A. Fer’î Müdahale İle Karşılaştırılması
I. Alman Hukuku’nda Fer’î Müdahale
Fer’î müdahale (Nebenintervention), Alman Medenî Usûl Kanunu’nda (Zivilprozesordnung), “Üçüncü Kişilerin Davaya Katılması” (Beteiligung Dritter am Rechtsstreit) başlığı altında, 66-71’inci paragrafları arasında düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, fer’î müdahale, hukukî yararı bulunan kimsenin derdest davaya katılarak, yanında katıldığı tarafın davayı kazanması amacıyla ona destek olması şeklinde ifade edilmektedir. Alman Medenî Usûl Kanunu’nun 66’ncı paragrafının ikinci fıkrasında, fer’î müdahalenin, hukukî uyuşmazlık hakkında, kesin hüküm verilinceye kadar gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır204.
Üçüncü kişinin, yanında yer aldığı tarafın davayı kazanmasında, hukukî yararının olması gereklidir. Üçüncü kişi, yargılamada tek başına işlemler yapmaksızın, sadece, taraflardan birinin yanında yer alarak onu desteklemek isteyebilir. Bu durumda, üçüncü kişi, hukukî uyuşmazlıkta belirli bir taraf yanında fer’î müdahil olarak yer alabilir205.
204 WETH, Musielak/Voit Zivilprozessordnung, s. 324; GEHRLEİN, Prütting/Gehrlein ZPO Kommentar s.279.
205 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 252-256; ZEİSS/SCHREİBER, s. 324; LÜKE, s. 415; PAULUS, s.47; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 61; LAMMENETT, Hartmut: Nebenintervention, Streitverkündung und Beiladung, Prozessuale Institute der Drittbeteiligung und die Möglichkeiten ihrer Angleichung im
65 Davaya fer’î müdahil olan kişi, davanın asıl taraflarından birinin yanında yer alır. Fer’î müdahilin doğrudan amacı, kendisine bir hukukî koruma sağlamak değildir206. Bilakis, fer’î müdahil, davanın asıl tarafına yardımcı olur ve onun hakkının
korunmasını amaçlar. Bu nedenle, fer’î müdahil, Alman Hukuku’nda, “Streithilfer” (uyuşmazlık yardımcısı) veya “Nebenpartei” (taraf yanı) olarak adlandırılır207.
Fer’î müdahil, dava sonunda, davayı ne kazanmakta ne de kaybetmektedir. Çünkü, fer’î müdahil için, kural olarak, ne hüküm verilir ne de verilen hükmün icrası onu etkiler. Fer’î müdahil, yanında katıldığı tarafa sadece yardımcı olmaktadır208.
Fer’î müdahalenin etkisinin, Alman Medenî Usûl Kanunu’nun 68’inci paragrafında, davanın asıl tarafları ve fer’î müdahil arasında olacağı şeklinde hükme bağlanmıştır209. Davanın asıl tarafı ile olan ilişkide, fer’î müdahil, kural olarak,
mahkemede kararın yanlış olduğunu, davanın, asıl tarafının davanın yürütülmesi bağlamında kusurlu olduğunu iddia edemez. Fer’î müdahilin, ilk davada, iddia ve savunma araçlarını sunması bağlamında bir engellemeyle karşılaşması durumunda, bu engellemelere ilişkin olan iddiaları dinlenir210.
Müdahale etkisi, sadece, tespit edilen hukukî ilişki veya hukukî sonuç ile değil; hukukî gerçekliğe ilişkin kararın temeli olarak da etki yaratır; örneğin ilk davada, dava konusu mala ilişkin olan özellikler tespit edilmişse, sonraki davada, fer’î müdahil, tespit edilen bu özellikler ile bağlıdır; bunların aksini iddia edemez. İşte, fer’î
Zivilprozess und den Verwaltungsstreitverfahren, Köln 1976, s. 5-7; SCHWANCKE, Hans-Joachim: Nebenintervention und Rechtskraftwirkung, Heidelberg 1975, s. 6. 206
ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 252-256; ZEİSS/SCHREİBER, s. 324; LÜKE, s. 415; PAULUS, s.47; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 61; LAMMENETT, s. 5-7; SCHWANCKE, s. 6.
