6216 sayılı yasanın 46. maddesinin 1. fıkrasında “Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hak doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.” Ġfadesine yer verilmiĢtir. Bu açıdan bireysel baĢvuru yapabilmek için kiĢinin hukuki yararının bulunması Ģarttır.
Madde metninde belirtildiği üzere bireysel baĢvuruda bulunan kiĢinin temel hak ve özgürlüğünün “güncel”, “kiĢisel” ve “doğrudan” bir biçimde etkilenmesi gerekmektedir. Bu sebeple bireysel baĢvuruda hukuki yararın var olup olmadığının her üç durum açısından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
1.Güncellik ilkesi
Güncellik ilkesi,temel hak ve hürriyet ihlalini meydana getiren kamu gücü iĢleminin baĢvuru anında mevcut olması gerekliliğidir. Yani henüz meydana gelmemiĢ kamu gücü iĢlemlerinden dolayı bireysel baĢvurudan bahsedilemez549
. BaĢvurunun yapıldığı anda temel hak ihlaline neden olan yasa,iĢlem veya eylem mevcut olmalıdır.550Bu açıdan, bir temel hak ve hürriyet ihlalinden bahsedebilmek için kamu gücü iĢleminin etkilerinin sonuç doğurması Ģarttır. ĠĢlemin etkilerinin sonucu olarak bir temel hak ve hürriyet ihlali meydana gelmelidir. Etkisi henüz yansımayan bir kamu gücü iĢlemi söz konusu ise bir temel hak ve hürriyet ihlalinden bahsedilemez. Kamu gücü iĢleminin bir temel hak ve hürriyeti ihlal etme etkinliğine kamu gücü iĢleminin güncelliği denilebilir. Bir yasanın güncel olarak bir hak ihlaline neden olması, en erken Resmi Gazete‟ de yayınlanması ile
549
KILINÇ, s. 32 – 33. 550
gerçekleĢebilir.551Ġnkılâpyasalarından 25.11.1925 tarihli ve 671 sayılı ġapka Ġktisası Hakkında Yasa‟ya göre TBMM üyeleri ve devlet memurları Ģapka takmak zorundadır. Bu kurala uyulmazsa 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası‟nın 222. maddesine göre kiĢi altı aydan iki yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılmalıdır. Bu düzenlemenin varlığına rağmen bugün Ģapka kullanmayan kiĢiler cezalandırılmamaktadır. Salt yasal düzenlemeden yola çıkarak bir kiĢinin bu kuralı bireysel baĢvuruya konu edinmesi durumunda, mevzuat soyut olarak bir temel hak ve hürriyet ihlali teĢkil etse de, güncellik Ģartını barındırmadığından dolayı hukuki yarar yokluğundan, baĢvuru reddedilecektir.
Güncellik, kiĢisellik ve doğrudanlık Ģartlarına Alman Anayasası‟nda yer verilmemekle birlikte, bu ilkeler Alman Anayasa Mahkemesi‟nin içtihatlarıyla yerleĢmiĢtir. Mahkemeye göre, gelecek birkaç yıl içerisinde etkili olabilecek bir ihlal, bireysel baĢvuruda öne sürülmemelidir. Aksi takdirde bu durum, bireysel baĢvuru yolunu “actiopopularis”e dönüĢtürebilir. Ancak Federal Alman Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi çok da sert yorumlamamaktadır. Örneğin, mühendislerle ilgili bir düzenlemeye karĢı mühendislik fakültelerinde okuyan öğrencilerin anayasa Ģikâyetine baĢvurmalarında güncel bir yararlarının olduğuna hükmetmiĢtir.
Bireysel baĢvurunun temel Ģartı, hakkın ihlal edilerek mağdur olunduğunun iddia edilmesidir. Alman içtihadına göre bundan sadece sübjektif bir hakkın ihlal edilmesi anlaĢılmamalıdır. Aynı zamanda hukuka ters düĢen genel bir normun olması da gerekmektedir. Basit bir ekonomik veya fiili bir zararın yeterli görülmeyip, ihlalden yeterli derecede etkilenmiĢ olma Ģartı; Federal Alman Anayasası‟nda ve yasalarda düzenlenmemiĢ olmakla birlikte, Federal Alman Anayasa Mahkemesi‟nin içtihatlarıyla kabul edilmiĢtir.
2.KiĢisellik ilkesi
KiĢisellik ilkesi, kamu gücü iĢleminin bireysel baĢvuru müracaatında bulunan kiĢiyi bizzat etkilemesini ve ortaya çıkan temel hak ve hürriyet ihlalinden dolayı
551
baĢvurucunun mağdur olmasını ifade etmektedir.552KiĢisellik Ģartı; Ģikayet konusu iĢlem,eylem veya kanundan baĢvurucunun kendisinin etkilenmiĢ olmasıdır.553BaĢkalarının yararına olan bir yasanın kapsamı dıĢında bırakılmıĢ olmak,kiĢisel olarak ilgililik Ģartını gerçekleