Anayasa değiĢikliği ile hukuk sistemimize yeni bir düzenleyici iĢlem dahil olmuĢtur: CumhurbaĢkanlığı Kararnamesi. CumhurbaĢkanlığı kararnamesine aslında hukuk sistemimiz yabancı değildir. 1982 Anayasası’nın ilk halinde de bu kararname türüne yer verilmiĢtir. Anılan kararname ile sadece CumhurbaĢkanlığı Genel Sekreterliği düzenlenmekteydi ve öğreti de idari iĢlemlerin kanuna dayanması kuralının anayasadan kaynaklanan istisnası olarak gösterilmekteydi.374 Ancak anayasa
değiĢikliği ile öngörülen kararname öncekine nazaran oldukça farklı bir iĢleve sahiptir. ABD’de baĢkanın çıkarttığı baĢkanlık kararnameleri (executive orders) benzeyen,375 genel kural koyma yetkisini içeren376 sui generis nitelikte olan
CumhurbaĢkanlığı kararnamesi, anayasanın CumhurbaĢkanının görev ve yetkilerine iliĢkin 104. maddesinde Ģöyle düzenlenmiĢtir: “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine
ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça
düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.”
CumhurbaĢkanlığı kararnamelerinin yargısal denetimi Anayasa Mahkemesi’ne verilmiĢtir. Anayasanın iptal davası baĢlıklı 150. maddesinde Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açılacak normlarda CumhurbaĢkanlığı kararnameleri açıkça gösterilmiĢtir: “Kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas
374 GÖZLER (2009), s.1169. 375 NOMER (2013), s.75. 376 ĠBA (2018), s.245.
bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir.”
Bu düzenlemeler birlikte incelendiğinde; CumhurbaĢkanlığı kararnamesi, CumhurbaĢkanı tarafından kanuna dayanmadan doğrudan çıkarılabilmektedir. Bu da idari iĢlemlerin “secundum legem” olması kuralının istisnasıdır. CumhurbaĢkanlığı kararnameleri yürütmenin asli iĢlemleridir.377 Yasama organına ait olan bazı
alanlardaki kanun yapma yetkilerinin CumhurbaĢkanına devredildiği ve "yasamanın genelliği"378 ilkesinde belirgin bir aĢınma durumunun ortaya çıkacağı ileri
sürülmektedir.379 Ancak anayasada yer alan hükümlere bakıldığında böyle bir
durumun hukuki zemininin bulunmadığı kanaatindeyiz.
CumhurbaĢkanı kararnamesi, konu bakımından sınırlandırılmıĢtır. Kararname “Yürütme yetkisine” iliĢkin konularda çıkarılabilmektedir. Sosyal ve ekonomik haklar da kararname ile düzenlenebilmektedir. Sosyal ve ekonomik hakların pozitif statü hakları olması ve devletin edilgen değil aktif bir Ģekilde hakkın kullanımını kolaylaĢtıracak olumlu edimlerde bulunması ihtiyacı nedeniyle bu haklar kararname ile düzenlenebilir.380 Ancak anayasa sadece “düzenlenebilir” diyerek bu hak ve
özgürlükler için Anayasanın 13. maddesinde belirtilen “temel hak ve hürriyetler …
ancak kanunla sınırlanabilir.” kuralına istisna getirmemiĢtir. Bir baĢka anlatımla
sosyal ve ekonomik haklar CumhurbaĢkanlığı kararnamesi ile sadece düzenlenebilir, sınırlandırılamaz.381
Anayasanın “münhasıran” kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtildiği alanlarda ve kanunla “açıkça” düzenlenen konularda da kararname çıkarılamamaktadır. Anayasada “münhasıran” kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtilen bir alan bulunmamaktadır.382 Bu hususta hangi konularda kararname
çıkarılabileceği hususunda tereddüt bulunmaktadır. Kanunun “açıkça” düzenlendiği
377 ARDIÇOĞLU (2017), s.37.
378 Yasama organın anayasaya aykırı olmamak Ģartıyla, konu bakımından herhangi bir sınırlamaya
tâbi olmaksızın her konuyu düzenleyebilir.(GÖZLER (2018), s.607)
379 ĠBA (2018), s.246. 380 GÖZLER (2018), s.881.