207
ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 252-256; ZEİSS/SCHREİBER, s. 324; LÜKE, s. 415; PAULUS, s. 47; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 61; LAMMENETT, s. 7; SCHWANKE, s. 6.
208
ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 252-256; ZEİSS/SCHREİBER, s. 324; LÜKE, s. 415; PAULUS, s. 47; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 61; LAMMENETT, s. 5-7; SCHWANCKE, s. 6; WETH, Musielak/Voit Zivilprozessordnung, s. 324; GEHRLEİN, Prütting/ Gehrlein ZPO Kommentar, s.279. 209 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 252-256; ZEİSS/SCHREİBER, s. 325;
LÜKE, s. 415;PAULUS, s.48; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 61; LAMMENETT, s. 7; SCHWANKE, s. 6.
210 ZEİSS/SCHREİBER, s. 325; LÜKE, s. 415; PAULUS, s.48; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 61; LAMMENETT, s. 7; SCHWANKE, s. 6.
66 müdahilin, ilk davada, tespit edilenlerle bağlı olmasına ilişkin olan bu durum, kesin hüküm etkisinin bir yansıması olarak değerlendirilebilir211.
Fer’î müdahale, Alman Hukuku’nda, basit fer’î müdahale (einfachen Nebenintervention) ve dava arkadaşı biçiminde fer’î müdahale (streitgenössiche Nebenintervention) olmak üzere ikiye ayrılır.
1. Basit Fer’î Müdahale
Alman Hukuku’nda, basit fer’î müdahale ile kastedilen, Türk Hukuku’nda da hakkında hükümler sevk edilmiş olan fer’î müdahale kurumudur. Fer’î müdahale için gerekli olan koşullar ve özellikler, basit fer’î müdahale kurumu açısından da uygulanır. Bir başka ifadeyle, Alman Medenî Usûl Kanunu’nda asıl düzenlenmiş olan fer’î müdahale şekli, basit fer’î müdahaledir. Zaten, Alman Hukuk uygulaması ve doktrininde de, basit fer’î müdahale için, sadece “fer’î müdahale” ifadesi kullanılmaktadır212.
Alman Hukuku bakımından fer’î müdahil, katıldığı yargılamaya iddia ve savunma araçlarını getirebilir ve usûlî işlemler yapabilir. Fer’î müdahil, katılmış olduğu davayı, davanın tarafı olmadan sonuna kadar yürütebilir; davanın sonunda verilecek hüküm onu doğrudan etkilemez, bilakis davanın tarafı için etki yaratır; zira bu dava, fer’î müdahilin davası değildir213. Fer’î müdahilin, yargılamada yapmış
olduğu işlemler için, tarafın onayına ihtiyacı olmamakla birlikte; daha sonra, davanın tarafı, fer’î müdahilin, yargılamaya ilişkin yapmış olduğu işlemleri geri alabilir. Çünkü, davanın tarafı olan kimsenin, açıklamaları ve işlemleri, fer’î müdahilin işlemlerine göre üstünlük taşır214. Fer’î müdahil, ikrar, davanın geri alınması, davadan
211
ZEİSS/SCHREİBER, s. 325; LÜKE, s. 415; PAULUS, s.48; WEBER/FÖRSCHER, s.
121; SCHWAB, s. 61. 212
ZEİSS/SCHREİBER, s. 324; LÜKE, s. 415; PAULUS, s.47; WEBER /FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 61; LAMMENETT, s. 15-17; SCHWANKE, s. 23.WETH, Musielak /Voit Zivilprozessordnung, s. 324; GEHRLEİN, Prütting/ Gehrlein ZPO Kommentar, s.279.
213 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 252-256; ZEİSS/SCHREİBER, s. 324; LÜKE, s. 415; PAULUS, s.48; WEBER/FÖRSCHER, s. 122; SCHWAB, s. 62.
214 LAMMENETT, s. 17; SCHWANKE, s. 23; ZEİSS/SCHREİBER, s. 324; LÜKE, s. 415; PAULUS, s.48; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 62.
67 feragat gibi işlemler yapamaz. Bunun nedeni, fer’î müdahilin tarafı desteklemesi ve onun aleyhine sonuç doğuracak işlemleri yapmaktan kaçınmasının gerekliliğidir. Bir başka ifadeyle, fer’î müdahil, davanın tarafının yapmış olduğu işlemlerle bağlıdır215.
