Değerlendirme

5434 sayılı Kanun’un konuya ilişkin 48. maddesindeki düzenlemesinde bu şekilde ortaya çıkacak durumlardan biri ile iştirakçinin malûl olması halinde iştirakçi vazife malûlü sayılmayacak, adi malûl olarak kabul edilecektir. Ancak 5510 sayılı Kanun m. 47’ deki düzenlemede ise bu şekilde malûl olmaları halinde haklarında vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanamayacağını belirtmiştir. Bunlara adi malûllük hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir açıklık getirmemiştir. 5510 sayılı Kanun, 5434 sayılı Kanun’da olduğu gibi, vazife malûllüğüne sebep olan halleri düzenlerken, bu hallerle sigortalının görevi arasındaki nedenselliği var kabul etmiştir. O nedenle, şayet bir malûliyet 47. maddede belirtilen hallerde gerçekleşmiş ise, görev ile ilgili olduğu var sayılarak vazife malûlü olarak nitelendirilmesi gerekir. Aksi halde 47. madde sayılan haller dışında bir kazanın gerçekleşmesi halinde ise, kaza ile görev arasında uygun nedenselliğin bulunmadığı gerekçesiyle vazife malûliyeti talebi reddedilmelidir. 5434 sayılı Kanun’un 48. maddesinin 5510 sayılı Kanun’a alınmaması bu savı daha da güçlendirmektedir326. Danıştay’a intikal eden böyle bir olayda, askerlik görevini yaparken havanın sıcak oluşu nedeniyle serinlemek amacıyla girdiği nehirde boğularak ölen kişinin eşine, görevle ilgisi olmayan ölüm olayından dolayı vazife malûllüğüne ilişkin hükümlerin uygulanamayacağına karar verilmiştir327. Gerçekten de uyuşmazlıkta olay ile zarar arasında nedensellik bulunsa da, kazanın görev ile ilgisi yoktur. Dolayısıyla olayda nedensellik bağının kurulamamış olmasından hareket edilmiş ve vazife malûliyeti talebi reddedilmiştir. Başka bir olayda ise, namaz kıldırmak üzere hutbe okuduktan sonra merdivenlerden indiği sırada, hasmı tarafından tabanca ile öldürülen imam

325 _{SARAÇ, s. 126; BOSTANCI, Vazife Malûllüğü, s.107.} 326 _{AKIN, s.268.}

vazife malûlü sayılmamıştır328. Kanımızca aynı durum 5510 sayılı Kanun döneminde vuku bulduğunda, olayın sebebine bakılmaksızın salt görevin yapılması sırasında gerçekleşmiş olması sebebiyle vazife malûliyeti sayılmalıdır329. Verilmek istenen zarar, başkasının vücut bütünlüğüne yönelik olabileceği gibi onu parasal yönden zarara uğratmak şeklinde de tezahür edebilir. Ayrıca, zarar kavramının içine sadece bedensel yaralanmaları veya ölüm olayını değil, korkudan bilincini kaybetme, dili tutulma, hafıza kaybına uğrama gibi psikolojik olguları da sokmak mümkündür.

5510 sayılı Kanun’un 47. maddesinde sayılan hallerde gerçekleşen kaza, sigortalının görevi ile uygun nedensellik bağını kesecek noktaya ulaşsa da malûliyetin niteliğini değiştirmemeli, sadece sigortalının bakiye zararının işveren idare tarafından tazminine engel olmalıdır. Diğer bir değişle, vazifesini yerine getirirken ortaya çıkan kaza sigortalının keyif verici maddeden kaynaklanmışsa ve ilgili malûl kalmışsa olay yine vazife malûlü sayılmalıdır. Ancak bu durumu nedeniyle uğramış olduğu zararları, kendisine yapılan sigorta yardımları ile karşılanamadığında, bakiye zararı için işveren idare aleyhine tazminat davası açamamalıdır. Bu uygulama iş kazaları için Yargıtay’ca yıllardır istikrarlı bir şekilde sürdürülmektedir330_.

5434 sayılı Kanuna ilişkin uygulama örneklerine değinilirse, Danıştay bir kararında, görevi sırasında geçirmiş olduğu trafik kazası sonucunda malûl olan ve kazada 5/8 oranında kusurlu görülen memurun, bu duruma rağmen vazife malûlü sayılabileceğini kabul etmiştir331. Anılan kararda yüksek mahkeme iştirakçinin eylemini 48. maddenin b bendi bağlamında değerlendirmiş ve bu eylem, kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmek olarak değerlendirilse de, malûliyet ile görev arasında neden sonuç ilişkisini ortadan kaldırır nitelikte görülmemiştir. Benzer başka bir olayda da, kazalanan kamu görevlisinin kusuru 8/8 olduğu halde nedenselliği kesecek nitelikte görülmemiştir332. Söz konusu olayda ilgili, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün hizmet içi eğitim programı çerçevesinde İçel Eğitim Merkezi

328 _{D10D. 09.02.1994. 1993-900/1994-532, Sinerji Mevzuat, Danıştay Dergisi, 1996, S.90, 1059-}

1060

329 _{AKIN, s.268.} 330 _{AKIN, s.269.}

331 _{D10D. 27.06.1997. 190/2601, Sinerji Mevzuat.}

Müdürlüğünde gerçekleştirilen personel şefleri seminerinde ders vermek için görevlendirilmiş, görev bitiminde özel arabasıyla Ankara’ya gelirken trafik kazası geçirmiştir. Trafik kaza raporuna göre olay, yol çalışması nedeniyle konulan trafik işaret ve uyarı levhalarına dikkat edilmeden, aracının hızının azaltılmaması nedeniyle konulan trafik işaret ve uyarı levhalarına dikkat edilmemesi nedeniyle, aracının hızının azaltılmaması suretiyle direksiyon kontrolünün kaybedilerek aracın yoldan çıkıp devrilmesi sonucu meydana gelmiştir. Nitekim yerel mahkeme de olayda ilgilinin 8/8 kusuru bulunduğunu ve tamamen kendi kusurundan kaynaklandığı gerekçesiyle vazife malûliyetinin oluşmayacağını kabul ederek talebi reddetmiştir. Yüksek mahkeme ise bozma kararında, her ne kadar trafik kazasının oluşumunda 8/8 kusurlu bulunmuş ise de dikkatli bir kimseden beklenebilen özen ve dikkati göstermemek biçimindeki söz konusu fiilin, malûliyet ile görev arasındaki neden sonuç ilişkisini ortadan kaldırır nitelikte bulunmadığını belirtmiştir. Dolayısıyla kazanın vazife malûliyetine neden olacağı yönünde karar vermiştir.

Bir başka olayda ise emirlere aykırı bir şekilde hareket edilmesi sonucunda malûl olan iştirakçinin vazife malûlü olamayacağı yönünde karar verilmiştir. Karara göre; Davacıların oğlu müteveffa ...'un vazife malûllüğü koşulları içinde öldüğünü kabule imkan bulunmadığı açıktır. Zira bakımı yapılan aracın deneme sürüşünü yapmak ve yaptırmakla görevli olmadığı gibi, bakımı yarıda bıraktırarak ve aracı kendi şoförü yerine bakım yapan askere kullandırmakla da emir ve talimatlara aykırı hareket etmesi şüphe götürmeyecek bir şekilde ortaya çıkmış durumdadır. Bu nedenle de davacıların oğlunun ölümü her ne kadar askeri hizmet esnasında vuku bulmuşsa da; ölümün 5434 sayılı Kanun’un 48. madde (b) fıkrası kapsamına giren bir fiilin icrası sırasında oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır, bu nedenle de davacının vazife malûllüğüne ilişkin talebin reddine karar verilmiştir333.

