a.i) Projeden Etkilenen Alacaklıların Belirlenmesi

“Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılmasına Dair Yönetmelik” in 5.maddesi uyarınca, borçlu, borçlarının yeniden yapılandırılması için kendileri ile müzakere edeceği ve projenin kabulünü oylarına sunacağı alacaklıları ilgili kanun ve yönetmelikte yer alan hükümlere uymak koşulu ile serbestçe belirleyecektir. Borçlunun müzakere etmek üzere davet ettiği ve kendisi tarafından serbestçe belirlediği alacaklılar “projeden etkilenen alacaklılar” dır. Yukarıda, “projeden etkilenen alacaklı” terimi ile, alacağının miktar ve/veya niteliğinde proje ile bir değişiklik öngörülen alacaklıların kastedildiği belirtilmişti.

Yeniden yapılandırma usulünde göze çarpan ve onu konkordatodan ayıran önemli özelliklerden birisi de, borçlunun, yeniden yapılandırmadan yararlandırmayı istediği alacaklılarını tamamiyle kendi arzusuna göre belirleyebilmesidir. Zira, kanun koyucu bu konuda borçluyu serbest bırakmış, herhangi bir kriter öngörmemiştir. Bu halde borçlu, birden fazla alacaklıları arasında kendisi için uzlaşmaya elverişli olanları veya kendisi için yeniden yapılandırılması durumunda yeniden yapılandırmadan başarıyla çıkmasının mümkün olduğunu düşündüğü borçlarını yapılandırmayı tercih edebilecektir. Bu husus, sistemin, borçlu insiyatifine tabi olarak başlatılıp işletildiğinin bir göstergesidir. Kanun koyucunun bu düzenleme tarzından, önceliği borçlu işletmenin mali durumunun düzeltilerek yaşamaya devam etmesine verdiği söylenebilecektir. Bu nedenle, borçlu öncelikle kendi mali durumunun bir analizini yaparak, kimlerle daha kolay uzlaşabileceğini veya kimlerle uzlaşmasının işletmenin geleceği açısından önem taşıdığını inceleyecek ve ona göre projeden etkilendirmeyi düşündüğü alacaklılarını belirleyecektir. Borçlunun müzakerelere davet ettiği alacaklılar, projeden etkilenen alacaklılardır. 60

Nitekim, “oyun bozanlık eden”, yani sorun çıkarması muhtemel alacaklıların alacaklarını daha baştan ödeyerek, bunları proje dışında tutmayı yeğleyebilecektir.61 _{Bu bağlamda borçlunun, 6183 sayılı}

Kanuna tabi alacaklılarını ve hatta imtiyazlı(m.206) veya rehinli bir alacaklıyı dahi projeden etkilenen alacaklı olarak öngörmesinin mümkün olduğu62 ifade edilmiştir ki, kanımızca da kanunda veya ilgili yönetmelikte buna bir engel söz konusu değildir.

Öğretide, borçluya herhangi bir yasal kritere uymak zorunda olmaksızın alacaklılarını projeden etkilendirmek veya etkilendirmemek serbestisinin tanınmış olmasının projeden etkilenen alacaklılar

59

Atalay, Seminer, ss.23 - 24.

60

Atalay, Seminer,s.25 ; Budak, 5092 sayılı Kanun,s.9.

61

Budak, 5092 sayılı Kanun, s.8.

62

açısından bir eşitsizlik yarattığı ileri sürülmüştür.63 _{İlk bakışta, kanuni bir temeli olmaksızın}

borçlunun, karşısında bulunan alacaklıları kendi arzusuna göre projeden etkilendirmesi bir eşitsizlik gibi görünse de, kurumun özü itibariyle öncelikle borçlu işletmenin kurtarılması amaçlandığından, borçluya tanınan bu serbestinin normal olduğu kansındayız.

Borçlunun, projeden etkilendirmeyi düşündüğü alacaklıları ile benzer alacaklara sahip olan alacaklıları arasında eşitliği ne şekilde sağladığının belirtilmesi gerekmektedir. Her ne kadar, söz konusu eşitliği sağlamaya yönelik bir yasal kriter öngörülmemişse de, öğretide bu hükmü, “projeden etkilenen alacaklıya, projeden etkilenmeyen alacaklıya yapılan ödemeden daha azını teklif edilemeyeceği ”64 _{şeklinde yorumlayanlar olmuştur. Kanımızca ne madde hükmünden ne de madde}

