Dahlab/İsviçre Kararı

Lucia Dahlab önce Katolik iken sonra İslam Dinini seçen ve türban takmaya karar veren İsviçre vatandaşı bir anaokulu öğretmenidir. Yaklaşık beş yıl süresince velilerden herhangi bir itiraz gelmeden türbanlı olarak görevine devam ettikten sonra, İlköğretim Genel Müdürlüğü tarafından, türbanın “özellikle kamusal ve seküler bir eğitim sisteminde bir öğretmenin öğrencilerine empoze ettiği açık bir kimlik aracı” olduğu gerekçesiyle görevinden alınmıştır.

Bunun üzerine, laiklik ilkesinin öğretmenlerin dinsel inanca sahip olmalarına ve inançları gereği sembol taşımalarına engel oluşturmadığı ve öğrencilerinin farklı etnik ve dinsel kökenlerden geldiği için çeşitliliğe alışkın oldukları, dolayısıyla türbanlı oluşunun okuldaki dinsel uyumu bozmadığı argümanlarına dayanan Dahlab, türbanlı olduğu için görevden alınmasının AİHS’nin 9 ve 14. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle AİHM’ne

624 Bulut/Türkiye, BN. 18783/91.

başvurmuştur.625

3.3.2.1.1 Kanun Tarafından Öngörülme

Mahkeme başvuruyu incelerken, öncelikle “kanun tarafından öngörülebilirlik” meselesini ele almıştır. Bilindiği gibi Mahkeme bu meseleyi ele alırken, herkes tarafından ulaşılabilir ve açık yani anlaşılabilir olma ölçütlerini kullanmaktadır.

Dahlab olayında uygulanan düzenlemeler, “Devlet eğitimi sistemi, öğrencilerin ve ailelerin siyasi ve dini inançlarına saygı gösterilmesini temin eder.” hükmünün yer aldığı 06.11.1940 tarihli Devlet Eğitimi Kanunu’nun 6. maddesi ve “Kamu görevlileri sıradan kişiler olmalıdır; sadece üniversite öğretim elemanları bakımından bu hükmün istisnalarına izin verilebilir” hükmüne yer veren aynı kanunun 120/2 maddesidir. Mahkeme “çoğu kanunun lafzı mutlak anlamda sarih değildir” ifadesiyle, uygulanan kanun hükümlerinin, yeterince açık olmadığını zımnen kabul etmiştir. Ancak, aşırı katılığı önleme ve değişen şartlara uyum sağlama ihtiyacının, kanunların çoğunun kaçınılmaz olarak, az ya da fazla ölçüde, belirsiz bir dille düzenlenmesine neden olduğunu düşünmektedir. Çözüm, bu tür yasal düzenlemelerin yorum ve uygulanmasının uygulamaya bağlanmasıdır.626

Sonuç olarak Mahkeme İsviçre Federal Mahkemesi’nin içtihatlarını da dikkate alarak davada kanun tarafından öngörülebilme koşulunun gerçekleştiğine karar vermiştir.

3.3.2.1.2 Meşru Amaç

Dahlab kararında, Başvurucu dini inançları gereği türban takmasını yasaklayan işlemin, meşru bir amaç gütmediğini ileri sürmüştür. İç hukukta davaya bakan yerel mahkeme ise türbanı sadece öğretim faaliyetiyle sınırlayarak, okulda devleti temsil etmekte olan öğretmenin, eğitimin dinsel tarafsızlığını koruması gerektiğine karar vermiştir. Yerel mahkemeye göre öğrencilerin dinsel tarafsızlık ortamı içinde ders görme hakları, başvurucunun dini inancını gösterme özgürlüğüne yönelik sınırlandırmayı meşru kılmaktadır.

Sonuç olarak AİHM, öğrencilerin başvurucudan kolaylıkla etkilenebilecek kadar küçük yaşta olmalarının ve başvuru sahibinin dinsel açıdan tarafsız davranmak zorunluluğunun altına çizerek, yasaklayıcı işlemin, başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu güvenliğini ve kamu düzenini koruma şeklindeki meşru amaçları güttüğüne karar

625 Dahlab/İsviçre, BN. 42393/98.

vermiştir.627

3.3.2.1.3 Demokratik Bir Toplumda Gereklilik

Mahkeme başvurucunun din özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken şu tespitleri yapmıştır:

“Mahkeme türban gibi güçlü bir dışsal sembolün çok küçük yaştaki çocukların din ve vicdan özgürlüğü üzerinde nasıl bir etki yapabileceğini değerlendirmenin çok zor olduğunu kabul etmektedir. Başvurucunun öğrencileri, birçok şey hakkında meraklı oldukları ve diğer öğrencilerden çok daha fazla etkilenmeye açık oldukları yaş olan dört sekiz yaş gurubuna mensupturlar. Bu şartlar altında Kuran’daki bir emir tarafından kadınlara dayatılan ve Federal Mahkeme’nin belirttiği gibi kadın erkek eşitliği ilkesi ile bağdaştırılması zor olan bir uygulama olarak görüldüğünde, türban takmanın bir çeşit proselitizm yaratacağı tamamen yadsınamaz. Dolayısıyla İslami türban takmayı, tüm öğretmenlerin demokratik bir toplumda öğrencilerine yayması gereken hoşgörü mesajı, başkalarına saygı ve her şeyden öte eşitlik ve ayrımcılık karşıtlığı ile bağdaştırmak zor görünmektedir.”628

Burada ilk olarak Mahkemenin Kuran’daki türban emrini sorguladığı görülmektedir. Ardından Kuran’ın Müslüman kadınlara emri olan türbanı, kadın ve erkek eşitliğine aykırı, proselitizm aracı olarak kullanılmaya elverişli, hoşgörü eşitlik ve ayrımcılık karşıtlığı ile bağdaşmayan bir uygulama olarak nitelendirmiştir.

Kesinlikle hukuksal bir nitelik taşımayan bu saptamalarda öncelikle dikkat çeken kısım mahkemenin kadın erkek eşitliğine yaptığı vurgudur. Sonradan terk edilse bile, örtünmenin İslam dışındaki dinlerde de önemli bir yer işgal ettiği bilinmektedir. Özellikle Hıristiyanlıkta örtü, kadının erkeğe bağımlı ikinci sınıf insan olma statüsünü yansıtan bir semboldür.629 İslam bilginleri ise Hıristiyanlığın tam tersine İslamiyet’te türbanın, özgürlüğün işareti olarak algılandığı fikrindedirler. Nitekim kölelerin, özellikle cariyelerin örtünmelerine, hür kadınların da örtünmemelerine izin verilmediği ile ilgili bilgiler göstermektedir ki, İslamiyet’in ilk dönemlerde türban kullanmak, zamanın hür kadınları için bir ayrıcalıktır.630

AİHM’nin kararında dikkat çeken diğer husus Yahudi kippası ya da rahip cüppesi gibi “çok etkili bir harici simge” niteliği taşıyan başörtü kullanılmasının bu yönüyle, proselitizm yaratmaya elverişli olduğuna yapılan vurgudur. Mahkemenin görev yaptığı dönemde

627 Dahlab/İsviçre, BN. 42393/98.

628 Agk.

629 GÖRMEZ, M., “İlahi Dinlere Göre Türban”, İslamiyat, C.4, S.2, 2001, s.25.

başvurucunun proselitist bir etki yaratıp yaratmadığını incelemek yerine, bu “ihtimal” üzerinden karar vermesi ise hukuksal olarak açıklanamamaktadır.

Ayrıca sembol taşımak bir haktır, ancak bir şeyin sembol olması kişinin niyetine bağlıdır. Söz veya eylemleriyle bu izlenimi vermediği sürece, kişinin giyim tercihi “sembol” olarak nitelenmez. Bu nedenle Erdoğan inanan insanların dini bir vecibe olarak gördükleri şeyi bir sembole indirgemenin o insanların inançlarına yapılan bir saygısızlık olduğu görüşündedir.631

Yine türbanın neden hoşgörü eşitlik ve ayrımcılık karşıtlığı ile bağdaşmayan bir uygulama olduğunun, Mahkeme kararından anlaşılması mümkün değildir. Ancak AİHM’nin, Federal Mahkemenin “Devlet okullarında haçların sergilenmesi yasaklanırken, bizzat öğretmenlerin hangi inanca ait olursa olsun güçlü dinsel sembolleri giymelerine izin verilemez” görüşüne katıldığı anlaşılmaktadır. Oysa burada “okullardaki haçların kaldırılmasının” kurumsal bir tercihi yansıtırken, öğretmenlerin kılık kıyafetlerinin tamamen bireysel tercih konusu olduğu açıktır. Ayrıca sadece yasaklamayla sağlanan bir “tarafsızlığın” “muhtelif grupların çıkarlarını bağdaştırmak ve herkesin inancına saygı gösterilmesini temin etmek” demek olan çoğulculukla bağdaşmadığı da ortadır.632

Sonuç olarak AİHM başvurucunun ders sırasında türban taktığı için görevine son verilmesini, din özgürlüğüne bir müdahale saymış, ancak bu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olduğu gerekçesiyle başvuruyu kabul edilemez bulmuştur. 633