O legislador português elegeu o tratamento unitário da figura de "associação criminosa",164 a qual é juridicamente equiparada a "grupo" e "organização", todas tratadas
indistintamente no artigo 299 do Código Penal lusitano, como crime contra a paz pública, inserido em seu Capítulo V ("Dos crimes contra a ordem e a tranquilidade públicas"), seção II ("Dos crimes contra a paz pública"):
Artigo 299.º Associação Criminosa
1 - Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - Na mesma pena incorre quem fizer parte de tais grupos, organizações ou associações ou quem os apoiar, nomeadamente fornecendo armas, munições, instrumentos de crime, guarda ou locais para as reuniões, ou qualquer auxílio para que se recrutem novos elementos.
3 - Quem chefiar ou dirigir os grupos, organizações ou associações referidos nos números anteriores é punido com pena de prisão de dois a oito anos.
4 - As penas referidas podem ser especialmente atenuadas ou não ter lugar a punição se o agente impedir ou se esforçar seriamente por impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática de crimes.
5 - Para os efeitos do presente artigo, considera-se que existe grupo, organização ou associação quando esteja em causa um conjunto de, pelo menos, três pessoas, actuando concertadamente durante um certo período de tempo. (PORTUGAL, 2007).
Verifica-se, inicialmente, que o nomen juris da figura delituosa em questão é "associação criminosa". Nesse sentido, percebe-se a influência de tal nomenclatura na nova redação dada ao artigo 288, caput, do Código Penal Brasileiro pela Lei 12.850/13. No entanto, a primeira diferença notável entre as legislações portuguesa e brasileira é que nesta optou-se pela tipificação autônoma do crime de organização criminosa em lei penal extravagante, mantendo-se a tradicional figura da quadrilha ou bando no corpo do Código Penal, embora
164 Neste ponto, aproxima-se do modelo alemão, que não prevê tipo penal autônomo de organização criminosa, sendo esta subsumida na figura típica do §129 do StGB (formação de associações criminosas).
com as mudanças introduzidas pela Lei 12.850/13, especialmente no tocante ao novo nomen
juris.
O parágrafo 1º do citado artigo 299 do Código Penal Português indica como verbos- núcleo do tipo promover ou fundar. Neste aspecto, diferencia-se radicalmente da fórmula adotada no artigo 288, caput, do Código Penal Brasileiro, que trata do simples "associar" para o fim de cometer crimes. Por outro lado, assemelha-se mais ao tipo penal de organização criminosa previsto na Lei 12.850/13, que também traz as modalidades de "promover" e "constituir", equivalente a "fundar". A ação de fundar seria anterior à de promover, visto que não se pode dar promoção a algo que não tenha sido previamente constituído.
Sob essa óptica, entende-se ter o legislador português se afastado da figura da mera confabulação, uma vez que se exigiria a efetiva constituição do grupo, associação ou organização criminosa para a consumação do delito, afirmando-se a insuficiência do mero acordo de se associar. Nesse sentido, "trata-se, em regra, de um crime de mera atividade, com a ressalva da modalidade de 'fundação da associação criminosa', em que se trata de um crime de resultado." (ALBUQUERQUE, 2017). Questão tormentosa é saber se a efetiva constituição da associação criminosa pode dispensar o cometimento de pelo menos um crime.165
O delito em apreço é doloso. Pode-se sustentar a inexistência de elemento subjetivo especial, caso se entenda, de acordo com a literalidade do dispositivo, que a finalidade de praticar um ou mais crimes é parte da vontade coletiva da associação, e não da vontade individual de cada integrante. Neste ponto, a norma portuguesa também se distingue da figura do artigo 288, caput, do Código Penal Brasileiro, na qual se requer dos agentes, além do dolo de associação, o fim específico de cometer pelo menos dois delitos. Excluem-se, em ambas as legislações, a figura das contravenções penais e "contraordenações" (no caso do direito português).
De acordo com o parágrafo 5º do mesmo artigo 299, com redação dada pela Lei portuguesa 59/2007, a configuração de um grupo, organização ou associação criminosa exige a atuação concertada de pelo menos três pessoas durante certo período do tempo, elementos que também estão presentes no conceito de "grupo criminoso organizado" estampado na Convenção de Palermo.
165 Para Gonçalves, estabelecida a organização segundo os termos que o autor identifica como necessários, "o crime de associação estará consumado, podendo portanto não vir sequer a ser praticado qualquer crime que estava no escopo da associação." (GONÇALVES, 2002, p. 884). Sob o ponto de vista garantista, esse entendimento é passível de críticas, conforme pontuamos nos capítulos seguintes.
Percebe-se que o legislador português optou pelo modelo de definição estritamente dogmático, sem qualquer remissão a características sociológicas de grupos específicos. Tampouco se delimitou qualquer categoria de delitos que caracterizariam a associação criminosa. Embora não seja absolutamente fechada, a expressão "durante certo período de tempo" é menos vaga que "por tempo indefinido", adotada no Código Penal Espanhol. Depreende-se do conceito a necessariedade de certo grau de organização e estabilidade associativa, diferenciando-se do simples concurso de pessoas ou comparticipação criminosa,166 o que reforça a tese de que o legislador português não acolheu a mera
confabulação delitiva.
