Cumhuriyet savcıları, esas olarak, ceza ve ceza yargılaması hukukunda görev alır. Özel hukuka ilişkin davalarda, kural olarak, Cumhuriyet savcıları bulunmaz. Bununla birlikte, bazı durumlarda, Cumhuriyet savcılarına, hukuk davalarını açma ve açılan davalara da katılma görevi verilmiştir. Cumhuriyet savcılarının hukuk davasını açması veya açılan davaya katılması, özellikle, kamu düzeniyle ilgili hallerde ortaya çıkar. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 70’inci maddesinin üçüncü fıkrasında da, kamu düzeninin korunmasının, özel önem taşıması ve kendiliğinden araştırma
84 ilkesinin uygulanması nedeniyle, Cumhuriyet savcısının yer aldığı dava ve işlerde, tarafların serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunmadığı hususu yer almıştır260.
Kamu düzeninin korunması amacıyla, aile hukukunun kapsamına giren, evlilik dışı doğmuş çocuk açısından, soybağının tesisi, sonradan evlenme yoluyla gerçekleştirilmiş ve evlenen erkek, gerçekte evlilik dışı doğan çocuğun tabiî babası konumunda değilse, Cumhuriyet savcısının, evlenme yoluyla kurulması sağlanmış olan soybağına itiraz davası açma zorunluluğu mevcuttur (TMK m. 294, I; 294, III). Bununla birlikte, Türk Medenî Kanunu’nun 298’inci maddesi ile soybağının kurulmasıyla ilişkili olması ve bu durumun kamu düzeninden sayılması nedeniyle, Cumhuriyet savcısına, bizzat, doğrudan doğruya, tanıyana; ölmüşse, mirasçılarına karşı tanımanın iptali davası açma zorunluluğu getirilmiştir. Bundan başka, Türk Medenî Kanunu’nun, 145’inci maddesinde öngörülen nedenlerin birisinin gerçekleşmesi durumunda, Cumhuriyet savcısı, evlenmenin mutlak butlanına ilişkin davayı açmakla görevli kılınmıştır. Diğer bir düzenlemeyle, Cumhuriyet savcısına, evlat edinmenin, rızanın aranması dışındaki esasa ilişkin eksikliklerden birisi nedeniyle malûl olması durumunda, evlatlık ilişkisinin kaldırılması için, bizzat dava açma görevi yüklenmiştir (TMK m. 318).
Cumhuriyet savcısının, kamu düzeni düşüncesiyle dava açması veya açılmış bulunan davada, taraf olarak yer alması gerekir (HMK m. 70). Ancak, kamu düzenini ilgilendiren her konuda, Cumhuriyet savcısının görevli olduğuna ilişkin bir ilke olmadığı gibi, böyle bir kanun hükmünün konulması da, hukuk davalarının niteliği ile bağdaşmaz. Sadece, kanunda, açıkça öngörülen hallerde, Cumhuriyet savcısının dava açması ve açılan davalarda taraf olarak yer alması kabul edilmiştir. Cumhuriyet savcısının, bu şekilde açacağı davada, dava açma, delillerin toplanmasını isteme, kanun yollarına başvurma gibi taraf olmaya bağlanan her türlü yetkiyi kullanması mümkündür. Ancak, savcının açtığı davaların özelliği, bu davaların, kamu düzenine ilişkin olmalarıdır261.
260 UMAR, s. 253; YILMAZ-Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, s. 633.
261 YILMAZ, Ejder: Savcıların Hukuk Davalarındaki Görevi, (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.29, s.1, 1972, s. 255-287), s. 263; SALDIRIM, Mustafa: Cumhuriyet Savcısının Katıldığı Hukuk Davalarında Kanun Yollarına Başvurma Yetkisinin Kapsamı,
(Terazi Hukuk Dergisi, S. 27, 2008, s. 77-82), s. 80; BİLGİN, Adem: Cunhuriyet
85 Cumhuriyet savcısı, resmî dairenin bildirimine rağmen dava açmaz ise, ihbar eden resmî daire, Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza merkezine en yakın kıdemli aslîye hukuk mahkemesi hâkimine itiraz edebilir. Bu durumda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172 ve 173’üncü maddeleri kıyasen uygulanır (HMK m. 70, II). Yani, Cumhuriyet savcılarının dava açmaları olgusu, gerekli şartların sağlanması durumunda, onlara bir yükümlülük olarak ihdas edilmiştir. Bu yüzden, Cumhuriyet savcısının da davada taraf olarak yer almasının zorunlu olduğunun kabul edilmesi mümkündür262. Cumhuriyet savcısı, kamu adına
davada taraf olarak yer aldığı için, sadece, davaya katıldığı tarafın değil, aynı zamanda, kamu yararının koruyucusu ve yardımcısı konumundadır.
