A. AÇILMIŞ VE HÂLEN GÖRÜLMEKTE OLAN BİR DAVA VEYA
I. Açılmış ve Hâlen Görülmekte Olan Bir Davanın Varlığı
Çekişmeli yargı bakımından dava, bir dilekçe ile açılır (HMK m. 119). Dava dilekçesi, tüm ekleriyle birlikte davalı sayısından bir fazla olacak şekilde mahkemeye verilir (HMK m. 121). Bunlardan birisi dava dosyasına konulur; diğeri ise davalıya tebliğe çıkarılır. Fiziki ortam dışında elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılarak da dava açılabilir, aynı şekilde harç ve avans da ödenebilir (HMK m. 445, II, c. 1). Elektronik ortamda davaların açılması işlemi UYAP275 adı verilen bilişim
sistemi üzerinden gerçekleştirilmektedir. Dava ve diğer yargılama işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hallerde, UYAP kullanılarak veriler kaydedilir ve saklanır (HMK m. 445, I, c. 2). Dava dilekçesi tevzi bürosu, ön büro veya tevzi işiyle görevlendirilen yazı işleri personeline teslim edilir (Yön. m. 197, I). Dava dilekçesi, dava harca tabi ise harç ve gider avansı, harca tabi değilse gider avansı tahsil edildikten sonra tevzi edilir ve tevzi formunun bir örneği başvuru sahibine verilir (Yön. m. 197, II). Davacı, dava açarken yargılama harçlarıyla gider avansını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır (HMK m. 120).
Aslî müdahilin, görülmekte olan yargılamada hüküm verilinceye kadar, aynı mahkemede, aslî müdahale davasını açabilmesi mümkündür. Bu nedenle, görülmekte olan davanın başlangıç ve bitiş zamanlarının, doğru bir şekilde tespit edilmesi, aslî müdahaleye başvuru için büyük önem taşımaktadır. Açılan davanın devam ediyor olması, bir başka ifadeyle henüz sona ermemiş olması, aslî müdahale davasının açılabilmesi için varlığı aranan bir şarttır.
274 ATALI-Pekcanıtez Usûl Medenî Usûl Hukuku, s. 768.
275 Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP): Günümüzün gerekli tüm teknolojik gelişmelerini kullanarak, Adalet Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatının, bağlı ve ilgili kuruluşlarının, adli ve idari tüm yargı ve yargı destek birimlerinin donanım ve yazılım olarak iç otomasyonunu ve benzer şekilde bilgi otomasyonu sistemlerini kurmuş kamu kurum ve kuruluşları ile dış birim entegrasyonunu sağlayan bir bilişim sistemidir
91 Bir yargılamanın görülmekte olması, yargılamanın başlaması anından hüküm verilmesine ve bu hükmün de kesinleşmesine kadar geçen süreç, olarak kabul edilmektedir276. Bir başka ifadeyle, bir davanın görülmekte olması için, henüz karara bağlanmış olmakla birlikte, verilen kararın şekli anlamda da kesinleşmemiş olması gerekir277. Burada, şekli anlamda kesinleşmeme ile bir hükme karşı başvurulabilecek olağan kanun yolunun kalmaması veya baştan bulunmaması kastedilmektedir278. Bir
hükme karşı kanun yolunun bulunmayışı çeşitli şekillerde karşımıza çıkar. İlk derece mahkemesince verilen karara karşı kanun yoluna başvuru imkânı parasal sınırın altında kalması nedeniyle yoktur ve bu nedenle hüküm, verildiği anda şeklî bakımdan kesin hüküm oluşturur. Bir diğer durum ise, ilk derece mahkemesinde verilen hükme karşı kanun yoluna başvurma imkânı varken ya süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak hüküm şeklî anlamda kesinleşir ya da hükme karşı kanun yoluna başvurulmuştur, fakat bu başvuru üzerine verilen karardan sonra başvurulacak başka bir kanun yolu kalmamış, yani tüm kanun yolları tüketilmiş ve hüküm
276
ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s.538-539; ZEİSS/SCHREİBER, s. 149;
ÜSTÜNDAĞ, s.287; TANRIVER-Usûl, s.663; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.249; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ, s.324.
277
KURU, Usûl III, s. 3005; TANRIVER, Süha: Medenî Usûl Hukukunda Derdestlik İtirazı, Ankara 2007, s. 49; ULUKAPI, Ömer: Medenî Usûl Hukukunda Derdestlik ve Sonuçları, (YD Ekim 1995, S. 4, s. 395-445), s. 416. “Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece,iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; Aslîye Hukuk Mahkemesi'nin dosyası incelendiğinde, davaya konu edilen bağımsız bölüm numaralarının bildirilmesi ve dava tarihi itibariyle harca esas değer belirtilerek harcın ikmal edilmesi, davalı adreslerinin bildirilmesi aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine yönelik tebligat sonrası ara karar yerine getirilmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, kararın davacı vekiline tebliğ edildiği, karar sonrası aynı yöndeki davanın açılmış olduğu, daha önce açılan davada davacı vekiline yapılan tebligatın tarihine göre dava tarihi itibariyle hükmün kesinleşmediği, HMK'nın114/1-ı maddesi çerçevesinde dava tarihi itibariyle daha önceden açılmış davada karar kesinleşmediğinden derdestlik durumunun mevcut olduğu, HMK'nın 115/2. maddesi kapsamında dava tarihi itibariyle noksanlığın giderilmesinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın HMK'nın 115/2. maddesi gereğince usûlden reddine, davalılar vekille temsil edildiklerinden takdir edilen vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine karar verilmesi yerindedir.” (Yarg. 23 HD, E. 2014/9781, K. 2016/2219, T. 7.4.2016). (Lexpera-İçtihat Bilgi Bankası, www.lexpera.com.tr; Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası,
www.kazancı.com).