gerekçesinde belirtilen şekilde bir eşitlikten bahsedilmektedir. Sadece, eşitliğin ne şekilde sağlandığının tespiti istenmiştir. Bu eşitlik, mutlaka ödeme miktarıyla ilgili bir eşitlik olmayabilir. Borçlu projeden etkilenen alacaklısına öyle bir ödeme planı sunabilir ki, projeden etkilenmeyen alacaklısı ile benzeri bir duruma getirebilir. Kaldı ki, mutlak bir eşitliği aramanın gereği de yoktur. Zira, kanun koyucunun amacı mutlak bir eşitlik tesisi olsa idi, o halde borçlunun alacaklılarını projeden etkilenen ve etkilenmeyen diye ayırma yetkisi tanımasının mantığı olmazdı. Buna karşılık öğreti de, kanunun borçluya, projeden etkilenen ve etkilenmeyen alacaklılarını belirlemek hususunda bir kriter getirmesinin uygun olacağı ileri sürülmüştür.65

Aynı şekilde, kanunun projenin tasdik şartları arasında saydığı m.309/p,I’de “borçlunun yeniden yapılandırmaya iyi niyetle başvurmuş olması” kriterinin de borçlunun yaptığı bu ayırımı denetlemeye imkan verebileceği ileri sürülmüştür.66 _{Kanımızca, bu kriter, borçlu eğer gerçekten kötü niyetle bazı}

alacaklılarına daha fazla çıkar sağlamak amacıyla yeniden yapılandırmaya başvurmuşsa kullanılabilir, ancak, borçlunun yaptığı bu ayrımda her zaman bu kriteri kullanmak yeniden yapılandırmayı imkansız kılabilir. Zira, sistemin alacaklıları sınıflandırmasına müsaade etmesinin gerekçesi de, borçlunun mümkün oldukça planı kabul edilebilirliğinin kolaylaştırılmasıdır. Aksi takdirde, borçlunun yapmış olduğu her ayırım, söz konusu kriter nedeniyle kötü niyetli olarak nitelendirilebilecektir. Oysa sistemin özünde borçlunun kurtarılması yattığından, borçlunun planın kabul edilmesini sağlayacak makul seçimlerine müsaade edilmelidir.

Bunun yanı sıra, bir de projeden etkilenen ve fakat projeye muhalif kalanların proje ile bağlı olmalarının yaratacağı bir eşitsizlikten söz edilebilir ki, kanımca burada da bir eşitlik aranması gerekmemektedir. Nitekim, konkordatoda da konkordatoya muhalif kalanlar konkordato planı ile bağlıdırlar. Bu durum, söz konusu kurumların cebri nitelikleri ile açıklanabilir. Kaldı ki, kanun koyucu, projeye muhalif kalanları da bir şekilde koruma altına almıştır. Kanunun m.309/p,I’de yer

63 Taşpınar Ayvaz, s.306. 64 Taşpınar Ayvaz,s.306. 65 Taşpınar Ayvaz,s.307. 66 _{Taşpınar Ayvaz,s.307.}

alan hükmüne göre, mahkeme projeyi tasdik ederken, projeye muhalif kalanların, borçlunun o anda iflası ile ellerine geçecek olan miktar ile, proje ile ellerine geçecek olan miktarın karşılaştırılmasını ve projeye muhalif kalanların en az borçlu o anda iflas etse idi alacakları kadar bir alacağı proje ile alacaklarının öngörülmüş olmasını aramıştır. Her ne kadar, söz konusu durumun tespitinin zor ve varsayıma dayalı olduğu ileri sürülebilirse de, yaklaşık bir tespitin dahi projeye muhalif kalanları bir nebze olsun koruyacağı gerçeğini de göz ardı edemeyiz. Aksi halde, yani herkesi memnun edecek ve bütün alacaklılar arasında mutlak bir eşitliği tesisi edecek bir planın olmasını aramak, uzlaşmanın kavramsal içeriğine aykırı olduğu gibi, yeniden yapılandırmanın hayata geçmesine de imkan vermeyecektir. Zira, “uzlaşma” kelimesi özünde tarafların kendi iddialarında bazı özverilerde bulunmalarını gerektirir.

Nitekim, alacaklıların bilgilendirilmesi bölümünde de açıklanacağı üzere, borçlu, müzakerelere davet ettiği alacaklılara, projeden etkilenen ve etkilenmeyen tüm alacaklıların listesini gönderir; sınıflandırma yapılacak ise, projeden etkilenen her bir alacaklının yer almasını öngördüğü sınıfları da listede gösterir. Bu listede etkilenen alacaklılar ile nitelik itibariyle büyük ölçüde benzer olan ancak projeden etkilenmeyen alacaklılar da gösterilir(yön.m.5). denilerek, alacaklıların mümkün oldukça, projede yer alan diğer alacaklılar ve varsa alacaklı sınıflara tanınan imkanlar hakkında, onaydan önce bilgi sahibi olmalarını öngörmüştür.67