T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
5510 SAYILI KANUNA GÖRE KAMU
GÖREVLİLERİNİN MALÛLİYETİ
(YÜKSEK LİSANS TEZİ)
DANIŞMAN
Prof. Dr. M. Fatih UŞAN
HAZIRLAYAN Ahmet YALÇIN
KONYA
2010
ÖNSÖZ
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren tüm sigorta grupları için birlik sağlamak amacıyla çıkarılmıştır. Bu sigorta gruplarından birisi de Kanun’un 4/c kapsamında sayılan kamu görevlileri ve diğer görevlilerdir. İnsanlar her daim kendilerini sosyal güvenlik çatısı altında korumak isterler. Sosyal risklere karşı kendilerini güvence altına almaya çalışırlar. Bu sosyal riskler yaşlılık, ölüm olabileceği gibi maluliyet durumu da olabilir. Biz de bu çalışmamızda 5510 sayılı Kanuna göre, Kanun’un 4/c kapsamındaki kamu görevlilerinin maluliyeti konusunu değerlendirdik. Bu konu değerlendirilirken, yeni ve eski dönemdeki eserlerden, makalelerden ve ayrıca her konuda olduğu gibi yol göstermesi ve uygulamayı göstermesi açısından Danıştay, Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarından faydalandık. Ayrıca Kanun’un yeni bir kanun olması nedeniyle düzenlemesinde görülen eksiklikler ve amacının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda görüşlerimizi ifade ettik.
Yapmış olduğumuz çalışmanın bilim camiasına faydalı olması dilek ve temennisi ile…
Temmuz 2010, Konya Ahmet YALÇIN ayalcin1986@hotmail.com
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Ahmet YALÇIN Numarası: 084233001014 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Özel Hukuk
Ö
ğrencinin
Danışmanı Prof. Dr. M. Fatih UŞAN
Tezin Adı 5510 Sayılı Kanuna Göre Kamu Görevlilerinin Maluliyeti
ÖZET
Çalışma konumuz 5510 sayılı Kanuna göre kamu görevlilerinin maluliyetidir. Konu 3 bölüme ayrılarak incelenmiştir. Birinci bölümde genel bilgiler başlığı altında kamu idareleri, kamu görevlisi, kamu hizmeti, kamu yararı, malullük kavramları açıklanmıştır. Ayrıca bu Kanunun 4/c kapsamındaki sigortalılara da yer verilmiştir. Kamu görevlisi, kamu kesiminde bir teşkilata bağlı olarak görev yapar ve kamu hizmeti ifa eden kişilerdir.
İkinci bölümde, malullük türleri başlığı altında adi malullük, vazife ve harp malullüğü incelenmiştir. Bu konular incelenirken, herbir malullük türü açısından bu malullüklerin oluşabilmesi için gerekli olan şartlar sayılmıştır. Bir kamu görevlisinin adi malul sayılabilmesi için iki durumdan birinin gerçekleşmesi şarttır. Birinci durum çalışma gücü kaybının en %60 olmasıdır. İkinci durum ise vazifesini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybetmesidir. Adi maluliyet halinin Kanun’un beyan ettiği şartlar dâhilinde meydana gelmesi halinde de vazife malullüğü oluşur. Yine vazife malullüğünün Kanun’da beyan edilen kişilerce ve beyan edilen yerlerde meydana gelmesi durumunda da harp malullüğü oluşur. Bu konular açıklanırken Danıştay, Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarına sıklıkla yer verilmiştir. Böylece konuların daha net anlaşılmasının sağlanması amaçlanmıştır.
Son bölümde ise malullüğün sonuçları başlığı altında, en önemli sonuç olan malullük aylığı konusuna değinilmiştir. Her malullük türü açısından aylık alma şartları, hesaplanması, başlaması, ödenmesi, kesilmesi gibi konular açıklanmıştır. Ayrıca malulen emekli olanların sağlık hizmetlerinin karşılandığı genel sağlık sigortası konusuna da temas edilmiştir. Sonuç kısmında da konuya ilişkin tavsiye ve görüşler, Kanunun düzenlenmesinde yapılan yanlışlar değerlendirilmiştir. Bu şekilde konuya son verilmiştir.
Anahtar Kelime: Kamu Görevlisi, Malûliyet, 5510 Sayılı Kanun, Vazife Malûllüğü, Meslekte Kazanma Gücü Kaybı, Çalışma Gücü Kaybı.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Adı Soyadı Ahmet YALÇIN Numarası: 084233001014 Ana Bilim /
Bilim Dalı
Özel Hukuk
Ö
ğrencinin
Danışmanı Prof. Dr. M. Fatih UŞAN
Tezin İngilizce Adı The Government Official’s Disablement According to the 5510 Numbered Code.
SUMMARY
In this discourse we analyzed the government official’s disability according to the 5510 Numbered Code. The aspect is divided to 3 parts. In the first part, the terms of public administration, government official, public service, public benefit and disability were analyzed in the light of general information. In addition, the covered employee’s, who are regulated in the same litigation’s rule 4/c, was also mentioned. Government official is someone who works in a government organization and performs public service.
In the second division, under the title of disability; petty disablement, duty disablement and war disablement were analyzed. While these terms were discussed, legal requirements of every separate kind of disability were counted. To be considered a government official as a petty disable, one of these requirements should be occurred: First, lack of the working ability must be at least 60 percent. Second, as a result of losing the earning ability in an occupation, the occupation can not be performed in the proper way. If a petty disable also has some particular requirements which are written in the Code, he or she is called as a duty disable. Eventually, if the duty disablement appears to the particular people and in the particular places, which are written in the Code, this situation is called war disablement. While these aspects were explained legal precedents of Turkish Supreme Court of Appeals, Council of
State, Martial Supreme Administrative Court are examined. Thus, to be understood the topics more clearly is targeted.
Eventually disablement pension is mentioned in the last division, under the title of the results of disablement. The conditions of to qualify for a disablement pension, calculating the amount of a pension, to start getting a pension, to pay, and to be cut of a pension etc. were explained. Moreover, the general health insurance which is used for in order to supply health service to physically disabled pensioners was also mentioned. In the division of conclusion, the suggestions and opinions related to the topic, errors in the regulation of the Code were considered.
Key words: Government Official, Disability, 5510 Numbered Code, Occupational Disability, The Lose of Occupational Earning Ability, The Lose of Working Ability.