333 _{AYİM1D. 19.03.2002. 2001-1210/2002-445. Ayim Dergisi No: 17. Davacının parmaklarının}

kopmasına neden olayın mıntıka temizliği sırasında vuku bulduğu sabit olmakla birlikte, davacının emir ve talimatlara aykırı hareket ederek bulduğu fünyeyi kurcalaması sonucu yaralanma meydana geldiğinden, emir dışı hareket etmiş olması nedeniyle vazife malûlü olarak kabul edilmemesi hukuka uygundur, AYİM3D, 02.10.2003, 2003/155 E, 2003/110 K, Ayim Dergisi No: 19. Pusu görevi sırasında mevzide bulunan erin mevziine yaklaşmakta olan müteveffa ere dur ihtarında bulunduktan sonra ateş ederek öldürmesinde vazifenin sebep ve tesiri koşulları bulunduğu gibi müteveffanın telsiz çağrılarına cevap verilmediği için anılan mevzi yerini kontrole çıkması, gece ve nenfi arazi şartları nedeniyle de bu uyarıyı duymamış olabileceği ihtimali karşısında, emir ve talimat dışı bir davranıştan da söz edilemeyeceğinden vazife malülü sayılması zorunlu

5510 sayılı Kanun’a göre sigortalının intihar etmesi olayında da vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Buna ilişkin bir olayda, davacının yakınının intihar etmesi eyleminde idarenin ajanını yeterince eğitmemesinden ve denetlememesinden kaynaklanan hizmet kusurunun ve tazmin yükümlülüğünün bulunduğuna şüphe yok ise de meydana gelen malûliyetin 5434 Sayılı Kanunun 48/d (5510 sayılı Kanunun 47/2-b) maddesi kapsamına girdiği ve malûliyetin doğrudan doğruya yürütülen vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği göz önüne alındığında davalı idarece tesis edilen vazife malûlü sayılmama işleminde hukuka veya mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır334.

Kanun ve emirlere aykırı hareket sonucu malûl olması durumunda da kişi vazife malûllüğü hükümlerinden yararlanamaz. Buna ilişkin verilen bir kararda, vazife malûllüğü aylığı bağlanabilmesi için vazifeyi yapamayacak şekilde malûl olma ve bu malûliyetin vazifenin sebep ve tesiri ile vazife sırasında meydana gelmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulu raporu ile <A/59 F1 Askerlik görevine devam eder> kararı verilmiş olması nedeniyle <malûl> olmadığı, bu hususun yanı sıra davacının kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olması sonucu yaralandığının anlaşılması nedeniyle vazife malûllüğü aylığı bağlanmama yönünde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu kabul ve sonucuna varılmıştır335.

bulunmaktadır, AYİM1D, 17.06.1997, 1996/529 E, 1997/491 K, Ayim Dergisi No: 12, http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/Ayim_kararlar.asp, 15.04.2010.

334 _{AYİM1D, 30.10.2001, 2001-768/2001-1145, Ayim Dergisi No: 17.}

335 _{AYİM3D, 19.10.2006, 2006-355/2006-1165, Ayim Dergisi No: 22. El bombalarına dolu fünye}

takma işini yapmakta olan Bölük Komutanının haberi dışında, kendiliğinden aynı şeyi yapmak isterken meydana gelen infilak sonucu vefat eden erin mevcut bu fiili, 5434 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (b) ve (c) fıkrası kapsamında olduğundan, kendisinin vazife malülü sayılabilmesine ve ebeveynleri olan davacılara yetim aylığı bağlanabilmesine imkân yoktur, AYİM1D, 31.10.2000, 2000/380 E, 2000/1018 K, Ayim Dergisi No: 15. Mevzisini ve pusu görevini bırakıp ters istikametten ilerdeki pusu görevlisi diğer erlerin yanına giderken gece şartlarında dur ikazına uymayıp, parola ve işaret sorularına da cevap vermeyen erin mevzideki arkadaşlarınca açılan atış sonucu vurularak sakat kalmasında 5434 S.K ‘un 48/b maddesi kapsamındaki kanun, tüzük ve emir dışında hareket, hali gerçekleşmiş olduğundan; kendisi hakkında vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmaması yerindedir, AYİM1D, 21.06.1995, 1994/1369 E, 1995/132 K, Ayim Dergisi No: 10, http://www.msb.gov.tr/prgs/ayim/Ayim_kararlar.asp, 15.04.2010.