Bireysel Emeklilik Sisteminde Gönüllü Katılım ve İstisnası Olarak Otomatik

Türkiye’de BES’e katılım kuruluşundan itibaren defaten de vurgulandığı gibi gönüllülük esasına dayanmıştır. Ancak 2016’da alınan kararlar sonrasında 2017’den itibaren geçerli olan otomatik katılımla farklı bir boyuta geçilmiştir. 64. Hükümet kararları kapsamında 2015 yılı sonlarında açıklanan ekonomik reform programında çalışanların BES’e otomatik olarak kaydedilmesi kararı alınmıştır (Akgiray vd, 2016: 2). Otomatik katılımın yasal dayanağı ise 10.08.2016’da kabul edilip RG’de 25.08.2016’da yayınlanan ve 01.01.2017’den itibaren yürürlüğe konan 6740 sayılı “Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu” ile oluşturulmuştur. Bu kanuna göre 4632 sayılı kanuna eklenen “GEÇİCİ MADDE 2- Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kırk beş yaşını doldurmamış olan çalışanlar, ek 2 nci madde hükümleri çerçevesinde otomatik olarak emeklilik planına dâhil edilir.” hükmüne dayanarak 45 yaşını doldurmayan çalışanların BES’e otomatik katılımları karara bağlanmıştır. 6740 sayılı kanunda yer verilen bir diğer hükümdeyse “Çalışanların otomatik olarak bir emeklilik planına dâhil edilmesi EK MADDE 2- Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine

göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir.” denilmektedir. Bunun anlamıysa otomatik katılımın bağımsız çalışanlar dışında kalan Türk vatandaşı olup 45 yaşını doldurmamış 4-1/a (hizmet akdiyle çalışanlar) ve 4-1/c kapsamındakiler (devlet memurları) için getirildiğidir. Buna göre katılımın zorunlu tutulduğu otomatik katılım uygulamasının on milyon kişiyi etkileyeceği tahmin edilmektedir (Rakıcı, ve Ela, 2016: 93). Kanunun geçerlilik tarihinden sadece 1 ay süre geçmesine karşılık 3 Şubat 2017 itibarıyla otomatik katılımı gerçekleştirilen çalışan sayısı yarım milyon kişiye ulaşmış konumdadır (EGM, Şirket Bazında Otomatik Katılım Temel Göstergeleri,

http://web2.egm.org.tr/webegm2/chart/besgosterge/wg_sirketview_oto_tablolu.asp?r aportip=25, Erişim: 12.02.2017). Dolayısıyla da mevcut 6,7 milyonluk katılımcı sayısı

da 7,2 milyonu aşmış konumdadır.

6740 sayılı kanunla birlikte otomatik katılımın getirilmesi, 2003’ten bu yana gönüllülük esasına dayalı olan sistemin zorunluluk esasına dayanacak şekilde dönüştürdüğü şeklinde yorumlanmaya imkan tanımıştır. Ancak Güzel vd (2016: 800)’nin vurguladığı üzere söz konusu kanuni hüküm zorunluluk esasını öngörmüş gibi görünse de gönüllü katılımdaki gibi kişinin otomatik katılımda kalıp-kalmaması isteğine bırakılmıştır. Bu konuda Tuncay ve Ekmekçi (2016: 705)’nin yorumuysa otomatik katılımın zorunlu tutulmasına karşılık cayma hakkının tanınmasından dolayı BES’te yarı zorunluluk ilkesine dayanıldığı şeklindedir.

Sistemin gönüllülük esasına mı zorunluluk esasına mı dayandığı noktasında cayma hakkı konusu belirleyici konuma erişmiştir. Cayma hakkı 6740 sayılı kanunun 1. maddesinde:

“…Çalışan, emeklilik planına dâhil olduğunun kendisine bildirildiği tarihi müteakip iki ay içinde sözleşmeden cayabilir. Cayma hâlinde, ödenen katkı payları, varsa hesabında bulunan yatırım gelirleri ile birlikte on iş günü içinde çalışana iade edilir. Şirket, cayma süresince ödenen katkı paylarının değer kaybetmemesini

sağlayacak şekilde fon yönetiminden sorumludur. Cayma hakkını kullanmayan çalışan Müsteşarlıkça belirlenen hâllerde katkı payı ödemesine ara verilmesini talep edebilir.