Cumhuriyet savcısının, bu şekilde yer aldığı hukuk davalarındaki konumuna ilişkin olarak, Hukuk Muhakameleri Kanunu’nun 70’inci maddesinin birinci fıkrasında, açmış olduğu hukuk davasında veya açılmış olan hukuk davasına katılması halinde taraf olarak yer alacağı ifade edilmiştir.
Hukuk davasında, taraf olarak yer alan Cumhuriyet savcısının, davadaki hukukî konumuna ilişkin olarak çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bilgin’e göre, Cumhuriyet savcısı, davada şeklî mecburî dava arkadaşı olarak yer alır263. Bu görüş,
çeşitli yönlerden eleştirilebilir. Mecburî dava arkadaşlığının kabulü için, genel olarak, bu arkadaşlığın temelinde, maddî hukuktan kaynaklanan bir zorunluluk bulunmalıdır. Bu bağlamda, bir hakkın birden fazla kişi tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kişiye karşı birlikte ileri sürülmesi öngörülmüşse ve hakkın doğası da bunu zorunlu kılıyorsa, bu durumun usûl hukuku alanındaki yansıması mecburî dava arkadaşlığı biçiminde ortaya çıkar264. Ayrıca, mecburî dava arkadaşlığının, hangi
hallerde ortaya çıkacağına ilişkin maddî hukuk temelli bir değerlendirmeyle, davacılar veya davalılar arasında, dava konusu olan hak veya borcun, elbirliği mülkiyetine
s. 60; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 148; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ, s. 130.
262
PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 149; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ, s. 132; BİLGİN, s. 60; YILMAZ-Savcıların Hukuk Davalarındaki Görevi, s. 263. 263 BİLGİN, s. 66.
264 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 244-246; ZEİSS/SCHREİBER, s.321; LÜKE-Zivilprozessrecht, s. 412; PAULUS, s. 45; SCHWAB, s. 45; BERKİN, s. 413; POSTACIOĞLU, s. 297-304; BİLGE/ÖNEN, s. 246-247; ÜSTÜNDAĞ, s.366; KURU, s. 481; TANRIVER-Usûl, s.553; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.202 ; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ, s. 530; KARSLI, s.370.
86 ilişkin bir sebeple ortak olması halinde veya borcun bölünememesi durumunda söz konusu olduğu söylenebilir265. Şeklî anlamda mecburî dava arkadaşlığı ise, ancak,
kanunun öngördüğü hallerde ortaya çıkan ve salt davalı taraf bakımından uygulama alanı bulan bir dava arkadaşlığı türüdür266. Cumhuriyet savcısı kendi şahsına ait olan
bir hakkı korumak için hukuk davası açmamakta veya açılmış olan davaya katılmamaktadır. Daha öncede ifade edildiği üzere Cumhuriyet savcısı, davada en başta, kamu düzeninin korunması amacıyla yer alır. Görülen davada, Cumhuriyet savcısı bağlamında bireysel bazda bir hüküm tesis edilmez.