İÇİNDEKİLER
Bilimsel Etik Sayfası ...i
Tez Kabul Formu... ii
Önsöz... iii Özet...iv Summary...vi İçindekiler... viii Kısaltmalar ... xii Giriş...1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL BİLGİLER § 1. TEMEL KAVRAMLAR ...4
I.KAMUİDARELERİKAVRAMI ... 4
II.KAMUGÖREVLİSİKAVRAMI... 10
III.KAMUHİZMETİKAVRAMI ... 14
IV.KAMUYARARIKAVRAMI... 17
V.MALÛLLÜKKAVRAMI... 17
A. Kavram ... 17
B. Malûl Sayılma... 26
1. Genel Olarak ... 26
2. Sosyal Sigortalar Kanunu ve Emekli Sandığı Kanununa Göre Malûllük Kavramı ... 31
3. 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na Göre Malûllük Kavramı ... 32
4. Malûl Sayılmaya Esas Alınan Sakatlık Halleri... 34
a. Çalışma Gücü Kaybı ve Bu Kaybın Tespiti ... 34
b. Meslekte Kazanma Gücü Kaybı ve Bu Kaybın Tespiti ... 39
§ 2. 5510 SAYILI KANUN M. 4/C KAPSAMINDAKİ SİGORTALI KAVRAMI...44
I. GENEL OLARAK... 44
A. Kamu İdarelerinde Hizmet Akdi İle Çalıştırılmayanlardan Kadro ve Pozisyonlarda Sürekli Çalışanlar ... 46 B. Hizmet Akdi İle Çalıştırılmayan ve Bağımsız Olarak da
Çalışmayanlardan Sözleşmeli Olarak Çalışıp İlgili Kanunlarda Hizmet Akdi İle Çalışanlar Gibi Sigortalı Olması da Öngörülmemiş Olanlar.. 47 C. Devlet Memurları Kanunu Gereği Açıktan Vekil Atananlar... 47 D. Kamu İdarelerinde Çalışanlar (Kamu Görevlileri Gibi Sigortalı Sayılanlar)... 48
1. Özel Kanunlarında Devlet Memurları Gibi Emeklilik Hakkı
Tanınanlar... 49 2. Başbakan, Bakanlar, TBMM Üyeleri, Belediye Başkanları, İl Encümeninin Seçimle Gelen Üyeleri ... 49 3. Kamu Görevlileri Sendika ve Konfederasyonlarının Yönetim Kuruluna Seçilenler... 50 4. Harp Okulları ile Üniversitelerde Milli Savunma Bakanlığı
Hesabına Öğrenim Gören Öğrenciler... 51 5. Polis Akademisi İle Üniversitelerde Emniyet Genel Müdürlüğü Hesabına Öğrenim Gören Öğrenciler... 52
İKİNCİ BÖLÜM MALÛLLÜK TÜRLERİ
§ 1. GENEL OLARAK ...54 § 2. ADİ MALÛLLÜK...54 I. 5434SAYILI EMEKLİ SANDIĞI KANUNUNDA GENEL (ADİ)MALÛLLÜK.. 54 II.5510SAYILI KANUNDA KAMU GÖREVLİLERİNİN GENEL (ADİ)
MALÛLLÜĞÜ... 58 III.5510SAYILI KANUNDA KAMU GÖREVLİLERİNİN GENEL (ADİ)
MALÛLLÜK SİGORTASI ŞARTLARI (KAN.M.25,26)... 64
A. Çalışma Gücü Kaybının En Az %60 Oranında Kaybedilmesi ... 64 B. Vazifesini Yapamayacak Şekilde Meslekte Kazanma Gücünün
Kaybedilmesi... 65 C. Malûllüğün İlk Çalışmaya Başladıktan Sonra Ortaya
Çıkmış Olması... 68 D. Belli Bir Süre Sigortalı Olma ve Sigortalının Belli Bir Süre
Prim Ödemiş Olması... 72
E. Malûllük Durumunun Kurum Sağlık Kurulunca Tespit Edilmiş Olması ... 78
F. İşten Ayrılarak Kuruma Başvurma... 82
§ 3. VAZİFE MALÛLLÜĞÜ ...84
I.GENEL OLARAK... 84
II.VAZİFE MALÛLLÜĞÜNÜN ŞARTLARI... 88
A. Kanunun Yürürlük Tarihinden Sonra 4/c’li Olarak Sigortalı Olmak 88 B. 5510 Sayılı Kanun m. 25 Anlamında Malûl Olmak... 88
C. Kanun Anlamında Malûl Sayılmayı Gerektiren Durumun Olması (Olumlu Şartlar) ... 89
1. Sigortalının Vazifesini Yaptığı Sırada Malûl Olması ... 89
2. Vazifeleri Dışında İdarelerince Görevlendirildikleri Her Hangi Bir Kamu İdaresine Ait İşleri Yaparken Bu İşlerden Dolayı Malûl Olmak ... 100
3. Sigortalının Kurumun Menfaatini Korumak Amacıyla Bir İş Yaparken Oluşan Malûliyet ... 103
4. İşyerinde Meydana Gelen Kazadan Doğan Malûliyet ... 104
5. Sigortalının Göreviyle İlgili Olarak İşe Gelişi ve İşten Dönüşü Sırasında Doğan Malûliyet... 107
D. Malûliyete Yol Açan Durumun Kanunda Belirtilen Haller Nedeniyle Ortaya Çıkmaması (Olumsuz Şartlar) ... 111
1. Genel Olarak ... 111
2. Engel Haller ... 114
a. Vazife Malûllüğünün Keyif Verici İçki ve Her Çeşit Maddeler Kullanmaktan Doğması... 114
b. Vazife Malûllüğünün Kanun, Tüzük ve Emir Dışında Hareket Etmiş Olmaktan Doğması ... 114
c. Vazife Malûllüğünün Yasak Fiilleri Yapmaktan Doğması... 115
d. Vazife Malûllüğünün İntiharaTeşebbüsten Doğması ... 117
e. Vazife Malûllüğünün Her Ne Suretle Olursa Olsun Kendisine veya Başkalarına Menfaat Sağlama veya Zarar Verme Amacından Doğması... 117
3. Değerlendirme... 118
E. Vazife Malûliyetinin Gerekli Mercilere Bildirilmesi... 122
§ 4. HARP MALÛLLÜĞÜ...123
I.VAZİFE VE HARP MALÛLİYETİ İLİŞKİSİ... 123
II.HARP MALÛLİYETİNDEN YARARLANABİLECEK OLANLAR VE HARP MALÛLİYETİNİN OLUŞMASI... 123
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MALÛLLÜĞÜN SONUÇLARI § 1. MALÛLLÜK AYLIĞININ BAĞLANMASI ...129
I.GENEL(ADİ)MALÛLLÜKAYLIĞI ... 129
A. Genel Olarak ... 129
B. Genel (Adi) Malûllük Aylığının Şartları ve Hesaplanması ... 130
C. Genel (Adi) Malûllük Aylığının Başlaması, Ödenmesi ve Alt Sınırı 133 1. Başlaması ... 133
2. Ödenmesi ... 133
3. Alt Sınırı... 135
D. Genel (Adi) Malûllük Aylığının Kesilmesi ve Yeniden Başlaması .. 138
E. Gelir ve Aylıkların Birleşmesi ... 141
II.VAZİFEMALÛLLÜĞÜAYLIĞI ... 142
A. Genel Olarak ... 142
B. Vazife Malûllüğü Aylığının Şartları ve Hesaplanması... 142
C. Vazife Malûllüğü Aylığının Başlaması ve Ödenmesi ... 145
1. Başlaması ... 145
2. Ödenmesi ... 147
D. Vazife Malûllüğü Aylığının Kesilmesi ve Yeniden Başlaması... 147
III.HARPMALÛLLÜĞÜAYLIĞI ... 148
§ 2. GENEL SAĞLIK SİGORTASINDAN YARARLANMA...150
SONUÇ...151
KISALTMALAR
4/a’lı : 5510 sayılı Kanun’a göre hizmet akdi ile çalışan olarak sigortalı sayılanlar
4/b’li : 5510 sayılı Kanun’a göre bağımsız çalışan olarak sigortalı sayılanlar
4/c’li : 5510 sayılı Kanun’a göre hizmet akdi dışında kamu idarelerinde çalışanlar (kamu görevlileri) olarak sigortalı sayılanlar
AY : Anayasa
AYM : Anayasa Mahkemesi
AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi b : bent
Bağ-Kur : 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu
BK : Borçlar Kanunu Bkz : Bakınız
BM : Birleşmiş Milletler C : Cilt
D : Daire
DMK : Devlet Memurluğu Kanunu E : Esas
ESK : Emekli Sandığı Kanunu HD : Yargıtay Hukuk Dairesi HGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İBK : İçtihadı Birleştirme Kurulu
İSGHD : İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi
K : Karar
Kanun : 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m : Madde MK : Türk Medeni Kanunu RG : Resmi Gazete s : Sayfa S : Sayı
SGK : Sosyal Güvenlik Kurumu
SSGSSK : Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu SSK : Sosyal Sigortalar Kanunu
t : Tarih
vd : Ve Devamı
Yön : Yönetmelik
GİRİŞ
Çalışma konumuz 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında kamu görevlilerinin malûliyetidir. Kamu görevlilerinin malûliyeti konusuna 5434 sayılı Kanun’un 44 vd. maddelerinde yer verilmişti. 5510 sayılı Kanunla birlikte tüm sigorta kolları arasında birlik sağlanması amacıyla malûllük konusu Kanun’un 25 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanun1 sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak, bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek, sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usul ve esasları düzenlemektedir.
5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi, birkaç kez ertelenmiştir. Kanun, 31.5.2006 tarihinde kabul edilmiş olmakla birlikte, 1.1.2007 tarihinde yürürlüğe girecekken, yapılan başvuru neticesi Anayasa Mahkemesi2 bir kısım maddelerini Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Dolayısıyla, Kanun’un iptal nedeniyle yürürlük tarihi, 1.7.20073 olarak belirlenmiş, ancak daha sonra yürürlüğü, 1.1.20084, sonra 1.6.2008 ve nihayet 2008 Ekim ayı başı5 olarak tespit edilmiştir6.
Anayasa Mahkemesi’nin, 15.12.2006 tarihli iptal kararı sonrası 5510 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile kamu idarelerinin kadro ve pozisyonlarında Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk kez çalışmaya başlayanlar 5510 sayılı Kanun’a tabi kılınmışken, daha öncesi çalışması olanlar 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine tabi kılınmıştır7. Bunlar8 hakkında 5434 sayılı Kanun uygulanmaya devam olunacaktır. Böylece, Ekim ayı başından önce kamu
1 16.06.2006 t. ve 26200 S.lı RG.
2 AYM, 15.12.2006 tarih ve 111/112 sayılı karar için bkz. 30.12.2006, 26392, 5. Mükerrer S.lı RG. 3 26.12.2006 t. ve 5565 sayılı 2007 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu m. 30/IV, 29.12.2006 t. ve
26391 1. Mükerrer S.lı RG.
4 9.5.2007 t. ve 5655 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun m. 1, 20.05.2007 t.
ve 26527 S.lı RG.
5 14.12.2007 t. ve 5724 sayılı 2008 yılı Merkesi Yönetim Bütçe Kanunu m. 28/16, 28.12.2007 t. ve
26740 1. Mükerrer S.lı RG.
6 UŞAN, M. Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, 2. Baskı, Ankara 2009,
s.43-44.