278 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 866; ZEİSS/SCHREİBER, s. 234; LÜKE- Zivilprozessrecht, s.324; WEBER/FÖRSCHER, s. 187; SCHWAB, s. 351; BERKİN, s. 771; POSTACIOĞLU, s. 712; BİLGE/ÖNEN, s. 609; KURU, s. 759; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 491; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ, s. 665.
92 kesinleşmiştir279. Bununla birlikte, dava sonucunda verilen karara karşı, kanun yollarına başvurup başvurmama; başvurulmuşsa feragat suretiyle kanun yolu yargılamasını sona erdirme halleri de tasarruf ilkesinin bir gereği olarak tarafların iradesinde bırakılmıştır280. Tarafların kanun yolundan feragati halinde hüküm de
kanun yoluna gitmeden kesinleşmiş olur.
Türk Hukuku’ndaki düzenlemenin değerlendirilebilmesi için aynı kurumun yer aldığı bazı hukuk düzenlemelerine kısaca bakmak yerinde olacaktır. Yabancı hukuk düzenleri incelendiğinde, aslî müdahale davası için açılmış ve görülmekte olan bir davanın varlığı aranmış ve bu bağlamda aslî müdahale davasının açılma zamanına ilişkin çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Örneğin, İsviçre Hukuku’nda, aslî müdahale, İsviçre Federal Usûl Kanunu’nun 73’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen düzenlemenin ilk fıkrası, “üçüncü kişi, ilk derecede görülmekte olan yargılamanın taraflarına karşı yargılamanın konusuna ilişkin üstün hakkının tamamını veya bir kısmını ileri sürebileceği” şeklindedir. Bu düzenleme ile, aslî müdahale talebi için ilk şart, ilk derecede görülmekte olan bir yargılamanın varlığıdır. İkinci derece yargılaması önünde veya Federal Mahkeme önünde görülmekte olan bir yargılama sırasında aslî müdahale talebi kural olarak geçerli olmaz281. Ancak, ilk derece
yargılaması sona ermişse, bu durumda, üçüncü kişinin, ya ilk yargılamanın kazananına karşı ayrı bir dava açmasına ya da ikinci derecede devam etmekte olan yargılamanın her iki tarafına karşı, ilk derecede dava açmasında engel bulunmamaktadır. Bu durumda, yargılamaların birbirine etkisi bakımından diğer yargılamanın durması sonucu ortaya çıkabilir. Kanunun lâfzı anlamında, aslî müdahale, sadece, dava açılmasıyla mümkün olmakta ve burada devam etmekte olan bir ilk derece yargılamasının varlığı aranmaktadır. Yeni bir yargılamanın üst derecede başlaması söz
279
ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 866; ZEİSS/SCHREİBER, s. 234; LÜKE- Zivilprozessrecht, s.324; WEBER/FÖRSCHER, s. 187; SCHWAB, s. 351; BERKİN, s. 771; POSTACIOĞLU, s. 712; BİLGE/ÖNEN, s. 609; KURU, s. 759; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 491; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ, s. 665
280 TANRIVER-Usûl, s. 365.
281 GRABER/FREİ-Spühler/Tenchio/Infanger Basler Kommentar, s. 460 GROSS/ZUBER- Berner Kommentar, s. 802-803; Domej/Oberhammer/Haas-Kurzkommentar, s.381; HAHN, Anne Catherine, SHK-Stampflıs Handkommentar, 2010, s.321-322; LEUNBERGER/UFFER TOBLER, s. 94; SPÜHLER/DOLGE/GEHRİ, s. 76.
93 konusu değildir. Aslî müdahale davası da yeni bir yargılama olduğu için üst derece mahkemesinde açılamaz282.
Alman hukuku’nda, aslî müdahale davasının açılma koşulları bakımından ilk davanın görülmekte olmasına ilişkin çeşitli görüşler doktrinde yer almaktadır.
Vorwerk/Wolf, görülmekte olan yargılamanın hangi aşamada olduğunun bir önemi olmadığını ifade etmiş; ancak, aslî müdahale talebine, ilk yargılamada meydana gelen, kesin hüküm, sulh, davanın geri alınması gibi durumlarda izin verilemeyeceğini belirtmiştir283. Weber/Förschler ise, ancak, aslî müdahale talebinin, görülmekte olan
yargılamanın, ilk derecede devam ediyor olması hâlinde mümkün olabileceğini söylemiştir284.
