleşmesi tarihinde tirajı ellibinin üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan

287 _{Taşpınar Ayvaz, s.426 ; Ulukapı,s.243.} 288 _{Kuru, El kitabı, s.1319.}

289 _{Taşpınar Ayvaz, s.428.} 290 _{Kuru, El kitabı, s.1320.} 291 _{Taşpınar Ayvaz, s.428.}

gazetelerden birinde) ilan edilecektir. İlandan itibaren 10 gün içinde, projeden etkilenen alacaklılar, tasdik kararını vermiş olan mahkemeden borçlunun derhal iflasına karar verilmesini isteyebileceklerdir.

Burada, fesih kararının kesinleşmesinin nasıl gerçekleşeceği, zira kanun yoluna başvurulacak sürenin tebliğden mi tefhimden mi başlayacağı meselesi üzerinde durmak gerekir. Çünkü fesih kararı etkilerini kesinleşmeden itibaren doğuracaktır. Kanunun 309s maddesi, m.307’nin tamamına atıf yaptığı halde, m.308’in sadece birinci fıkrasın atıf yapmaktadır. Madde 308 /II de ise, kanun yolu konusunda m.299’a atıf yapmıştır. Burada da kanun yoluna başvuru süresinin tefhimden itibaren işleyeceği belirtilmektedir. Ancak, m.309/s’nin sadece m.307’nin tamamına atıf yapması nedeniyle, projenin tamamen feshine ilişkin karara karşı kanun yolu süresi gerek projenin bir alacaklı için feshinde gerekse tamamen feshinde ancak tebliğden itibaren işlemeye başlayacaktır. 292

Bu şekilde kesinleşen fesih kararının m.288’e göre ilanından itibaren on gün içersinde, borçlunun iflası projenin tasdikine karar veren mahkemeden istenecektir. Görüleceği üzere, doğrudan doğruya iflas hallerini düzenleyen m.177’ de bu hususa yer verilmemişse de, burada bir doğrudan iflas hali düzenlenmiş olmaktadır. Zira, borçluya karşı bir takip söz konusu olmaksızın, doğrudan iflas talep edilmektedir.293 _{“Projeden etkilenmeyen alacaklılar ise bu sebebe dayanarak, doğrudan iflas talep}

edemezler.”294 Borçlunun iflası da tasdik kararını veren mahkemeden istenecektir.

Kanunda yeniden yapılandırmanın feshinin sonucuna ilişkin olarak belirtilenler haricinde başka bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak pek tabidir ki, projenin tamamen feshi halinde bütün alacaklılar(projeden etkilenen alacaklılar) alacaklarını proje hiç tasdik edilmemiş gibi, tamamen talep etme yetkisine haiz olacaklardır. Yine eğer proje denetçisi atanmışsa bunun görevi de son bulacaktır. Öğretide proje denetçisinin gerçekleşecek sonraki bir iflasta iflas idare memuru olabileceği ileri sürülmüş olup295 _{kanımızca da buna bir engel yoktur.}

Nitekim, Konkordatonun bu şekilde feshi halinde, İİK m.301 uyarınca, borçlu iflasa tabi olmasa bile, borçlunun iflasına karar verilebilecek ve borçlunun haczi kabil mallarının ihtiyati haczi de teminat aranmaksızın mümkün hale gelecektir. Öğretide, teminat aranmaksızın ihtiyati haciz kararının verilmesinin kanunda düzenleme olmayışı nedeniyle yeniden yapılandırmada mümkün olmayacağı, ancak genel hükümler uyarınca iflas davasından önce veya dava süresince teminat mukabili, ihtiyati haciz kararı talep edilebileceği ileri sürülmüştür.296

Yeniden yapılandırma projesinin tamamen feshinin, hacizler, takipler ve davalar üzerindeki etkisi de, projenin bir alacaklı için feshinde olduğu gibidir.

292 Taşpınar Ayvaz, s.429. 293 Taşpınar Ayvaz, s.429. 294 Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes,s.447. 295 Taşpınar Ayvaz, s.430. 296 Taşpınar Ayvaz, s.430.

1.6.2. Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırma Projesinin