7 TUNCAY, A. Can/EKMEKÇİ, Ömer, Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun
Esasları, 2. Bası, İstanbul 2009, s.227.
idarelerinin kadro ve pozisyonlarında çalışanlara 5434 sayılı Kanun uygulanırken, bu tarihten sonra çalışmaya başlayanlar için 5510 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır.
Malûllük hallerini 3’e ayırarak inceleyebiliriz. İlki tüm sigorta grupları için uygulanacak olan adi malûllüktür. Diğer malûllük türleri ise vazife ve harp malûllüğüdür. Ancak bu malûllük halleri Kanun m. 4/c kapsamında sigortalı olanlar için uygulanacaktır.
Konu incelenirken, kanuni düzenlemelerin yanında öğreti görüşü ve 5510 sayılı Kanuna ilişkin yargı kararları henüz ortaya çıkmadığından yol göstermesi açısından sıklıkla Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararları örnek olarak metinde belirtilecektir. Ancak burada belirtilmesi gereken husus, 5510 sayılı Kanun’dan doğan uyuşmazlıklara iş mahkemelerinde bakılacak olduğudur. Gerçekten SSGSSK.m.101’e göre; “Bu Kanun’da aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ortaya çıkan uyuşmazlıklar İş Mahkemelerinde görülür”.
Kamu görevlileri 5510 sayılı Kanun’a göre belirli şekilde ve bir takım şartların gerçekleşmesi durumlarında görevlerini ifa edemeyebilirler. Bu haller, malûllük, yaşlılık veya ölümdür. Bununla birlikte çalışma konumuz, kamu görevlilerin malûliyetidir. Bu başlık içerisinde malüllüğün nasıl tespit edileceği ve malûl hale gelinen dönemde hangi imkânlardan faydalanılabileceği konuları açıklanmaya çalışılacaktır.
Çalışmamız giriş ve sonuç kısımları haricinde toplam üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, tanımlar başlığı altında tezin konusunun sujesini oluşturan kamu görevlileri, kamu idareleri ve malûliyet kavramları açıklanmaktadır. Aynı başlık altında, 5510 sayılı Kanun’a göre dördüncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılar da incelenmektedir.
İkinci bölümde, kamu görevlilerinin malûliyet türleri açıklanmaktadır. Sırasıyla adi malûllük, vazife malûllüğü ve harp malûllüğü konuları farklı başlıklar altında incelenmektedir.
Son bölümde ise, bu malûliyet türlerinin sonuçları üzerinde durulacaktır. Buna göre malûliyetin en önemli sonucu olan malûllük aylığı, her bir malûliyet türü
için ayrı ayrı ele alınıp incelenecek, aylığın nasıl bağlanacağı, hangi durumlarda kesileceği konuları üzerinde durulacaktır.
Çalışmamız genel bir değerlendirmeyi içeren sonuç bölümü ile tamamlanacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM GENEL BİLGİLER § 1. TEMEL KAVRAMLAR
I. KAMU İDARELERİ KAVRAMI
Kamu idareleri kavramı 5510 sayılı Kanun’da tanımlanmıştır. Kanun’un 3. maddesine göre kamu idareleri; “10/12/2003 tarihli ve 50189 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen kamu idareleri ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı olduğu idare, ortaklık, müessese ve işletmeleri ve yukarda belirtilenlerin ödenmiş sermayesinin %50’sinden fazlasına sahip oldukları ortaklık ve işletmelerden Türk Ticaret Kanuna tabi olmayanlarla özel kanunlarına göre personel çalıştıran diğer kamu kurumları”dır. Buna göre herhangi bir idarenin kamu idaresi olup olmadığı, kamu idaresi niteliğini taşıyıp taşımadığı 5018 sayılı Kanun’un 3. maddesi gereğince belirlenir10. Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu m.1. Kanunun kapsamını düzenler. Buna göre; “Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerini, soysal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsar. Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tabidir. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanun’un sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76, 78 ncı maddelerine tabidir”. Sonuç olarak bir idarenin kamu idaresi niteliğini taşıyıp taşımadığı konusunda herhangi bir hukuksal uyuşmazlık çıktığı takdirde ortaya çıkan uyuşmazlık, 3. maddenin (21) numaralı bendi ile 5018 sayılı Kanun’un 1. , 2. ve 3. maddesi hükümleri gereğince çözümlenmelidir. 5018 sayılı Kanun’un 3. maddesine göre; “Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri, uluslararası sınıflandırmalara göre belirlenmiş olan kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idareleri, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, 5018 sayılı Kanun’a ekli (I), (II) ve
9 24.12.2003 t. ve 25326 S.lı RG.
10 ASLANKÖYLÜ, Resul, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi (SSK İle
(III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri bünyesinde çalışanlar sigortalı sayılırlar”. Bunlara ek olarak yine aynı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendinde düzenlenen düzenleyici ve denetleyici kurumlar tanımlanmış, (e) bendinde de mahalli idarelerin tanımları yapılmıştır.
5018 sayılı Kanun’a ekli I, II, III, IV numaralı cetveller ile kamu idarelerini de somut bir şekilde düzenlemiştir.
5018 sayılı Kanun’a ekli I sayılı cetvelde gösterilen (genel bütçe kapsamındaki) kamu idareleri: 1) Türkiye Büyük Millet Meclisi, 2) Cumhurbaşkanlığı, 3) Başbakanlık, 4) Anayasa Mahkemesi, 5) Yargıtay, 6) Danıştay, 7) Sayıştay, 8) Adalet Bakanlığı, 9) Millî Savunma Bakanlığı, 10) İçişleri Bakanlığı, 11) Dışişleri Bakanlığı, 12) Maliye Bakanlığı, 13) Millî Eğitim Bakanlığı, 14) Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, 15) Sağlık Bakanlığı, 16) Ulaştırma Bakanlığı, 17) Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, 18) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, 19) Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, 20) Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, 21) Kültür ve Turizm Bakanlığı, 22) Çevre ve Orman Bakanlığı, 23) Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği, 24) Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, 25) Jandarma Genel Komutanlığı, 26) Sahil Güvenlik Komutanlığı, 27) Emniyet Genel Müdürlüğü, 28) Diyanet İşleri Başkanlığı, 29) Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, 30) Hazine Müsteşarlığı, 31) Dış Ticaret Müsteşarlığı, 32) Gümrük Müsteşarlığı, 33) Denizcilik Müsteşarlığı, 34)11 Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, 35) Başbakanlık Yüksek
Denetleme Kurulu, 36) Devlet Personel Başkanlığı, 37) Özürlüler İdaresi Başkanlığı, 38)12 Türkiye İstatistik Kurumu, 39) Gelir İdaresi Başkanlığı, 40) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, 41) Karayolları Genel Müdürlüğü, 42) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, 43) Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü, 44) Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, 45) Petrol İşleri Genel Müdürlüğü, 46) Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, 47) Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Genel Müdürlüğü, 48) Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü,
11 17/2/2010 tarihli ve 5952 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle bu cetvele 33 üncü sırasından sonra
gelmek üzere "34) Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı" ibaresi eklenmiş ve sıra numaraları yeniden teselsül ettirilmiştir.
12 29/5/2009 tarihli ve 5902 sayılı Kanunun 25 inci maddesiyle bu cetvele “38 – Türkiye İstatistik
Kurumu” ibaresinden sonra gelmek üzere “39 – Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı” ibaresi eklenmiş ve sıra numaraları yeniden teselsül ettirilmiştir.
49) Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü, 50) Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü’dür.
