Bir Müdahale Bulunup Bulunmadığı

Mahkeme ilk olarak dini boyutuyla, inananlar için kimliklerini ve yaşam anlayışlarını meydana getiren hayati unsurlardan biri, ateistler, agnostikler, skeptikler içinse çok önemli bir değer olan “din özgürlüğünün” (Sözleşmenin anlamı içerisinde çoğulculuğun kaynağı olması nedeniyle) “demokratik bir toplumun” temel taşlarından biri olduğunu vurgusunu tekrarlamaktadır.

Ardından “Din özgürlüğü öncelikle, bireysel vicdana ait bir konu olmasına rağmen, başka konuların yanı sıra, kişinin yalnızken ve insanlardan uzakken ya da başkalarıyla birlikteyken, topluluk içindeyken, inancını paylaştığı kişilerin arasındayken dinini açıklama özgürlüğü anlamına da gelir.” ifadesiyle özgürlüğün kapsamını belirler. Ancak daha önceki muhtelif kararlarda da belirtildiği gibi, “9. Madde, bir din ya da inançtan kaynaklanan ya da esinlenilerek gerçekleştirilen bütün eylemleri” korumamakta ve “kamu alanında bir dinin emrettiği şekilde davranma özgürlüğünü her durumda güvence altına” almamaktadır.634

Mahkeme başvuruda, başvuranın 4584 sayılı “Af Kanunu” ile iptal edilmelerinden önce, kendisine uygulanan disiplin cezalarıyla ilgili herhangi bir şikayette bulunmaması sebebiyle, sadece İstanbul Üniversite’nin çıkarttığı 23.02.1998 tarihli genelge ve onun davadaki uygulanışını incelemeye karar vermiştir.

Kararda devamla “Başvuran, türban takarak dini bir kurala uyduğunu ve dolayısıyla İslam inancının getirdiği görevlere sıkıca bağlı olma isteğini gösterdiğini bildirmiştir. Buna göre, türban takma kararırının bir din ya da inançtan kaynaklandığı ya da esinlendiği kabul

634 Leyla Şahin/Türkiye, BN. 44774/98.

edilebilir ve Mahkeme, bu tür kararların her durumda bir dini vecibeyi yerine getirmek için alınıp alınmadığının kararlaştırmadan, üniversitelerde İslami türban takılmasını yasaklayan söz konusu düzenlemelerin başvuranın dinini açıklama özgürlüğüne müdahale olduğu varsayımı üzerinden hareket etmektedir.” İfadesi yer almaktadır.

Burada Mahkemenin “türban takmayı” dinini açığa vurma özgürlüğü kapsamında ele aldığı anlaşılmaktadır. Karaduman başvurusunda Üniversite içinde türbanla dolaşmanın yasaklanmasının kesinlikle Sözleşmenin 9. maddesine bir müdahale oluşturmadığını savunan Hükümet ise, Şahin başvurusunda şu ifadeyle yetinerek, türbanın dini açığa vurma hakkı kapsamına dahil olmadığına dair, açık ve net bir savunma yapmaktan kaçınmıştır: “Üniversite düzenlemelerinin hem öğrencilerin kılık kıyafetiyle ilgili iç hukuk kurallarına hem de uluslararası hukuk ilkelerine dayandığını belirten Hükümet, bu iddiayı reddetmiştir. Sözleşmenin 9. maddesinin uygulanması sözleşmeye göre tasarlanan ve genel olarak ve kamu alanında hiçbir ayrım gözetmeksizin uygulanan yasalara uymayı kabul etmemek için kişinin inançlarını kullanma hakkını vermediğini ileri sürmüştür.”635 Sonuç olarak üniversitelerde türban takmanın İslam dininin bir gereği olduğu ve Sözleşmenin 9. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereği konusunda Mahkeme ve Hükümet fikir birliğine varmış görünmektedir.636

Leyla Şahin/Türkiye kararının can alıcı noktası, Mahkeme’nin üniversitede İslami türban takılmasını yasaklayan ve bu yasağa aykırı davranmayı disiplin yaptırımına bağlayan düzenlemelerin, din ve vicdan özgürlüğü hakkına müdahale olduğunu varsayımsal olarak kabul etmesidir.

Önceki bölümlerde de açıklandığı gibi AİHS sisteminde hakka müdahalenin demokratik toplum gereklerine uygun olduğu için meşru kabul edilmesi, koşullar değiştiğinde demokratik toplum için gerekli olmayabileceği anlamına gelmektedir. Demokratik toplum için gerekli olmayan müdahale ise sözleşmeyi ihlal etmektedir.