381 GÖZLER (2018), s.882; ARDIÇOĞLU (2017), s.41.
hususundan ne anlaĢılması gerektiği de eleĢtiriye açıktır. Açıklık kavramının belirsizliği383 hangi konularda kararname çıkarılabileceği konusunda duraksamaya
sebep olmaktadır.
CumhurbaĢkanlığı kararnamesine getirilen bir baĢka sınır ise, Anayasanın 161. maddesi gereği, bütçede merkezi yönetime verilen üst sınırın CumhurbaĢkanlığı kararnamesi ile geniĢletilememesidir.
Anayasanın bazı maddelerinde o alanda yapılacak düzenlemenin CumhurbaĢkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilmiĢtir:
a) Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına iliĢkin usul ve esasları CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle düzenler. (md.104)
b) Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teĢkilat yapısı ile merkez ve taĢra teĢkilatlarının kurulması CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (md.106)
c) Devlet Denetleme Kurulunun iĢleyiĢi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük iĢleri, CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (md.108)
d) Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teĢkilatı ve görevleri CumhurbaĢkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (md.118)
Öğretide, bu dört alanın, yürütmenin mahfuz alanı olduğu yönünde görüĢ bulunmaktadır.384 Anayasanın lafzi yorumundan bu dört alanın CumhurbaĢkanlığı
kararnamesi ile düzenlenebileceği değil düzenlenmesi gerektiği sonucuna ulaĢılmaktadır. Biz de bu görüĢe katılıyoruz. Anayasa açıkça “düzenlenir” demektedir. Bu dört alan CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin mahfuz alanını oluĢturmaktadır.
383 GÖZLER (2018), s.886.
384 GÖZLER (2018), s.887-889; ATAR (2018), s.279; TUNÇ (2018), s.223-224.Öğretide aksi yönde
görüĢ bulunmaktadır. “Bu sayılanlar Cumhurbaşkanına bu alanlarda kararname biçiminde düzenleme yapma yetkisi veren normlar olup, mefhumu muhalifinden yasama organının yetkisine son verildiği sağlam bir çıkarım olamaz. Anayasa değişiklikleri ile yürütme organına açık bir münhasır düzenleme alanı tanınmamış, aksine kanun alanında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı, kesişim alanında iki normun bulunması halinde ise kanunun uygulanacağı veya Cumhurbaşkanı kararnamesinin hükümsüz hale geleceği hükümlerine yer verilmiştir. Özetle, kanuna eş bir hukuk normu olmadığından: 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanun alanında yapılacak bir düzenleme anayasaya aykırılık oluşturur, 2. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebilecek bir konuda yasal düzenleme bulunması halinde kanun uygulanır.” (ARDIÇOĞLU(2017), s.44.)
CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin anayasada yer verilen idari teĢkilata iliĢkin bir baĢka hükmü 123. maddesinin 3 fıkrasında yer almaktadır. Bu hükme göre, kamu tüzel kiĢiliği kanunla veya CumhurbaĢkanlığı kararnamesi ile kurulabilmektedir.385
CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarĢisindeki konumunun tespiti anılan kararnamenin hukuki gücünün belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Anayasanın CumhurbaĢkanlığı kararnamesine iliĢkin hükümlerinden, CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin normlar hiyerarĢisinde kanunla ile aynı düzeyde olduğu kabul edilebilir.386 Çünkü, kararname çıkarılabilmesi için CumhurbaĢkanına
önceden kanunla yetki verilmesine gerek bulunmamaktadır. Anayasa gereği CumhurbaĢkanı bu yetkisini doğrudan kullanabilmektedir. Ayrıca anayasa CumhurbaĢkanlığı kararnamesi ile kanun arasındaki çatıĢmaya bir çözüm getirmiĢ ve bu çatıĢmadan kanun hükümlerinin galip geleceğini belirtmiĢtir. Eğer CumhurbaĢkanlığı kararnamesi, normlar hiyerarĢisinde kanun altında bir seviyede yer alsaydı anayasanın böyle bir hükmüne ihtiyaç duyulmaz, normlar hiyerarĢisi içinde sorun çözüme kavuĢturulurdu.387
CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin denetiminin Anayasa Mahkemesi’ne verilmesi de eleĢtiriye açık bir baĢka husustur. CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin bir idari iĢlem olduğu ve kanuna uygunluk denetiminin anayasa yargısının değil idari yargının inceleme konusu olduğu hususunda eleĢtiriler yöneltilmektedir.388 Ancak biz
bu görüĢe katılmıyoruz. Ayrıca CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin, kaynağını kanundan değil doğrudan anayasadan alması ve kanunla aynı seviyede yer alması nedeniyle kanuna uygunluk denetimine değil anayasa uygunluk denetimine tâbi olması gerekmektedir.389
CumhurbaĢkanlığı kararnamesi yürütmenin iĢlemidir ancak denetiminin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılması ve anayasa gereği verilecek iptal kararının geri yürümemesi durumu söz konusudur. Ġdari iĢlemler iptal edildiğinde en baĢından itibaren hukuk aleminden silinmesi gerektiği, bir baĢka anlatımla idari yargıda
385 ATAR (2018), s.279; TUNÇ (2018), s.224.
386 TUNÇ (2018), s.229; ATAR (2018), s.276. Kemal Gözler, CumhurbaĢkanlığı kararnamesinin
kanun altı düzeyde yer aldığını ifade etmektedir. (GÖZLER (2018), s.896.
387 ATAR (2018), s.276.
388 GÖZLER (2018), s.894-895; 1033-1034.
389 ATAR (2018), s.280; YILDIRIM, Turan. (2017). CumhurbaĢkanlığı Kararnameleri. Marmara
içtihadi ilke olarak kabul edilen iptal kararının geriye yürümesi ilkesi390
CumhurbaĢkanlığı kararnamesi için anayasa kuralı gereği geçerli değildir.391
Anayasa, CumhurbaĢkanına kararname çıkartma yetkisini eksik vermiĢtir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nde kanunla düzenlenmeyen bir alan bulmak oldukça güçtür.392Kanunun olduğu bir alanda CumhurbaĢkanlığı kararnamesi düzenlenirse en
baĢtan kararname ölü doğmaktadır. Çünkü anayasa açıkça kanuna üstünlük vermiĢtir. Kanunun açıkça düzenlendiği alanda CumhurbaĢkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak olması, “açıkça” ifadesinden ne anlaĢılması gerektiği hususunda tereddüt oluĢturacağından, çok ciddi tartıĢmalara sebep olabilecektir. “Açıkça” kavramının belirsizliği nedeniyle kararnamenin yargısal denetimi aĢamasında Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilemeyecek hiçbir kararname yoktur.393 Bu
muğlaklığın Anayasa Mahkemesi’nin yargısal aktivist tutum içerisine girmesine sebep olabilecek nitelikte olduğunu düĢünüyoruz.
Öğretide CumhurbaĢkanlığı kararnameleri, önceden var olan kanun hükmünde kararnameler gibi, kanun gücünde olması ve bu kararnameler çıkarıldıktan itibaren belli bir süre içinde meclisin onayına sunulması ve meclis tarafından görüĢülerek kanunlaĢtırılması gerektiğine iliĢkin öneri getirilmektedir:394 Bizce de
CumhurbaĢkanlığı kararnamesine meclisin onayına sunulmalıdır. Bu öneri asıl hedeflenen etkin yürütme ideali ile bağdaĢmakta hem de CumhurbaĢkanlığı kararnamelerini belirsizlik halinden kurtarmaktadır.
VI- Olağanüstü Hal Yönetimi