II sayılı cetvelde gösterilen (özel bütçe kapsamındaki) kamu idareleri: 1) Yükseköğretim Kurulu, 2) Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi, 3) İstanbul Üniversitesi, 4) İstanbul Teknik Üniversitesi, 5) Ankara Üniversitesi, 6) Karadeniz Teknik Üniversitesi, 7) Ege Üniversitesi, 8) Atatürk Üniversitesi, 9) Orta Doğu Teknik Üniversitesi, 10) Hacettepe Üniversitesi, 11) Boğaziçi Üniversitesi, 12) Dicle Üniversitesi, 13) Çukurova Üniversitesi, 14) Anadolu Üniversitesi, 15) Cumhuriyet Üniversitesi, 16) İnönü Üniversitesi, 17) Fırat Üniversitesi, 18) Ondokuz Mayıs Üniversitesi, 19) Selçuk Üniversitesi, 20) Uludağ Üniversitesi, 21) Erciyes Üniversitesi, 22) Akdeniz Üniversitesi, 23) Dokuz Eylül Üniversitesi, 24) Gazi Üniversitesi, 25) Marmara Üniversitesi, 26) Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi, 27) Trakya Üniversitesi, 28) Yıldız Teknik Üniversitesi, 29) Yüzüncü Yıl Üniversitesi, 30) Gaziantep Üniversitesi, 31) Abant İzzet Baysal Üniversitesi, 32) Adnan Menderes Üniversitesi, 33) Afyon Kocatepe Üniversitesi, 34) Balıkesir Üniversitesi, 35) Celal Bayar Üniversitesi, 36) Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi, 37) Dumlupınar Üniversitesi, 38) Gaziosmanpaşa Üniversitesi, 39) Gebze Yüksek Teknoloji Enstitüsü, 40) Harran Üniversitesi, 41) İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü, 42) Kafkas Üniversitesi, 43) Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi, 44) Kırıkkale Üniversitesi, 45) Kocaeli Üniversitesi, 46) Mersin Üniversitesi, 47) Muğla Üniversitesi, 48) Mustafa Kemal Üniversitesi, 49) Niğde Üniversitesi, 50) Pamukkale Üniversitesi, 51) Sakarya Üniversitesi, 52) Süleyman Demirel Üniversitesi, 53) Zonguldak Karaelmas Üniversitesi, 54) Eskişehir Osmangazi Üniversitesi, 55) Galatasaray Üniversitesi, 56) Ahi Evran Üniversitesi, 57) Kastamonu Üniversitesi, 58) Düzce Üniversitesi, 59) Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi, 60) Uşak Üniversitesi, 61) Rize Üniversitesi, Namık Kemal Üniversitesi, 63) Erzincan Üniversitesi, 64) Aksaray Üniversitesi, 65) Giresun Üniversitesi, 66) Hitit Üniversitesi, 67) Bozok Üniversitesi, 68) Adıyaman Üniversitesi, 69) Ordu Üniversitesi, 70) Amasya Üniversitesi, 71) Karamanoğlu Mehmetbey Üniversitesi, 72) Ağrı Dağı Üniversitesi, 73 ) Sinop Üniversitesi, 74) Siirt Üniversitesi, 75) Nevşehir Üniversitesi, 76) Karabük Üniversitesi, 77)Kilis 7 Aralık Üniversitesi, 78) Çankırı Karatekin Üniversitesi, 79) Artvin Çoruh
Üniversitesi, 80) Bilecik Üniversitesi, 81) Bitlis Eren Üniversitesi, 82) Kırklareli Üniversitesi, 83) Osmaniye Korkut Ata Üniversitesi, 84) Bingöl Üniversitesi, 85) Muş Alparslan Üniversitesi, 86) Mardin Artuklu Üniversitesi, 87) Batman Üniversitesi, 88) Ardahan Üniversitesi, 89) Bartın Üniversitesi, 90) Bayburt Üniversitesi, 91) Gümüşhane Üniversitesi, 92) Hakkâri Üniversitesi, 93) Iğdır Üniversitesi, 94) Şırnak Üniversitesi, 95) Tunceli Üniversitesi, 96)13 Yalova Üniversitesi, 97) Savunma Sanayi Müsteşarlığı, 98)14 Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, 99) Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsü, 100) Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu, 101) Türkiye Bilimler Akademisi, 102) Türkiye Adalet Akademisi, 103) Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu, 104) Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü, 105) Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, 106) Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü, 107) Orman Genel Müdürlüğü, 108) Vakıflar Genel Müdürlüğü, 109) Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, 110) Elektrik İşleri Etüd İdaresi Genel Müdürlüğü, 110) Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü, 111) Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü, 112) Türk Akreditasyon Kurumu, 113) Türk Standartları Enstitüsü, 114) Millî Prodüktivite Merkezi, 115) Türk Patent Enstitüsü, 116) Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü, 117) Türkiye Atom Enerjisi Kurumu, 118) Küçük ve Orta Ölçekli Sanayi Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, 119) İhracatı Geliştirme Etüt Merkezi, 120) Türk İşbirliği ve Kalkınma İdaresi Başkanlığı, 121) Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı, 122) GAP Bölge Kalkınma İdaresi, 123) Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, 124) Ceza ve İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumu, 125) Kamu Denetçiliği Kurumu, 126)15 Yüksek Teknoloji Enstitüleri’dir.
III sayılı cetvelde gösterilen( düzenleyici ve denetleyici ) kamu idareleri: 1) Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, 2) Telekomünikasyon Kurumu, 3) Sermaye Piyasası Kurulu, 4) Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, 5) Enerji Piyasası
13 1.4.2010 tarih ve 5979 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile “Türk-Alman Üniversitesi” eklenmiş olup,
sıralama buna göre teselsül ettirilmiştir.
14 Bu bölüme; 25/6/2009 tarihli ve 5917 sayılı Kanunun 47 nci maddesiyle “2)Atatürk Kültür, Dil ve
Tarih Yüksek Kurumu” sırasından sonra gelmek üzere “3) Atatürk Araştırma Merkezi, 4) Atatürk Kültür Merkezi, 5) Türk Dil Kurumu, 6) Türk Tarih Kurumu” ibareleri eklenmiş ve sıra numaraları buna göre teselsül ettirilmiştir.
15 24.03.2010 tarih ve 5978 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile “Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar
Düzenleme Kurumu, 6) Kamu İhale Kurumu, 7) Rekabet Kurumu 8) Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu16’dur.
IV sayılı cetvelde gösterilen sosyal güvenlik kurumları: 1- Sosyal Güvenlik Kurumu,
2- Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü’dür.
Anılan Kanun’un 3. maddesinde sayılan kamu idareleri, kamu kurum ve kuruluşları sayılı ve sınırlı olup genişletilemez. Bu durumda anılan Kanun’un 3. maddesinde yer almayan kuruluşlarda çalışanlar sigortalı sayılmayacak mıdır? Bunlarda sigortalı sayılacaklardır ancak 4. maddenin (c) fıkrasına göre değil, yasal koşullar oluşmuş ise bu maddenin (a) veya (b) fıkralarına göre sigortalı sayılacaklardır.
Yine atama tasarrufuna göre çalıştırılanların da SSK sigortalısı sayılamayacağı zira burada hizmet akdi ile çalışma koşulunun oluşmayacağı Yargıtay kararlarında ve öğretide de benimsenen görüşlerdendir17. Kural olarak kamu idarelerinde çalışanların çalışmaları atama tasarrufuna dayanır. O nedenle de bunların sigortalılıkları yukarıda belirtildiği gibi sözü edilen 4. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındadır. Ancak kamu idarelerinde hizmet akdi veya iş sözleşmesi ile de personel çalıştırmak mümkündür. Bu durumda bunların sigortalılığı ise 4. maddenin (c) bendine göre değil (a) bendi gereğince olacaktır. Kamu idarelerinde çalışanların sigortalılığı, bir bütün olarak ayrı bir bent halinde ilk defa bu Kanun’un 4. maddesinde düzenlenmiştir. Başka bir değişle (c) bendinin karşılığını tam olarak değilse bile T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun 12. maddesidir18.
Atama tasarrufu ile çalışanlarla kamu idaresi arasındaki ilişki de bağımlılık esasına dayanır. Zira kamu personeli de bağımlılık esasına göre çalışır. Ancak buradaki bağımlılığı BK. m. 313’deki bağımlılık ile karıştırmamak gerekir. Çünkü
1625/6/2009 tarihli ve 5917 sayılı Kanunun 47 nci maddesiyle; bu Cetvelde yer alan
“Telekomünikasyon Kurumu” ibaresi “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu”, “Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu” ibaresi “Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu” olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir.
17 ASLANKÖYLÜ, s.183. 18 ASLANKÖYLÜ, s.183.
Borçlar Kanunu’ndaki akit özel hukuka ilişkin iken, atama tasarrufuna göre çalıştırılanlar ile kamu idaresi arasındaki ilişki kamu hukukuna dayanır19.
Özel hukuk ilişkilerinde taraflar arasında eşitlik söz konusu iken kamu hukukunda ise taraflar arasında eşitlik söz konusu değildir. Kamu hukukunda idare kamu gücünü kullanmaktadır. 10. HD’nin vermiş olduğu bir kararda “Bazı hallerde atama tasarrufuna dayanılarak çalıştırılanları SSK kapsamına almak istemektedir. Buradaki amaç hiçbir sosyal güvenlik kapsamına alınmayan kimseleri sosyal güvenceden yoksun bırakmamak endişesidir”20. Şunu da ayrıca belirtmek gerekir ki kamu idarelerinde hizmet akdine göre çalışanlar kamu görevi ifa etmiş olsalar bile her zaman kamu görevlisi sayılamamaktadır. Dolayısıyla kamu idarelerinde hizmet akdi ile çalışan ve kendi yasalarında 4/a kapsamında sigortalı görülenler, salt kamu idarelerinde çalıştıklarından dolayı kamu görevlisi sayılmayıp kanunun 4/c kapsamında sigortalı sayılmayacaklardır21.
Kamu idaresi, hükümet etme, yasama ve yargı dışında kalan tüm kamusal nitelikteki işleri gören kurum ve kuruluşlardır22. Gerçekten de idare kavramı, düzenli ve çağdaş toplumlarda Devletin veya kamu otoritesinin günlük hayatta her günkü görünüşüdür23.