Bu nedenle Gemalmaz Leyla Şahin kararı ile, “AİHM’in türban eksenli potansiyel başvuruların kazanılmasının önünü açtığı” yorumunu yapmaktadır. 637

3.3.2.2.2 Kanun Tarafından Öngörülme

Mahkeme, varlığını tespit ettiği müdahalenin kanun tarafından öngörülüp öngörülmediğini incelemeye, başvurunun başörtüsü yüzünden üniversiteden atılmayla ilgili

635 Leyla Şahin/Türkiye, BN. 44774/98. 636 GEMALMAZ, Türk, s.1287. 637 Age., s.1293.

olmadığını, İstanbul Üniversitesi’nin 23.02.1998 tarihli genelgesi ve onun uygulanmasıyla ilgili olduğunu vurgulayarak başlamıştır.

Mahkeme kanunilik ölçütü gereği, başvurucu tarafından öne sürülen “Yüksek öğretim Yasası Ek 17. Maddenin Rektörlük Genelgesi için kanuni bir dayanak oluşturmadığı” iddiasını ele almaktadır.

Sakallı ve başları kapalı öğrencilerin ders, staj ve uygulamalara girmesini yasaklayan söz konusu genelge, İstanbul Üniversitesi Rektörü tarafından çıkarılan düzenleyici bir belgedir. Mahkeme ise inceleme sırasında kanun terimini sadece şeklen değil özü itibariyle de algıladığını vurgulayarak, idari mahkemelerin, Danıştay’ın ve Anayasa Mahkemesi’nin yerleşmiş içtihatlarına atıfta bulunmuştur. Sonuç olarak iç hukuku yorumlamanın ve uygulamanın öncelikle ulusal makamların, özellikle de mahkemelerin görevi olduğunu ifade eden AİHM’in hem Rektörlük genelgesini hem de içtihatlarını kanun kapsamında gördüğü anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak AİHM üniversitelerde türbana izin vermenin Anayasa’ya aykırı olduğunun Anayasa Mahkemesi’nce açıkça belirtildiğini ve ayrıca İslami türban takılmasına ilişkin düzenlemelerin, başvurucunun Üniversiteye kayıt yaptırmasının öncesinden itibaren mevcut olduğunu vurgulayarak, davada “kanunen öngörülme” kriterinin gerçekleştiğine karar vermiştir.

Burada dikkat çeken nokta, Mahkeme’nin taraf devletlerin hak ve özgürlüklerin sınırlanması açısından öngördüğü standartları aşağı çekmesi,638 Türk Anayasası’nda ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülen temel hak ve özgürlüklerin, idarenin düzenleyici işlemleri ya da mahkeme hükmüyle de sınırlanabileceği sonucuna ulaşmasıdır.

Nitekim Altıparmak ve Karahanoğulları kararı şöyle değerlendirmişlerdir: “Türkiyeli hukukçu için rektörlüğün genelgesinin temel haklardan herhangi birini sınırlamak için uygun hukuksal araç olmadığı açıktır. Temel haklar kanun ile sınırlanır ve idari birimlerin çıkardığı genelgeler ise kanun değildir… Böylelikle Mahkeme, Türk idaresi içindeki bir idari birimin, insan haklarının sınırlandırılması konusunda genel kural koyma yetkisini tanımıştır.” 639

3.3.2.2.3 Meşru Amaç

AİHM kanunilik denetiminin ardından, yapılan müdahalenin Sözleşmenin 9. maddenin 2. fıkrasında sayılan sınırlama ölçütleri kapsamına girip girmediğini, yani meşru bir

638 ARSLAN, Avrupa, s.83.

639 ALTIPARMAK, K. -KARAHANOĞULLARI, O., “Pyrrhus Zaferi: Leyla Şahin /Türkiye, AİHM HUKUK, Düzenleyici İşlem / Kanun”, Hukuk ve Adalet, S.3, 2004, s.252.

amaç güdüp gütmediğini incelemiştir.

Hükümet’in ileri sürdüğü müdahalenin Üniversitelerde kamu düzeninin sağlanması, laiklik ilkesinin muhafazası ve başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması gibi çok sayıda meşru amaçla gerçekleştirildiği savunması, başvurucu tarafından her hangi bir karşı argümanla yanıtlanmamıştır.

Bunun üzerine AİHM “davanın şartlarını ve milli mahkemelerin kararlarındaki tabirleri dikkate alarak, … söz konusu tedbirin öncelikle başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunmasına ve kamu düzeninin korunmasına ilişkin meşru amaçları güttüğünü tespit” etmiştir.640