2. Dava Arkadaşı Şeklinde Fer’î Müdahale
Dava arkadaşı şeklinde fer’î müdahaleye ilişkin düzenleme, Alman Medenî Usûl Kanunu’nun 69’uncu paragrafında yer alır216. Anılan düzenlemeye göre, davada
verilen hüküm, fer’î müdahilin karşı tarafla hukukî ilişkisi hakkında kesin hüküm etkisine sahipse, fer’î müdahil, yargılamada, Alman Medenî Usûl Kanunu’nun 61’inci paragrafı anlamında, dava arkadaşı olarak yer alır. Alman Medenî Usûl Kanunu’nun 61’inci paragrafında dava arkadaşlığının etkisi düzenlenmiştir.
Dava arkadaşı şeklinde fer’î müdahalede, dava arkadaşlığının, mecburî dava arkadaşlığı olduğunu savunulmaktadır217. Dava arkadaşı şeklinde fer’î müdahil için,
her ne kadar dava arkadaşlığına ilişkin hükümler uygulanacak olsa da, dava arkadaşı fer’î müdahilin, yargılamada, taraf olarak yer almadığı, sadece taraf yardımcısı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bu nedenle dava sonunda onun hakkında herhangi bir karar verilmez218. Ancak, katıldığı davadaki yetkileri, fer’î müdahile oranla daha geniştir.
Bu nedenle, bir bakıma, dava arkadaşının yetkisine sahip fer’î müdahil olarak kabul edildiğinden, bu tür müdahaleye dava arkadaşlığı şeklinde fer’î müdahale denilmektedir. Bunun sonucu olarak, dava arkadaşı şeklinde fer’î müdahalenin, basit fer’î müdahaleden farklılaşan tarafı, yanında katıldığı tarafa rağmen usûl işlemlerini yapabilmesidir. Dava arkadaşı şeklinde fer’î müdahilin, katıldığı tarafın ikrarı, feragati ve kabulüne karşı çıkması da mümkündür. Yapmış olduğu usûl işlemleri için, yanında katıldığı tarafın onayına ihtiyacı yoktur. Tarafın onayına gerek olmadan usûl işlemleri yapabilen dava arkadaşı şeklinde fer’î müdahil, katıldığı taraftan bağımsız olması
215
ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 255; ZEİSS/SCHREİBER, s. 326; LÜKE, s. 417; PAULUS, s.48; WEBER/FÖRSCHER, s. 123; SCHWAB, s. 63.
216 WETH, Musielak/Voit Zivilprozessordnung, s. 336; GEHRLEİN, Prütting/Gehrlein ZPO Kommentar, s. 289.
217 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 262; LÜKE, s. 417.
218 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, s. 262 ; ZEİSS/SCHREİBER, s. 324; LÜKE, s. 415; PAULUS, s.47; WEBER/FÖRSCHER, s. 121; SCHWAB, s. 61; LAMMENETT, s. 11
68 nedeniyle fer’î müdahaleden bu noktada ayrılır219. Dava arkadaşı fer’î müdahil, yapabileceği usûl işlemleri bakımından, basit fer’î müdahilden daha fazla, ancak, davanın asıl tarafından da daha az bir yetkiye sahiptir. Bir başka ifadeyle, dava arkadaşı fer’î müdahil, davadaki konumu açısından, davanın tarafı ile fer’î müdahil arasında bir yerde bulunur. Bu durumun pratik sonucu, dava arkadaşı fer’î müdahilin, desteklediği tarafın iradesinden bağımsız olarak usûlî işlemlerde bulunabilmesidir. Alman Medenî Usûl Kanunu’nun 67’nci paragrafında düzenlenmiş olan, fer’î müdahilin yanında katıldığı taraf açısından çelişki yaratacak işlemler yapmasına ilişkin engeller, dava arkadaşı şeklinde fer’î müdahil için geçerli değildir. Bunun sonucunda, davanın tarafı, kanun yoluna başvurmasa bile, dava arkadaşı fer’î müdahil, kanun yoluna gidebilir. Ayrıca, dava arkadaşı fer’î müdahil, davanın asıl tarafının yapmış olduğu ikrarın aksini iddia edebilir220.