İdarelerin kuruluşunu, işleyişini, teşkilatlanmasını, ödev ve yetkilerini düzenleyen hukuk dalına dar anlamda idare denir24. Özellikle kamu idarelerinde
çalışanların sigortalı sayılıp sayılmayacağının belirlenmesinde mahkemelerin, idare hukukunun ilgili kurallarını gözetmesi ve incelemesi gerekmektedir. Aksi takdirde hukuksal yanılgıya düşülebilir. Kamu idarelerinde çalışanların sosyal güvenlik işlerine ilişkin uyuşmazlıklar bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce idari yargıda çözümlenmekte idi. Çünkü bunlar T.C. Emekli Sandığı Kanunu’na tabidirler. Ancak bu kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte tüm sosyal güvenlik kurumları tek çatı altında toplandığından ve bu kanun bir bütün olarak uygulandığında anılan
19 ASLANKÖYLÜ, s.183.
20 10. HD. 1.11.1973 T, 274 E. 965 K, Sinerji Mevzuat.
21 AKIN, Levent, Sosyal Güvenlik Hukukunda Bağımlı Çalışanların Malûliyeti, Ankara 2007, s.93. 22 DURAN, Lütfi, İdare Hukuku, İstanbul 1982, s.2.
23 DURAN, s.1-2; ASLANKÖYLÜ, s.184. 24 DURAN, s.5; ASLANKÖYLÜ, s.184.
idarelerinde sosyal güvenlik haklarından doğan uyuşmazlıkların da adli yargıda yani iş mahkemelerinde çözümlenmesi gerektiği düzenlenmiştir (5510 S.lı Kanun m. 101). Oysa bu Kanunun 4. maddesinin (c) fıkrasından doğacak uyuşmazlıklara idari yargı uygulanmış olması halinde bu kanunun uygulanmasında idari yargı ile adli yargı arasında çelişik kararlar verilmesine neden olacaktır.
II. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI
Kamu görevlileri, kamu kesiminde bir teşkilata bağlı olarak görev yapar ve kamu hizmeti ifa ederler. Bir kimsenin kamu görevlisi olabilmesi için kamu kesimindeki bir teşkilata bağlı olarak çalışmaları kamu görevlileri için olmazsa olmaz şartlardandır25. Yani bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından istihdam edilen veya bir kamu kesiminde bir teşkilata bağlı olmaksızın kamuya yararlı bir hizmet ifa edenler (fırıncılar, pazarcılar, taksiciler) veyahut da kamu hizmeti ifa edenler (serbest avukatlar) kamu görevlisi sayılmazlar.
Kamu görevlilerini dar ve geniş anlamda olmak üzere ikiye ayırarak inceleyebiliriz. Geniş anlamda kamu görevlileri; hukuki durumlarına ve yaptıkları işlerin niteliğine bakılmaksızın kamu kesiminde görev yapan ve kamu hukuku rejimine tabi olan herkesi ifade eder26. Burada önemli olan durum şahsın kamu kesiminde bir görev ifa ediyor olmasıdır. Geniş anlamda kamu görevlisi kapsamının içine giren ve kamu kesiminde görev yapanlar özel hukuk rejimine veya kamu hukuku rejimine tabi olabilirler. Bu kapsama giren kamu görevlileri ile idare arasında çıkan uyuşmazlıklara da idari yargıda veya adli yargıda çözüm aranır. Örnek olarak, cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar, milletvekilleri, belediye başkanları örnek verilebilir.
Dar anlamda kamu görevlileri ise; Devletin siyasi yapısını oluşturan organdaki görevliler ile kamu kesiminde özel hukuk hükümlerine tabi olarak görev yapanlar dışındaki kamu görevlilerini ifade eder27. Bir diğer tanıma göre de; kamu tüzel kişilerinde mesleki bir sıfatla ücretli bir iş yapan ve kamu hukuku rejimine tabi
25 AKYILMAZ, Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya 2004, s.368.
26 AKYILMAZ, s.368; GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, C. II, Bursa 2003, s.554. 27 AKYILMAZ, s.368.
olan bütün personeldir28. Dar anlamda kamu görevlisi kapsamına giren ve devlet organlarında yaptıkları faaliyeti devamlı meslek olarak yapanlar kamu hukuku rejimine tabidir. Bu durumda dar anlamda kamu görevlileri ile idare arasındaki uyuşmazlıklara da idari yargı da çözüm aranır. Bunlar mesleklerini sürekli olarak icra ederler29.
Her çalışan kişi kamu görevlisi değildir. Serbest çalışanlar, bir özel hukuk kişisine bağlı olarak çalışanlar ve keza bir kamu tüzel kişisinde özel hukuka bağlı olarak çalışanlar da kamu görevlisi değildirler. Bir kamu tüzel kişisine bağlı olarak çalışan kamu görevlisi olmayanlara işçi denir. Bunlar özel hukuka tabi bir hizmet akdi ile çalışırlar. Dolayısıyla da kamu görevlisi olanlar ile olmayanları özenle ayırmak gerekir. Çünkü kamu görevlileri idare hukukuna tabidirler, oysa kamu görevlisi olmayanlar yani işçiler özel hukuka tabidirler. Kamu görevlilerine ilişkin uyuşmazlıklar (atama, terfi, ücret, yer değiştirme, disiplin, görevi sona erme) idari yargıda karara bağlanır. Buna karşılık kamu görevlisi olmayanların uyuşmazlıkları adli yargıda karara bağlanır30.
Anayasa’da kamu görevlileri konusunda terim birliği mevcut değildir. Anayasa’da, “kamu hizmeti görevlileri”, (m.128,129,121), “memurlar ve diğer kamu görevlileri” (m.128,129), “kamu hizmet ve görevinde bulunanlar” (m.39) “kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri” terimleri kullanılmıştır. Örneğin Anayasa m.128/1’e göre; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü bulunmaktadır. Bu maddeden de anlaşıldığı üzere dar anlamda kamu görevlisi kavramının, kamu kurum ve kuruluşlarının “genel idare esaslarına” göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği “asli ve sürekli” görevleri yürüten kişileri kapsadığı söylenebilir. Bu kişiler ise “memurlar ve diğer kamu görevlileri” dir.
28 GÖZLER, s.554.
29 AKYILMAZ, s.368. 30 GÖZLER, s.557-558.
Asli ve sürekli görevler kapsamından anlaşılan görevin bir kadroya bağlanmış olmasıdır. Kamu görevlisi ile idare arasında bir sözleşme ilişkisi değil bir statü ilişkisi vardır. Kamu görevlisi idare tarafından tesis edilen bir atama sonucunda bu statüyü kazanır. Statüde de her zaman yasama organı tarafından tek taraflı değişiklik yapılabilir. Anayasa bu yetkiyi yasama organına bırakmıştır. Anayasa m.128/2’e göre; “memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir”.
Anayasa’da ne memurlardan bahsedilen 128. maddesinde, ne de başka bir maddesinde memur tanımı vardır. Belirtelim ki Anayasa’nın 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”, hükmünden hareketle memurları, devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri gören kişiler olarak tanımlamak doğru olmaz. Çünkü aynı tanım diğer kamu görevlileri için de geçerlidir. Bu durumda Anayasadan hareketle memurları tanımlamak mümkün değildir31. Ancak
Devlet Memurları Kanunu memuru tanımlamıştır. Gerçekten DMK.m.4/A’ya göre; “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilen kişilerdir”. Bu tanımdan yola çıkarak bir kişinin memur sayılabilmesi için, devlet veya diğer kamu tüzel kişiliklerinde, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerini ifa ile görevli olması ve görülen hizmetin de asli ve sürekli kamu hizmeti niteliğinde olması gerekir.
Diğer kamu görevlilerini ise, memurlar dışında idare ile kamu hukuku ilişkisi içinde bulunan ve kamu hizmetinin asli elemanı sayılan bir görevde çalışanlar oluşturur. Anayasa’da diğer kamu görevlilerinin tanımına da yer verilmemiştir. Ancak Devlet Memurları Kanunu’nda memurlar dışında “sözleşmeli personel” ve “geçici personel” sayılmaktadır. İşte Devlet Memurları Kanunu’nda sayılan
31 GÖZLER, s.577.
sözleşmeli personel ve geçici personel Anayasa’da belirtilen bu diğer kamu görevlilerini oluşturmaktadır.
Sözleşmeli personel, bağlı oldukları kanun açısından ikiye ayrılarak incelenebilir. Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin B bendi Uyarınca Çalıştırılan Sözleşmeli Personel: 657 sayılı Kanun’un 4. maddesinin B bendine göre sözleşmeli personel, “kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığı’nın görüşleri alınarak Bakanlar Kurulu’nca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu görevlileridir”. Bu haliyle sözleşmeli personel ile memur arasındaki ayrım kolaydır. Memurlar asli ve sürekli kamu hizmetlerini, sözleşmeli personel ise zaruri ve istisnai hallerde geçici işleri geçici olarak yapan kamu görevlileridir32. DMK’nın bu maddesi ile geçici olmayan birçok işte sözleşmeli personel çalıştırılabilmesine imkân tanınmaktadır. DMK.m.4/B’nin 2. bendine göre, “yabancı uyrukluların, tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin, mütercimlerin, tercümanların, dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, kadrolu istihdamın mümkün olmadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin, Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının, Devlet Konservatuvarı sanatçılarının, Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları mümkündür”.
