c.ii) Diğer Tedbirler

Ara dönemde mahkeme, ara dönem denetçisi tayininden başka, borçlunun veya alacaklılardan birinin talebi üzerine, borçlunun malvarlığının korumaya yönelik ve borçlunun faaliyetleri bakımından gerekli gördüğü tedbirleri derhal alacaktır(m.309/ö,I).

Burada dikkati çeken husus, mahkemenin borçlunun malvarlığının korumak ve faaliyetleri bakımından gerekli gördüğü tedbirleri alması için, borçlunun veya alacaklıların talebinin gerekli görülmesidir. Yani borçlu veya alacaklılar böyle bir talepte bulunmadığı durumda mahkemenin re’sen bu yönde bir tedbire karar vermesi mümkün görünmemektedir. Ancak, hükmün devamında “mahkemenin gerekli gördüğü tedbirler” denilerek de, mahkemenin borçlu veya alacaklıların önerdiğinden farklı tedbirler alabileceği ifade edilmiştir. Bu nedenle de mahkemenin mutlaka taleple hareket edeceği, yani re’sen tedbire hükmedemeyeceğini ileri sürmenin anlamı olmadığı kansındayız. Zira, öncelikle, yeniden yapılandırma talebini inceleyecek olan mahkemenin yapacağı yargısal faaliyet bir çekişmesiz yargı işidir ve bu yargısal faaliyet basit yargılama usulsüne tabidir. Bilindiği üzere, çekişmesiz yargı işinin önemli kıstaslarından birisi de, mahkemenin re’sen hareket edebilmesi, re’sen karar verebilmesidir. Kanımızca bu hükmü bütün olarak gerek talep üzerine gerekse mahkemenin gerekli görmesi halinde re’sen de tedbire karar verebileceği şeklinde anlamak lazımdır. Aksi halde ortada bir çelişki söz

150 _{Taşpınar Ayvaz, ss.370-371; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes,s.443.}

konusu olacaktır. Kaldı ki, kanımızca yeniden yapılandırmanın amacına uygun olan da budur. Yani, mahkeme alacaklıları korumak için, borçlunun malvarlığını koruyucu, yani malvarlığının azalmasını önleyici bir takım tedbirler alabilmelidir. Buna karşılık, kanunun lafzı nedeniyle, söz konusu tedbirlerin alınabilmesi için mutlaka talebin şart olduğu da ileri sürülebilir.152 _{Yine, mahkemenin bu}

süreçte projenin borçlunun malvarlığına ilişkin etkilerini içeren proje içeriğine aykırı tedbirlere dahi hükmedemeyeceği, mahkemenin tedbirlerin türüne ilişkin dahi bir takdir yetkisinin olmadığı dahi ileri sürülmüştür.153 Bu görüşte olanların da ifade ettiği gibi, projede malvarlığına ilişkin olarak öngörülen etkiler projenin tasdiki sonrasına aittir. Bu nedenle, mahkemece gerekli görülmesi halinde ara dönemde proje içeriğine aykırı tedbirlere de karar verilebilmelidir. Ama bu tedbirin alınması alacaklılarca kabul edilen projenin bu konuya ilişkin hükümlerini imkansız kılacak ise, tabi ki, mahkemenin bu tür bir tedbire hükmetmemesi gerekir.

Ancak, kanun bu tedbirlerin neler olacağını belirtmemiş, sadece “borçlunun malvarlığını korumaya yönelik ve faaliyetlerinin gerekli gördüğü terbiler” ifadesine yer vermiştir. Bu nedenle öğretide, konkordato hükümlerinden yola çıkarak, bu tedbirlerin, borçlunun rehin tesis etmesinin, kefil olmasının, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatının kısmen dahi olsa devir veya takyit edilmesinin ivazsız tasarruflarda bulunmasının yasaklanması şeklinde olabileceği ileri sürülmüştür.154 Ancak, bu görüşte olanlar dahi, bu hükümlerin uygulanmasında, yeniden yapılandırma usulünün amacı ve özelliklerinin göz önünde bulundurulması gerektiğini de belirtmişlerdir. Kanımızca da, burada her ne kadar, kıyasen konkordato hükümlerinden yararlanılabilirse de, maksadını aşan bir takım yasaklama ve kısıtlamalar, borçlunun projeden etkilenmeyen alacaklılarının menfaatlerini zedeleyebilir. Zira, onların alacaklarında herhangi bir değişiklik söz konusu değildir ve mevcut şekliyle ödenmesi ancak borçlunun işlerine devamı ile mümkündür. Bu nedenle, borçlunun tasarruf yetkisine getirilecek sınırlamalar, borçluyu iş yapamaz hale getirmemelidir. Bu nedenle de, bu dönemde mümkün oldukça ara dönem denetçisi yolu ile, borçlunun faaliyetlerinin gözetim altında tutulması şeklinde bir tedbirin yerinde olacağı haklı olarak ileri sürülmüştür.155