O tipo também comporta outras modalidades equiparadas às figuras do parágrafo 1º. No parágrafo 2º, recebem a mesma pena (prisão de um a cinco anos) dos fundadores ou promotores aqueles que apoiarem ou fizerem parte do grupo, organização ou associação criminosa. O apoio compreende o auxílio material de armas, munições, instrumentos do crime, guarda e locais para reuniões, bem como todo tipo de auxílio, inclusive moral, para recrutar e angariar novos membros, englobando, portanto, a cumplicidade e a instigação. Nesse sentido: "As condutas típicas de “apoiante” e de “angariador” sobrepõem-se, respetivamente, às de cúmplice e de instigador, pelo que não é admissível a participação (instigação ou cumplicidade) no crime de associação criminosa." (ALBUQUERQUE, 2017).
Ainda segundo Albuquerque (2007), a situação de disponibilidade daqueles que fazem parte da associação, isto é, de quem é membro, significa subordinação à vontade do grupo, o que indica a "especial perigosidade do membro"; por outro lado, quem meramente apoia a organização não se sujeita à vontade coletiva; logo não está à mercê da entidade criminosa (ALBUQUERQUE, 2017).
O parágrafo 3° prevê forma qualificada da conduta do parágrafo 1°, cominando-se pena mais grave (prisão de dois a oito anos) para quem chefiar ou dirigir o grupo, organização ou associação criminosa. Neste ponto, diverge o Código Penal Português da solução adotada pelo legislador brasileiro para apenar com maior gravidade a conduta do "homem de trás",
166 Figueiredo Dias relata a evolução da jurisprudência portuguesa no tocante ao tipo penal de associação criminosa, inicialmente aplicado com muito menos rigor quanto à verificação de seus elementos constitutivos: "Nos primeiros anos de vigência do Código Penal de 1982, com efeito, aquela jurisprudência não terá sido suficientemente exigente quer em tema de verificação dos elementos constitutivos típicos da associação, quer, ainda menos, na consideração autónoma da distinção entre associação e mera comparticipação criminosa. [...] Pode todavia afirmar-se que esta errónea jurisprudência se encontra hoje ultrapassada e foi substituída por uma orientação dominante mais consciente da especificidade típica do crime de associação criminosa e do fim de protecção da norma que o prevê" (FIGUEIREDO DIAS, 2008, p. 18).
ainda que este não pratique pessoalmente atos de execução. Isso porque a Lei 12.850/13 não estipula nova cominação de pena para a conduta dos chefes ou dirigentes da organização criminosa, mas apenas circunstância agravante (art. 2º, §3º, da Lei 12.850/13).
A figura do agente colaborador ou delator da associação foi prevista no próprio artigo 299 do Código Penal Português, em seu parágrafo 4º, como hipótese de atenuação ou isenção da pena, condicionada à possibilidade de a autoridade, ciente da existência da organização, poder evitar a prática de crimes. Na lição de Albuquerque:
Trata-se de uma verdadeira causa pessoal de exclusão da pena, fundada na consideração das necessidades de prevenção da criminalidade organizada. Se o perigo representado pela associação se mantiver, apesar do esforço sério e voluntário do agente arrependido, ele pode beneficiar de uma atenuação especial da pena. (ALBUQUERQUE, 2017).
É perfeitamente possível o concurso entre o crime previsto no artigo 299 e aqueles praticados pela associação. Apesar de o Código Penal Português de 1986 não ser expresso nesse sentido, ao contrário de sua versão original, deve manter-se essa orientação, "por ser esse o entendimento que resulta dos comandos da Parte Geral sobre concurso de infracções" (GONÇALVES, 2002, p. 883).
Salienta-se, enfim, que o crime de associação criminosa previsto no artigo 299 do Código Penal Português também confronta outras figuras delituosas associativas no ordenamento jurídico lusitano, no qual, à semelhança do direito penal brasileiro, também são tipificadas autonomamente a associação para o tráfico ilícito de entorpecentes (art. 28 do Decreto-lei 15/1993) e a organização terrorista (art. 2º da Lei 52/2003).
5 O CRIME ORGANIZADO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Conforme já brevemente mencionado nas considerações iniciais deste trabalho, a Lei 12.850, que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, as infrações penais correlatas e o procedimento criminal, em vigência desde outubro de 2013, veio a lume com a clara intenção de suprir as inegáveis deficiências da Lei 9.034/95, as quais eram motivo de verdadeiro constrangimento, porquanto notadamente desvirtuadas dos princípios e garantias mínimas que regem o direito penal e processual penal.
Tais problemáticos aspectos da legislação anteriormente em vigor sobre o crime organizado, a seguir identificados, acarretaram consideráveis dificuldades de interpretação e aplicação dos dispositivos nela previstos, com graves distorções, confusão terminológica e notória ausência de sintonia entre as normas internacionais que versam sobre o tema, adotadas pelo Brasil por meio da ratificação da Convenção de Palermo, e o direito interno.
Tendo a questão sido alvo de debates nos Tribunais Superiores, de acordo com o exposto abaixo, apenas se vislumbrou alguma clareza a respeito do cerne do próprio conceito de organização criminosa após a edição da Lei 12.694/12. Diante desse cenário, a compreensão do histórico que antecede a Lei 12.850/13 revela-se essencial para o entendimento da atual configuração das organizações criminosas no direito penal brasileiro.