Özel Kuruluş Kanunlarına Göre Çalıştırılan Sözleşmeli Personel ise; pek çok kanun ve kanun hükmünde kararname hükmüyle geçici nitelikte olan ve olmayan işler için sözleşmeli personel çalıştırılmasına olanak sağlanmıştır. Örneğin, 2333 sayılı Sürekli Kamu Görevlerinde Sözleşmeli Personel Çalıştırılması Hakkında Kanun ile sürekli kadrolarda bu kadrolar karşılık gösterilmek kaydıyla, emekli aylığı bağlanmış kişilerin bu aylığı kesilmeden sözleşmeli olarak çalıştırılmalarına imkân
32 GÖZLER, s.581.
tanınmıştır. Yine, 10 Ekim 1984 tarih ve 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un33 35. maddesi de Başbakanlık merkez teşkilatında birçok görevde sözleşmeli personel çalıştırılmasına imkân tanımaktadır.
Türkiye’de sözleşmeli personel ile memur arasındaki fark giderek azalmıştır. Gerçi sözleşmeli personel görev süresi bakımından memurdan farklıdır. Sözleşmeli personel ile belirli bir süre için sözleşme yapılır. Ancak, sözleşmeleri sürekli olarak yenilenerek uzatılması nedeniyle sözleşmeli personel de bu bakımından memurlara benzemektedir. Nihayette sözleşmeli personelin durumu kanun, kanun hükmünde kararname, Bakanlar Kurulu kararı, yönetmelik ve tip sözleşmeler ile düzenlenmekte ve bunlarda hüküm bulunmaması halinde Devlet Memurları Kanunu’nun uygulanacağı öngörülmektedir. Bu nedenle de sözleşmeli personelin durumu da, memurların durumu gibi, büyük ölçüde, kanuni ve nizami bir durum, yani statüter bir durum haline getirilmiştir34.
Diğer kamu görevlileri kapsamına giren geçici personel ise; DMK’nın 4. maddesinin C bendinde düzenlenmiştir. Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğunda Devlet Personel Dairesinin ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir.
III. KAMU HİZMETİ KAVRAMI
Kamu hizmeti kavramı üzerinde de ayrıca durmak istiyoruz. Çünkü kamu görevlerinin yerine getirmiş oldukları hizmet kamu hizmetidir. Kamu hizmeti kavramının hangi anlama geldiği konusunda bir birliktelik yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin yapmış olduğu bir tanımda: “devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş olan sürekli ve düzenli etkinliklerdir”35. Yüksek mahkemenin kararına bakıldığında kamu hizmeti, toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerini
33 19.10.1984 t. ve 18550 S.lı RG.
34 GÖZLER, s.582
35 AYM. 09.12.1994 E.94/43,K. 94/42-2 AMKD, S.31 c.1, s.300 vd.; GÖZÜBÜYÜK, Şeref/TAN,
karşılayan hizmetlerdir. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin en önemli öğesidir. Çünkü kamu hizmetinin geçici nitelikte olması hayatı altüst eder. Ancak kamu hizmeti her zaman tüm halkın gereksinimlerine cevap vermek zorunda değildir. Bazen ülke düzeyinde hizmet verebileceği gibi bazen de belirli bir yöre de belli bir topluluğun gereksinimlerini karşılayabilir36.
Öğreti de ise, kamu hizmeti kavramının tanımı konusunda birlik sağlanamadığını beyan ettikten sonra bu kavramı şu şekilde açıklamaktadır37. “ Devletin faaliyet alanının, sadece bireylerin ve toplulukların gücünün yetmediği veya çıkar yol bulamadıkları dönemde, kamu hizmeti, idarenin toplum, halk veya umumun ortak ihtiyaçlarını, doğrudan doğruya ya da buyruğu veya sorumluluğu altında üstün ve ayrıcalıklı yetki ve usuller kullanarak karşılamak için yaptığı çalışmalardır”38. Başka bir değişle, idarenin, kamu yararını sağlamak üzere kamusal yönetim yöntemleri ile yürüttüğü faaliyet eski anlayışa göre kamu hizmetidir39.
Diğer taraftan Gözübüyük kamu hizmeti kavramını, “Kamu hizmeti genel olarak öğretide bir kamu kurumunun ya da yakın gözetimi altında, özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmetler” olarak tanımlamıştır40.
Giritli-Bilgen-Akgüner ise kamu hizmetini, organik, maddi ve biçimsel kamu hizmeti şeklinde 3’e ayırarak tanımlamışlardır. Buna göre, organik açıdan kamu hizmeti; “belli bir örgütü belirtmek için kullanılır. Bir görevi yürütmek için, bir kamu tüzel kişisi tarafından tahsis edilmiş taşınmazlar, kamu görevlileri ve parasal araçların tümü kamu hizmeti için gereklidir. Yani idareyi belirtmek için kullanılır”41. Anayasanın 70. maddesinde belirtilen “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” düzenlemesinde yer alan kamu hizmeti organik anlamda kamu hizmetidir42. Maddi açıdan kamu hizmeti, “Bu etkinliği yürüten organların özelliklerinden ayrı olarak, sadece etkinliğin içeriğine bakılarak tanımlanabilir. Bu anlamda kamu
36 AKYILMAZ, s.328.
37 ASLANKÖYLÜ, s.186. 38 DURAN, s.303.
39 DURAN, s.303.
40 GÖZÜBÜYÜK, Şeref, İdare Hukuku, 23. Bası, Ankara 2005, s.8.
41 GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Pertev/AKGÜNER, Tayfun,İdare Hukuku, Gözden Geçirilmiş 2. Bası,
İstanbul 2006, s.845.
hizmeti giderilmesinde kamu yararı bulunan ve toplumsal bir gereksinmeyi karşılayan etkinlik olarak tanımlanabilir”. Devletleştirme’den söz açan Anayasa’nın 47. maddesinde kamu hizmeti deyimi bu anlamda kullanılmıştır43. Biçimsel anlamda kamu hizmeti ise, “belirli bir hukuksal düzeni ifade eder. Kamu hizmetinin bu niteliğe kavuşabilmesi için, kamu hizmeti hukuksal düzenine bağlı olması gerekir”44.
Gözler’e göre ise, “kamu hizmeti, bir kamu tüzel kişisi veya onun denetimi altında bir özel kişi tarafından yürütülen kamu yararı amacına yönelik faaliyetlerdir. Kamu tüzel kişisi tarafından sağlanan veya üstlenilen kamu yararı amacına yönelik bir faaliyettir”45.
Sonuç olarak yukarıdaki tanımlar birleştirildiğinde kamu hizmetini: “Giderilmesinde kamu yararı bulunan bir toplumsal gereksinmeyi karşılamak amacıyla, kamu tüzel kişileri ya da onların gözetimi ve denetimi altında özel girişim tarafından, özel bir hukuksal düzen içinde yürütülen etkinlikler” olarak tanımlanmasının uygun olduğunu düşünmekteyiz46.
Kamu hizmetlerinin görülmesi sadece kamu tüzel kişileri tarafından yerine getirilmemektedir. Bunların yanı sıra özel hukuk tüzel kişileri tarafından da yerine getirilmektedir. Ancak devletin, idarenin gözetim ve denetim yetkisi ile sorumluluğu ilkesi de eskiden olduğu gibi titizlikle korunamamaktadır. Çünkü kamu yararı sağlama ve bunu gerçekleştirmek için sürekli denetim ve gözetim yapma ve yön verme sorumluluğu kamu tüzel kişilerine aittir ve bunlar görevlerini beklendiği gibi yapamamaktadır47.
43 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s.845; GÖZLER, s.217; KALABALIK, Halil, İdare Hukuku
Dersleri, İstanbul 2004, s.255.
44 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s.845 45 GÖZLER, s.219.
46 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s.846.
IV. KAMU YARARI KAVRAMI
Kamu hizmeti kamu yararını sağlamak amacıyla yürütülen bir etkinliktir. Kamu yararı kavramı; kamu hizmetinin belirlenmesinde çok önemli bir kavramdır. Bu kavram idarenin tüm etkinliklerinin de amacını oluşturur48.
İdarenin kendi yürüttüğü kamu hizmetlerinde doğrudan kamu yararı vardır. İdarenin diğer etkinliklerinde ise dolayısıyla kamu yararı vardır. Kamu hizmetlerinin kuruluş amacı ve nedeni kamu yararını sağlamak olduğundan, kamu hizmetlerinin devletin ya da diğer kamu tüzel kişilerinin kendileri tarafından yürütülmesi durumunda kamu yararı doğrudan doğruya bulunmaktadır49.