Kural olarak, konkordato mühleti içerisinde borçlunun tasarruf yetkisi kaldırılmamıştır. Borçlu mallarının başında kalarak faaliyetlerini sürdürmeye devam edecek, ancak, konkordato komiserinin denetiminde olacaktır. Bu nedenle, mühletin borçlu bakımından sonucu, borçlunun tasarruf yetkisinin kısıtlanması olarak karşımıza çıkmaktadır. Mühletin borçlu bakımından sonuçları İİK. 290.maddesinde ayrıntısı ile düzenlenmiştir.

Bu süreçte İcra Mahkemesi hakimi, mühlet kararında, borçlunun yapmasını kesin olarak yasaklayacağı işlemleri tek tek belirtebileceği gibi, bazı işlemlerin sadece komiser tarafından yapılmasını veya

152 _{Taşpınar Ayvaz,s.371.}

153 _{Balcı, Yeniden Yapılandırma,s.149.}

154_{Taşpınar Ayvaz, s.371.}

komiserin de bu işlemlere katılması halinde işlemlerin geçerli olacağını ya da borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini sürdüreceğine karar verebilecektir.

Yeni düzenleme ile bu konuda getirilen en önemli değişiklik, icra hakiminin kararı ile borçlunun işletmesinden tamamen uzaklaştırılarak, işletmenin yönetiminin tamamen komisere teslim edilebilmesidir. Burada amaç, kötü niyetle hareket edebilecek borçluların şirketten uzaklaştırılmasını sağlayarak, alacaklıların menfaatlerini korumaktır. Ancak, bu husus, mahkemenin takdirine bırakılmış olup, bir seçenektir, zorunluluk değildir.

Borçlu, icra mahkemesinin izni dışında, mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemez, takyit edemez ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Aksi halde yapılan işlemler hükümsüzdür(m.290,II). Görüleceği üzere, borçlunun, konkordato sürecini ve alacaklılarını zarara sokması muhtemel tüm bu işlemleri için İcra Mahkemesinin iznine ihtiyacı olacaktır. Eski düzenlemede, özellikle girişilecek tasarrufun alacaklılara ve borçlunun malvarlığına fayda getirecek olması durumunda, borçlunun kesinlikle yapması yasak olan bu işlemlerin geçersizlik yaptırımı ile karşılaşmasının veya komiser ya da mahkemenin izni ile dahi yapılamayacak olmasının, konkordatonun amacına aykırı olacağı ileri sürülerek eleştirilmiştir.156

Borçlunun, mutlaka mahkemenin izni ile yapabileceği belirtilen bu tasarruflar kanunda sınırlandırılmış olduğundan, bunların genişletilmesi mümkün değildir. Borçlunun bu yasağa aykırı olarak yaptığı işlemler mutlak butlanla sakat olduğundan, bu butlanı, borçlu ve alacaklılar ileri sürebileceği gibi, üçüncü şahıslar da ileri sürebileceklerdir. 157

Buna karşın borçlu, kendisi için kesin olarak yasaklanmayan ve komiserin onayına tabi kılınmayan diğer işlemleri ise yapabilecek ve bunlar hukuken geçerli kabul edilecektir. Ancak, borçlunun yaptığı bu işlemler alacaklıların zararına olursa, komiserin bunu mahkemeye rapor etmesi halinde borçlu hakkında verilen konkordato mühleti kaldırılabilecektir.158

Borçluya ilişkin olarak getirilen tasarruf yasağı da, tıpkı konkordato mühletinin alacaklılar bakımından sonuçlarında olduğu gibi, mühlet süresince geçerli olacaktır. Yani, nasıl ki, borçlu hakkındaki takip yasağı sadece konkordato mühleti süresince devam ettiriliyor, konkordatonun kesinleşmesi beklenmiyorsa, borçlu için söz konusu olan tasarruf yasağı da sadece mühlet süresince geçerli olacak, mühletin hitamından konkordatonun kesinleşmesine kadarki sürede borçlu, malları üzerinde tasarruf yetkisine haiz olacaktır.

156 Tanrıver, ss.76-78. 157 Tanrıver, s.76. 158 Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin/Özekes, s.392.