Bu madde kapsamında bir emeklilik sözleşmesi bulunan çalışanın işyerinin değişmesi hâlinde, yeni işyerinde bu madde kapsamında bir emeklilik planı var ise çalışanın birikimi ve sistemde kazandığı emekliliğe esas süresi yeni işyerindeki emeklilik sözleşmesine aktarılır. Yeni işyerinde emeklilik planının bulunmaması hâlinde çalışan, talep ederse önceki işyerinde düzenlenmiş sözleşme kapsamında katkı payı ödemeye devam edebilir, talep etmezse bu madde kapsamındaki emeklilik sözleşmesi sonlandırılır. Çalışan bu yöndeki talebini, işyeri değişikliğini izleyen ayın sonuna kadar şirkete bildirmek zorundadır.

Çalışan adına bireysel emeklilik hesabına ödenen katkı payları üzerinden ek 1 inci maddedeki usul ve esaslara göre bu madde uyarınca ayrıca Devlet katkısı sağlanır. Çalışanın bu madde kapsamında cayma hakkını kullanmaması hâlinde, sisteme girişte bir defaya mahsus olmak üzere, ek 1 inci maddedeki Devlet katkısı hak etme ve ödeme koşuluna tabi olmak kaydıyla, bin Türk lirası tutarında ilave Devlet katkısı sağlanır. Bakanlar Kurulu, bu tutarı yarısına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir. Emeklilik hakkının kullanılması hâlinde, hesabında bulunan birikimi en az on yıllık, yıllık gelir sigortası sözleşmesi kapsamında almayı tercih eden çalışana, birikiminin yüzde beşi karşılığı ek Devlet katkısı ödemesi yapılır…” şeklinde detaylandırılmıştır.

Kanunda 2 aylık cayma süresi sonrasında çalışanın sistemden çıkışı, emeklilik hak edişini oluşturan 10 yıllık katkı payı ödeme ve 56 yaş sınırını doldurma veya işyeri değişikliğinde yeni işyerinde emeklilik planı bulunmaması halinde mümkün kılınmıştır. Ancak kanun içerisinde hizmet akdiyle ve kamuda çalışanların 45 yaşını doldurmayan herkes işverence sisteme otomatik kaydedilecekse, emeklilik planı olmama şartının ne olduğunun belirsizliği yanıt bulması gereken açık özelliğini taşımaktadır. Çünkü sadece 2 aylık sürede cayma hakkı kullanılabilecekse, Tuncay ve Ekmekçi’nin yarı zorunluluk ilkesinin yeni sistemde oluştuğu tanımlaması dahi

tartışmalı hale gelecektir. Sonuçta emeklilik sistemi özel emeklilik şirketlerince şekillenen ABD’nde dahi katılımdan itibaren 90 gün içinde özel emeklilik planından çıkma hakkı tanınmıştır (Akın, 2016: 4). Dolayısıyla bir defaya mahsus olarak ilk girişte cayma hakkının 2 ay süreyle verilmesini gönüllülük ilkesiyle örtüştürmek oldukça yetersiz kalmaktadır.

Henüz literatürde de yer alamayacak kadar yeni olan gelişme ise 2 aylık cayma süresi sonrasında da sistemden çıkış hakkının getirilmiş olmasıdır. Kanunda yer bulmamasına karşılık, yönetmelikle böyle bir tasarrufta bulunulması, ilk bakışta hukuk hiyerarşisine aykırı gözükmektedir. Ancak 6740 sayılı kanunda müsteşarlığa verilen yetki çerçevesinde yönetmelik ve genelgelerle ileri düzenlemelere gidilmesi durumuyla karşılaşılmaktadır. Buna göre 6740 sayılı kanunun 1. maddesinde “Çalışanın işvereni aracılığıyla bir emeklilik planına dâhil olması, işveren tarafından şirket ve plan belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak kriterler, katkı paylarının yatırıma yönlendirileceği fonlar, işverenin şirket ile yapacağı sözleşme,cayma hakkı, çalışanın işyerinin değişmesi hâlinde işverenin çalışanı bir emeklilik planına dâhil etmesi, işyeri değişikliğinde birikimin aktarılması, çalışma ilişkisi sona eren çalışanın talebi üzerine ilgili emeklilik planına ödeme yapması, ara verme, sistemden ayrılma, Devlet katkısının ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve

esaslar Müsteşarlık tarafından belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kanunda müsteşarlığa verilen yetkiye dayandırılarak cayma hakkının 2 aylık süre sonrası için de mümkün kılınması, 17 Aralık 2016 tarih ve 29921 sayılı RG’de yayınlanarak yürürlüğe giren Bireysel Emeklilik Sistemi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’te:

“Cayma hakkı

MADDE 22/E – (1) İlgili emeklilik planına göre çalışanın ücretinden kesilmek suretiyle yapılan ilk katkı payının şirket hesaplarına nakden intikal ettiği tarihi takip eden işgünü emeklilik planına dâhil edildiği şirket tarafından çalışana posta yoluyla

veya güvenli elektronik iletişim araçları ile bildirilir. Çalışan, bu bildirimi müteakip iki ay içinde cayma hakkını kullanabilir. Cayma süresinden sonra da çalışan dilediği

zaman sistemden ayrılabilir. Cayma talebi, çalışan tarafından posta yoluyla veya

güvenli elektronik iletişim araçlarıyla ilgili emeklilik sözleşmesi hükümlerine göre işverene veya şirkete bildirilir. Cayma bildiriminin ulaşmasını müteakip on iş günü içinde ödenen katkı payları, varsa hesabında bulunan yatırım gelirleri ile birlikte çalışana iade edilir. Ödemenin geciktirilmesi durumunda doğan zararlar 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 2 nci maddesi çerçevesinde belirlenen ticari işler için uygulanacak temerrüt faizi de yürütülerek karşılanır.” denilmektedir. Böylece çalışanlar için sisteme giriş zorunlu, sistemden çıkışsa serbest hale getirilmiştir. Kanunun revize edilmesi yerine üç buçuk ay sonra yönetmelikle yeni düzenlemeye gidildiği görülmektedir. Böylece de Tuncay ve Ekmekçi’nin yarı zorunlu yorumu desteklenme noktasına gelmektedir.

Kanunda farklılaştırma olmaksızın 1 Ocak 2017 olarak belirlenen otomatik katılıma geçişin de yine müsteşarlığa tanınan yetkiye istinaden kademeli olarak işletme ölçeğine göre yapılandırıldığı, 5 kişinin altında çalışanı olan işyerlerinin ise kapsam dışı bırakıldığı dikkat çekmektedir. 17 Aralık 2016 tarih ve 29921 sayılı RG’de yayınlanarak yürürlüğe giren Çalışanların İşverenleri Aracılığıyla Otomatik Olarak Emeklilik Planına Dahil Edilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te:

“Kamu idarelerinde çalışanların kapsama alınması

MADDE 5- (1) Kamu idareleri, merkez ve/veya taşra birimleri adına bir veya birden fazla emeklilik şirketiyle emeklilik sözleşmesi imzalanmasına ilişkin olarak yetkili yöneticilerini belirler.

(2) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun eki (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinde

1/4/2017 tarihi itibarıyla mevcut çalışanlar 1/4/2017 tarihinden itibaren ilgili emeklilik planına dahil edilir.

(3) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre, diğer kamu idarelerinde 1/1/2018 tarihi itibarıyla mevcut

çalışanlar 1/1/2018 tarihinden itibaren ilgili emeklilik planına dahil edilir.

(4) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen tarihlerde veya bu tarihlerden daha sonra ilgili kamu idarelerinde işe başlayanlar, işe başladığı tarih itibarıyla kendiliğinden ilgili emeklilik planına dahil edilir.

Özel sektörde çalışanların kapsama alınması

MADDE 6- (1) Bu Yönetmelik kapsamında olup 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre özel sektörde istihdam edilen çalışanlar, bu madde esaslarına göre, işverenin bir veya birden fazla emeklilik şirketi ile imzalamış olduğu sözleşme kapsamında ilgili emeklilik planına dahil edilir.

(2) Bu çerçevede;

a) Çalışan sayısı bin ve üzerinde olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/1/2017 tarihinden itibaren,

b) Çalışan sayısı ikiyüzelli ve üzerinde ancak binden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/4/2017 tarihinden itibaren,

c) Çalışan sayısı yüz ve üzerinde ancak ikiyüzelliden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/7/2017 tarihinden itibaren,

ç) Çalışan sayısı elli ve üzerinde ancak yüzden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/1/2018 tarihinden itibaren,

d) Çalışan sayısı on ve üzerinde ancak elliden az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/7/2018 tarihinden itibaren,

e) Çalışan sayısı beş ve üzerinde ancak ondan az olan bir işverene bağlı olarak çalışanlar 1/1/2019 tarihinden itibaren, bu Yönetmelik kapsamında otomatik olarak emeklilik planına dahil edilir.” denilmiştir.