Bizim de katıldığımız bir başka görüşe göre, Cumhuriyet savcılarının hukuk davalarındaki konumu, davayı takip yetkisi ile açıklanabilir267. Bu çerçevede
Cumhuriyet savcısının, kanunla, ihtilâflı maddi hukuk ilişkisine tümüyle yabancı olması sebebiyle, kendi adına davayı yürütüp uyuşmazlığın esası hakkında karar alabilmesi bağlamındaki konumu nedeniyle, görevi gereği taraf (Partei kraft Amts) olarak nitelendirilebilir268. Davayı takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm
alabilme yetkisidir (HMK m. 53). Maddî hukuk ilişkisine yabancı üçüncü kişilerin davadaki konumlarını açıklamak için kullanılan davayı takip yetkisi kavramıyla, kanunen kendilerine görev verilenlerin durumları açıklığa kavuşturulmuştur. Bu bağlamda, davayı takip yetkisinin, hak sahibinden başkasına ait olduğu hallerde, bu kişinin yürüttüğü davada ortaya çıkan kesin hükmün, asıl hak sahiplerini bağlayıp bağlamayacağının, yani, onlara da etki edip etmeyeceğinin tespitinde sözü edilen yetkinin, üçüncü kişiye bırakılmasının münhasır bir nitelik taşıyıp taşımadığına bakmak gerekir269. Davayı takip yetkisi sadece, üçüncü kişiye bırakılmışsa, onun, kendi adına yürüttüğü dava sonucunda ortaya çıkan kesin hüküm, ister lehe ister aleyhe olsun, asıl hak sahiplerini de bağlar; yani onlara da sirayet eder. Buna karşılık, davayı takip yetkisi, sadece, üçüncü kişiye bırakılmamış; asıl hak sahiplerinin de bu bağlamdaki yetkisi varlığını devam ettiriyorsa, üçüncü kişinin, kendi adına yürüttüğü
265
ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 244-246; ZEİSS/SCHREİBER, s. 321; LÜKE-Zivilprozessrecht, s. 412 ; PAULUS, s. 45; SCHWAB, s. 45; BERKİN, s. 413; POSTACIOĞLU, s. 297-304; BİLGE/ÖNEN, s. 246-247; ÜSTÜNDAĞ, s.366; KURU, s. 481; TANRIVER-Usûl, s.553; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.202; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ, s. 530; KARSLI, s. 370.
266
TANRIVER-Usûl, s. 553; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 331; KURU, s. 370. 267
TANRIVER-Usûl, s. 525.
268 TANRIVER-Usûl, s. 525.
87 davada ortaya çıkan kesin hüküm olumlu ise, sadece, üçüncü kişiyi değil asıl hak sahiplerini de bağlar; olumsuzsa sadece davayı takip eden kişi hakkında etki doğurur; hak sahiplerine etki etmez270. Davayı takip yetkisinin, kanun hükmüyle, maddî hukuk ilişkisine tamamen yabancı üçüncü kişilere münhasıran bırakıldığı durumlarda, üçüncü kişi, kanunla kendisine verilmiş olan görev nedeniyle davanın tarafı konumundadır. Adına yürüteceği davada ortaya çıkan kesin hüküm, sadece, kendisini değil, hak sahiplerini de bağlayıcı bir etki doğurur; yani onlara da etki eder271.
Cumhuriyet savcısının, çekişmesiz yargıda talepte bulunması durumunda, yargılamadaki konumunun değerlendirilmesi gerekir. Çekişmesiz yargıda, her şeyden önce “taraf” değil, “ilgili” vardır. Bu bağlamda, Hukuk Muhakameleri Kanunu’nun 70’inci maddesi Cumhuriyet savcılarının sadece davadaki konumuna ilişkin olarak bir düzenleme getirmiş ve Cumhuriyet savcısını davanın tarafı olarak kabul etmiştir. Çekişmesiz yargı bakımından ise, Cumhuriyet savcısının konumuna ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak, Cumhuriyet savcısının çekişmesiz yargıda yer aldığı işler de bulunmaktadır. Örneğin, çoçuk hakkında koruma tedbiri talep eden Cumhuriyet savcısı çekişmesiz yargı işinde ilgili olarak yer alır. Çekişmesiz yargıda mahkemeden karar verilmesini isteyen kişi için “ilgili” terimi kullanılmaktadır. İlgili kavramı, şeklî ilgili ve maddî ilgili olmak üzere, ikiye ayrılmaktadır272. Çekişmesiz
yargıda, hukuken korunan, durumları yargısal faaliyetten doğrudan etkilenecek olan kimseler, maddî ilgili olarak kabul edilirken; bir talepte bulunan ve yargılamada usûl işlemleri yapan kişi ise, şeklî anlamda ilgili olarak kabul edilir273. Cumhuriyet savcısı
çekişmesiz yargıda maddî ilgili olarak yer almayacaktır. Çünkü, Cumhuriyet savcısının, maddî ilgili olabilmesi için, hukuken korunan bir yarara sahip olması veya 270 TANRIVER-Usûl, s. 526; ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s. 120-121. 271 TANRIVER-Usûl, s. 526; ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s. 120-121. 272
BREHM, s. 34-36; HELBİCH, s. 7-8; ULUKAPI, s. 27; TANRIVER-Usûl, s.113 ;
PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.68; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ, s. 76; KARSLI, s. 95.