Özel kişiler tarafından yürütülen bir faaliyet, ancak kamu yararı amacına yönelik ise bir kamu hizmeti haline getirilebilir. Örneğin bir özel kişinin sahip olduğu bir otobüsle şehirde kişileri bir yerden diğer bir yere belirli bir ücret karşılığı taşıması faaliyetinde kamu yararı olduğu kabul edilirse, bu faaliyet bir kamu hizmeti haline getirilebilir. Ama buna karşılık örneğin bir özel kişinin sahip olduğu tarlaya biber ekip bunu pazarda satması faaliyeti, kamu yararına değil, özel yarara yönelik bir faaliyet kabul edilirse, biber üretimi ve satımı kamu hizmeti haline getirilmez.
Bir kamu tüzel kişisinin yürüttüğü bir faaliyet, kamu yararına değil, bu kamu tüzel kişisinin özel yararına yönelik ise bu faaliyet kamu hizmeti sayılmaz.
V. MALÛLLÜK KAVRAMI A. Kavram
Malûllük, üzerinde çok fazla anlam kargaşası yaşanan kavramlardan biridir. Özellikle uygulamada değişik şekillerde kullanılmaktadır. Bunların içinde malûllük, iş göremezlik, sakatlık, özürlülük, engellilik ve hatta hastalık gibi kavramlarla sık sık bir birlerinin yerine kullanılmaktadır50.
Örneğin, esas olarak bedensel eksiklikleri ifade etmek için kullanılan sakatlık, zaman içerisinde içerdiği olumsuz anlam nedeniyle bazı alanlarda yerini özürlü kavramına bırakmıştır. Ancak öğretide bazı yazarların sakat yerine özürlü kavramını
48 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s.848; KALABALIK, s.258. 49 GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s.848.
değil, engelli kavramını da tercih ettikleri görülmektedir. Bu kavramlar arasında uzlaşma olmadığı için farklı sonuçlara ulaşılabilmektedir. Nitekim öğretideki bir takım yazarlara göre engelli, kişilikleri veya yer aldıkları toplumun özellikleri, şartları ve anlayışları nedeniyle toplumla uyumda, iş bulabilmede veya bulduğu işi elinde tutabilme konusunda çeşitli engellerle karşılaşan kişileri ifade eder. Bu durumda sadece salt sakat kişiler değil, eski hükümlüler, göçmenler, azınlıklar, transeksüeller51 de engelli olarak kabul edilir. Bir başka görüşe göre de engelli, bedeni veya fikri kapasitelerinin herhangi bir nedenle azalması veya yetersiz kalması nedeniyle mevcut işlerini sürdüremeyen veya bir iş bulma konusunda daha az şansa sahip olanları ifade etmektedir. Bu durumda engelli, sakatı da içine alan çok daha geniş anlama sahiptir. Sakat ile aynı anlamda kullanılmamalıdır. Bununla birlikle uygulamada sakat yerine engelli kelimesi sıkça kullanılmaktadır52.
Dünya Sağlık Örgütü (WHO) engelliliği üç ayrı kategoride ele almaktadır. Yetersizlik (Impairment); sağlık bakımından psikolojik, fizyolojik ve anatomi(fiziksel) yapı veya fonksiyonlardaki eksikliği ve anormalliği ifade eder. Özürlülük (Disability): bir aktiviteyi normal tarzda veya normal kabul edilen sınırlar içinde gerçekleştirmekteki kısıtlılık veya yetersizliktir. Engellilik (Handicap); bir yetersizlik veya özür nedeni ile yaşa, cinsiyete, sosyal ve kültürel faktörlere bağlı olarak kişiden beklenen rollerin kısıtlanması veya yerine getirilememesidir53.
Özürlüler Kanunu’nda, Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun54’un m.3’e göre; Özürlü: “Doğuştan veya sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılama güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişiyi” belirtmektedir.
51 Kendisini karşı cinse ait hisseden, karşı cinse benzeme isteği duyan veya kendisini karşı cinsten
biriymiş gibi hisseden kişilere verilen addır. Bkz. tr.wikipedia.org/wiki/Transseksüel.
(12.05.2010)
52 AKIN, s.144.
53 KAYA, Hasan, Engelli, Sakat ve Özürlü Kavramı. Bkz. http://www.istanbulolay.com/haberoku.
php?id= 2818 (16.04.2010).
Malûllük yerine kullanılan bir diğer kavram olan özürlülük Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun İnsan Hakları Bildirgesi’ne ek 3447 Sayılı Sakat Kişilerin Hakları Bildirisinin 1. maddesine göre; “normal bir kişinin kişisel ya da sosyal yaşantısında kendi kendisine yapması gereken işleri, bedensel veya ruhsal yeteneklerindeki kalıtımsal ya da sonradan olma herhangi bir noksanlık sonucu yapamayanlar sakattır” şeklinde tanımlanmaktadır.
Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesi’ne55 göre özürlü kişiler, çeşitli engellerle karşılaşmaları halinde, diğerleriyle eşit şartlarda topluma tam ve etkili şekilde katılmalarını engelleyen, uzun süreli fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetersizliği olan kişilerdir. Engellilerin karşılaştıkları olumsuzlukların kendi kişisel durumlarından değil, kendi dışındaki faktörlere de vurgu yapmaktadır. Bu sözleşme aynı zamanda engellinin insan haklarının tanınması, korunması ve genişletilmesine iyi bir örnek olarak gösterilebilir. Yukarıda vurgu yapılan diğer tanımlarda göz önüne alındığında insan hakları dilinin, insan hakları mücadelesinin gelişimine paralel olarak geliştiğini de söyleyebiliriz.
Özürlü kavramı 4857 sayılı İş Kanunu’nda tanımlanmamış olup, Özürlü Terör Mağduru ve Eski Hükümlü Çalıştırma Yönetmeliğinde (ÖTMEHY)ve ÖTMEH Çalıştırmayan İşverenlerden Ceza Olarak Kesinlen Paraları Kullanmaya Yetkili Komisyonun Kuruluşu İle Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelikte56 tanımlanmıştır. Bu yönetmelikler birlikte değerlendirildiğinde,
çalışma gücünün en az %40’ının kaybı ve bu kaybın bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerindeki engellerden kaynaklanması gerekir. Özürlü olduğunu ileri sürenlerin bu durumu ya ÖTMEHY’den önce yetkili sağlık kuruluşlarınca verilmiş ve özürlü tanımına uyan sağlık kurulu raporlarıyla ya da ÖTMEHY sonrası için “Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik57” te belirtilen yetkili sağlık kuruluşlarından alınmış sağlık kurulu raporuyla belgelemesi gerekir. Demekki özürlülüğün ancak anılan yönetmelikte gösterilen sağlık kuruluşlarının sağlık kurulu raporlarıyla belirlenip tespiti icap eder.
55 13.12.2006 tarihinde BM Genel Kurulunda oybirliği ile kabul edildi. Daha fazla bilgi için bkz.
www.ueder.org/engelli_haklari/bm_engelli_haklari_sozlesmesi. (19.04.2010)
56 26.09.2003 t. ve 25241 S.lı RG. 57 18.03.1998 t. ve 23290 S.lı RG.
Bu yönetmelikte gösterilen sağlık kuruluşlarından alınan sağlık kurulu raporlarının bu konuda bir önemi yoktur.
1981 Milletlerarası Sakatlar Yılı Türkiye Koordinasyon Kurulu 6 numaralı Alt Komisyonu, bedensel, zihinsel, ruhsal özelliklerinde belirli bir oranda ve sürekli olarak işlev (fonksiyon) kaybına neden olan organ yokluğu veya bozukluğu sonucu normal yaşamın gereklerine uyamama durumunu sakatlık, bu durumdaki kişiyi de sakat olarak adlandırmıştır. Özürlü dendiğinde ise doğuştan ya da sonradan ortaya çıkan bir sebeple organ ya da kalıcı işlev kaybına uğramış kimseler kastedilmektedir. Bu noktada sakat ve özürlü kelimelerinin aynı durumu tanımladığı ancak engellinin, özürlüyü de kapsayan daha genel bir kavram olduğu görülmektedir. Ülkemizde olduğu gibi dünya dillerinde de engelliliği karşılayan başka kavramlar vardır58.
Malûliyet kavramı yerine sıkça kullanılmakta olan diğer bir kavram sakatlık üzerinde durmaya çalışalım. Sakatlık kavramını açıkladığımız takdirde malûliyet kavramını da genel olarak ifade etmiş oluruz, çünkü öğretide birbirlerinin yerine sıkça kullanılmaktadır.
Sakatlık kavramı, günlük hayatta, tıp, hukuk ve eğitim alanında farklı durumları karşılar şekilde kullanılmaktadır. Bu kavramla, kimi zaman fiziki anlamda bir noksanlık ifade edilirken, kimi zaman da bir fiili yapmaktaki yeteneksizlik, beceriksizlik anlatılmak istenmektedir59.
Öğretide değişik sakatlık tanımlarına rastlamak mümkündür. Özellikle kişilerin uzmanlık alanlarına göre, sakatlığa bakış açıları ve tanımlamalar da farlılıklar göstermektedir.