Rosenberg/Schwab/Gottwald, aslî müdahale talebi için, kural olarak ilk derecede devam etmekte olan bir yargılamanın varlığı şartının aranması gerektiğini, ancak, üst derecede görülmekte olan bir yargılamanın varlığı halinde de, aslî müdahale talebinde bulunabilmesinin mümkün olduğunu ifade etmiştir285. Bu görüşe paralel
olarak, Bendtsen de, aslî müdahale talebinin, ilk yargılamanın şeklî anlamda kesin hüküm ile sonuçlanmasına kadar ileri sürülebileceği görüşündedir286.
Avusturya Hukuku’nda ise, Avusturya Medenî Usûl Kanunu’nun 16’ncı maddesinde düzenlenmiş olan aslî müdahalenin, ilk yargılama bağlamında kesin hüküm ortaya çıkıncaya kadar mümkün olabileceği açıkça ifade edilmiştir. Görülmekte olan yargılama açısından hükmün kesinleşmesi ile aslî müdahale davasını açma hakkı sona erer287. Bunun sonucu olarak da, üst derece yargılamasında devam
282
GRABER/FREİ-Spühler/Tenchio/Infanger Basler Kommentar, s. 460 Gross /Zuber- Berner Kommentar, s. 802-803; DOMEJ/OBERHAMMER/HAAS-Kurzkommentar, s.381; HAHN, s.321-322. LEUNBERGER/UFFER TOBLER, s. 94; SPÜHLER/ DOLGE /GEHRİ, s. 76.
283 VORWERK, Volkert/WOLF, Christian; Beck’scher Kommentar ZPO, 20. Edition, München 2011, ZPO 64, s. 453.
284 WEBER/FÖRSCHER, s. 127.
285 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 270; KOUSSOULİS, s. 212-213.
286 BENDTSEN, Ralf: Saenger Zivilprozessordnung, 6. Auflage 2015, ZPO 64, s. 43. 287 HOLZHAMMER, s. 93; FASCHİNG-Zivilprozessrecht, s. 201;
94 etmekte olan bir yargılama sırasında da aslî müdahale davasının açılması mümkündür288.
Türk Hukuku ve yukarıda belirtilen yabancı hukuk düzenleri kısaca karşılaştırıldığında aslî müdahale kurumunun farklı şekillerde hükme bağlanmış olduğu görülür.
Türk Hukuku bakımından, görülmekte olan yargılamada hüküm verilinceye kadar aslî müdahale davası açılabileceği için kural olarak aslî müdahalenin ilk derece mahkemesinde açılması gerekir. Ayrıca, zaten, istinaf aşamasında aslî müdahale yasaklanmıştır (HMK m. 357). Ancak, istinaf mahkemesinin davaya, ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakması halinde, bu aşamada da aslî müdahale mümkün hâle gelecektir.
Alman ve Avusturya Hukuk düzenlerinde ise, hüküm kesinleşinceye kadar denilerek, aslî müdahale davasına başvurma süresi uzatılmıştır. Çünkü bu hukuk düzenlemelerinde aslî müdahalenin üst derece yargılamasında da, mümkün olduğu ifade edilmektedir289. Nitekim, Avusturya Hukuku’nda (§ 16 öZPO), Türk
Hukuku’nda yer alan “aynı mahkemede” aslî müdahale davasının açılmasına ilişkin bir kayıt konulmamıştır. Bu nedenle, görülmekte olan yargılama, üst derece mahkemesinde olsa da, aslî müdahale davası ilk derece mahkemesi önünde açılabilir290.
İsviçre (Art. 73 sZPO) Hukuku’nda ise, aslî müdahale davasının ilk derece mahkemesi önünde devam etmekte olan bir yargılamanın varlığı halinde mümkün olacağı hükme bağlanmıştır.
Kanaatimizce, Türk Hukuku’nda yer alan düzenleme, aslî müdahalenin amacına en uygun olan düzenleme olarak kabul edilebilir. Çünkü, aslî müdahale ile sağlanmak istenen, usûl ekonomisi ve çelişik kararların önüne geçilmesi gibi
288
HOLZHAMMER, s. 93; FASCHİNG-Zivilprozessrecht, s. 201; FASCHİNG/KONECNY, s. 430.
289
ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 270; ZEİSS/SCHREİBER, s. 328; LÜKE- Zivilprozessrecht, s. 417; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; HOLZHAMMER, s. 93; FASCHİNG-Zivilprozessrecht, s. 201.
290 HOLZHAMMER, s. 93; FASCHİNG-Zivilprozessrecht, s. 201;
95 amaçların her iki yargılamanın aynı mahkeme önünde görülmesi ile gerçekleştirilebileceği söylenebilir. İlk yargılamada verilen hüküm üst derece mahkemelerinde kanun yolu denetiminde olduğu sırada, aslî müdahale davasının ilk derece mahkemesine açılması ve görülmesi, aslî müdahale kurumunun amaçları ile de bağdaşmaz.