273
HELBİCH, s. 34-35; BREHM, s. 110; KURU, Baki: Nizasız Kaza, Ankara, 1961, s. 141; YILDIRIM, Kamil: Alman Hukukunda Çekişmesiz Yargı, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-IV, Ankara 2005, s. 30-31; BUDAK, Ali Cem: Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-IV, Ankara 2005, s. 155; ATALI, Murat: Avusturya Hukukunda Çekişmesiz Yargı, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı-IV, Ankara 2005, 78-79; ERİŞİR, Evrim: Medenî Usûl Hukukunda Taraf Ehliyeti, İzmir 2007, s. 106; KALE, Serdar: Medenî Yargılamada Taraf Ehliyeti, s. 37-38.
88 yargısal faaliyetten hukukî durumunun etkilenebilecek olması gerekir. Ancak, Cumhuriyet savcısı, kendi hukukî yararını korumak için hareket etmemekte, kamu yararı düşüncesiyle çekişmesiz yargı işinde talepte bulunmaktadır. Bu nedenle kanaatimizce, Cumhuriyet savcısının bir talepte bulunması ve bu talebine ilişkin olarak usûl işlemleri yapması nedeniyle, çekişmesiz yargıda, şeklî anlamda ilgili olarak yer alması mümkün olur.
Cumhuriyet savcısının, hukuk davasında, taraf olarak yer alması, aslî müdahaleye benzememektedir. Zira, aslî müdahil, dava konusu hak veya şey üzerinde kısmen veya tamamen ilk davanın taraflarına karşı talepte bulunur. Aslî müdahale davasını açmak, üçüncü kişi için bir zorunluluk değildir. Buna karşılık, Cumhuriyet savcısının, hukuk davasına katılması, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 70’inci maddesinin ikinci fıkrası bakımından şartların varlığı halinde bir zorunluluğa bağlanmış ve Cumhuriyet savcısının aksine davranması halinde bir yaptırım öngörülmüştür (HMK m. 70, II). Bu bağlamda, resmî dairenin bildirimine rağmen Cumhuriyet savcısı, dava açmaz ise, ihbar eden resmî daire, Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza merkezine en yakın kıdemli asliye hukuk mahkemesi hâkimine itiraz edebilir. Bu hususta 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172 ve 173 üncü maddelerinin kıyasen uygulanmasına ilişkin düzenleme yer almaktadır.
89 İKİNCİ BÖLÜM
ASLÎ MÜDAHALE DAVASININ ŞARTLARI, AÇILMASI, İNCELENMESİ, ASLİ MÜDAHALE DAVASI SONUCUNDA VERİLEBİLECEK KARARLAR,
BU KARARLARA KARŞI GİDİLEBİLECEK OLAN KANUN YOLLARI VE MÜDAHALE DAVASINDA VERİLEN HÜKMÜN ETKİLERİ
§ 5. ASLİ MÜDAHALE DAVASININ ŞARTLARI
Üçüncü kişi tarafından aslî müdahale davasının açılabilmesi için varlığı gerekli olan bazı şartlar vardır. Öncelikle, aslî müdahale davasının, açıldığı sırada, görülmekte olan bir dava veya devam eden bir çekişmesiz yargı işinin bulunması gerekir. Zaten, üçüncü kişi, aslî müdahale davasını, görülmekte olan davanın taraflarına veya çekişmesiz yargı işinin ilgililerine karşı yöneltmek zorundadır. Üçüncü kişinin, görülmekte olan yargılamanın konusu olan hak veya şeyin, bir kısmı veya tamamı üzerinde aslî müdahale davasında hak iddiasında bulunması gerekir. Üçüncü kişinin, hak iddiasında bulunabilmesi için hukukî yararının varlığı gereklidir. Üçüncü kişi, bu hak iddiasını görülmekte olan yargılamanın taraflarına karşı ayrı bir dava açmak suretiyle ileri sürmelidir. Anılan şartların yerine getirilmesiyle açılan dava, aslî müdahale davası olur.
A. AÇILMIŞ VE HÂLEN GÖRÜLMEKTE OLAN BİR DAVA VEYA