Öğretide tanımlanan sakatlık tanımlarından örnek verecek olursak, genel olarak insanlarda bulunabilen fiziksel veya düşünsel her tür eksiklikler ve bozukluklar olarak ifade edilebilecek sakatlık, bir kimsenin görme, işitme ve bedensel gücünü, zekâsının bir kısmını veya tümünü yitirmesi olarak
58 KARA, Bülent, Engelli İnsanların Haklarına Dair BM Sözleşmesi, Tabularasa Dergisi,
felsefe&teoloji, yıl: 7-8, S.21-22, Eylül-Nisan 2007/2008 s.3; ŞAHİN, Hatice, “Engellilik Kimin Sorunu? Bireyin mi, Toplumun mu?”, ÖZ-VERİ Dergisi, Eylül 2004, C. 1, S. 1, s.49.
tanımlanabilir60. Bir başka ifade ile kişinin, bedensel, fiziksel ve ruhsal özelliklerinde belirli oranlarda ve sürekli olarak fonksiyon ve görüntü kaybı sonucu yaşamın normal gereklerine uymamasıdır61.
Yine sakatlık başka bir yazara göre; Bedensel sakatlık, insanın yapı ve biçiminin fiziksel yönleriyle herhangi bir bozukluk veya eksiklik meydana getirerek yine onun fiziksel yeteneklerini özürleyen ve ortadan kaldıran sakatlık iken, ruhsal sakatlık, kişilerin akli düşünebilmelerini engelleyen ya da ortadan kaldıran sakatlıktır62.
Yine sakatlık, kişilerin doğuştan ve çeşitli nedenlerle sonradan oluşan bedensel, zihinsel ve ruhsal özelliklerindeki engeller sonucu psikososyal ve ekonomik bağımsızlık ve uyumlarını tamamen veya kısmen kaybetmeleri şeklinde tanımlanabilir63.
Çalışma hayatı bakımından sakatlık ise, kişinin işi yapabilme yeteneğini ortadan kaldırmaksızın, günlük yaşam fonksiyonlarının esaslı (önemli) derece de değişikliğe yol açan fiziksel veya zihinsel bir durumdur64.
Hukukumuzda pek çok düzenlemede sakatlık kavramına açıklık getirilmeye çalışılmış, ilgili olduğu düzenleme açısından bu kavrama farklı şekillerde yaklaşılmıştır. Bu konuda en kapsamlı ve sakatlığı en geniş kapsamda tanımlayan düzenleme Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelikte65
yer almaktadır. Anılan Yönetmeliğe göre özürlü66, doğuştan ya da sonradan herhangi bir hastalık veya kaza sonucu, bedensel, ruhsal, zihinsel, duygusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan bireyi ifade etmektedir ( Yön.m.3/a). Dolayısıyla kişinin sakat olarak kabul edilebilmesi için
60 UŞAN, Sakatlık, s.4.
61 SÖZER, Ali Nazım, İş Göremezlik, Meslekte Kazanma Gücünün Kaybı Kavramları ve Sakatlık
Kavramları ile İlişkileri, Adalet Dergisi, Ocak-Şubat 1984, s.43.
62 SÜMER, Haluk Hadi, Sakat ve Eski Hükümlü Çalıştırma Yükümlülüğü, Adalet Dergisi,
Mayıs-Haziran 1989, s.34.
63 UŞAN, Sakatlık, s.5. 64 UŞAN, Sakatlık, s.5.
65 18.03.1998 t. ve 23290 S.lı RG.
Yönetmelikte verilen bu tanımdam yararlanabiliriz. Ancak belirtmek gerekir ki kişinin sakatlık nedeniyle aylığa hak kazanabilmesi için yalnızca sakat olması yeterli olmayıp bu sakatlığın belli bir orana varmış olması gerekir. Bunun sonucunda kanunlarda dikkate alındığında bir tanım yapacak olursak: Doğuştan ya da sonradan herhangi bir hastalık veya kaza sonucu, bedensel, ruhsal, duygusal, sosyal ve zihinsel yeteneklerini Kanunda ya da kanunun atıf yapmış olduğu yönetmeliklerde belirtilen oranlarda kaybeden ve bu nedenle toplumsal yaşama uyum sağlama günlük gereksinimlerini karşılamada güçlük çeken kişi olarak tanımlayabiliriz67.
Türk Hukukunda ve Uluslararası Hukukta sakatlık tanımları yapılmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanında sakatlığın ayrı tanımlamalarına rastlamak mümkündür. Zira her iki hukuki düzenleme kendi amacı doğrultusunda bir tanımlama yapmaktadır.
Sakatlık kavramı konusunda Uluslararası Kuruluşlar ve çeşitli ülkelerde farklı tanımlar kullanılmıştır. Burada kısaca bu konu üzerinde de durmak istiyoruz. Ülkemizde olduğu gibi her dilde sakat, malûl anlamına gelen birden çok kelime vardır. Bunlar özellikle noksanlık ve sakatlıktır. Noksanlık denilince; Kişinin fiziki, zihni veya sinir sistemi ile ilgili faktörlerden olan fonksiyonel sınırlamalardır. Sakatlık ise; toplum içerisinde fiziki veya sosyal engeller neticesinde diğer kişilere nazaran normal yaşamda gerekli olan fırsatlara veya elverişli durumlara eşit bir biçimde ulaşabilme açısından kişide noksanlık bulunduğunun kabul edilmesi durumudur. Sakatlığın bu tanımlamasında önemli olan husus sınırlamaların hangi tür faktörlerle ilgili olduğudur. Sınırlamalar, fonksiyonel, doğuştan gelen; yürümede, görmede, işitmede zorluk vs. şeklinde söz konusu olan kesin noksanlıklar şeklinde olabileceği gibi, istihdam ilişkisine alınmama, sinemaya girişten yoksun bırakılma şeklindeki gibi sosyal veya merdivenlerin çokluğu, çok az ışık veya yardımcı aletlerin kullandırılmasından mahrum bırakılma gibi çevresel faktörlerle ilgili olabilir68.
17. ve 18. yüzyıllarda at yarışlarında genel kullanım bulan ve kişinin başarılı olması için çok fazla efor harcanması veya fazladan güç kullanılması gereken
67 CANİKLİOĞLU, Nurşen, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Sakatlara Emekli- Yaşlılık Aylığı
Bağlanmasına Hak Kazanma Bakımından Bir Karşılaştırma, Kamu- İş, C.6, S. 4 ,2002, s.2-3.
durumları belirlemede başvurulan sakatlık kavramı, tarihi süreç içerisinde öğrenme güçlüğü çekenler için kullanılmıştır. Buna göre, malûllük, sakatlıktan kaynaklanan aktivitenin sınırlanmasını veya dezavantajlı durumu karşılar. Bir başka ifadeyle malûllük, fiziksel veya zihinsel açıdan dezavantajlı duruma uğrama halidir69.
Dünya Sağlık Örgütü aralarında kavram kargaşası olan bu üç kavramı (noksanlık, sakatlık, malûllük) ayrı ayrı tanımlamıştır. Dünya Sağlık Örgütüne göre noksanlık: Tek bir fonksiyonu ilgilendiren vücudun bir bölümü ile ilgilidir. Sakatlık: Sağlık alanında bir noksanlığın sonucunda meydana gelen ve normal olarak kabul edilebilecek bir kişi ile mukayese edildiğinde bir işi yapabilme performansının kaybedildiği, kısıtlanıldığı veya sınırlandırıldığı bir durumu ifade eder. Malûllük ise: Sağlık alanında bir noksanlık veya sakatlık neticesinde, belirli bir kişide meydana gelen ve o kişinin yaş, cinsiyet, sosyal ve kültürel faktörlere nazaran normal sayılabilecek faaliyette bulunma yeteneğini önleyen ve sınırlayan dezavantajlı bir durumu ifade eder70. Bir örnek ile üç kavramı açıklayacak olursak, mesela felç olan kişi ayaklarını kullanamadığı için noksan bir kişidir. Bu kimsenin yürüyememesi, merdivenleri kullanamaması sakatlık durumudur. Ancak, kişinin binanın giriş katından ikinci kata çıkması isteniyor ve bunu da yalnız merdiven aracılığı ile yapabiliyorsa o zaman malûldür. Bununla birlikte bina da rampa veya merdiven varsa kişi malûl değildir. Yani, malûllük belirli hareket ve belirli yerler için söz konusudur.
Birleşmiş Milletler de sakat kavramını tanımlamıştır. Buna göre; normal bir kişinin kişisel veya sosyal yaşantısında kendi kendine yapması gereken işleri, bedensel veya ruhsal kabiliyetlerindeki kalıtımsal ya da sonradan olma herhangi bir noksanlık sonucu yapamayanlar şeklinde tanımlanmıştır71.
Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdam (sakatlar) Hakkında 159 sayılı sözleşmeye göre: Fiziksel ve ruhsal bir noksanlık sonucu uygun bir işi sağlamak, o işi korumak (sürdürmek) ve bu işte
69 UŞAN, Sakatlık, s. 5.
70 UŞAN, Sakatlık, s. 9-10.
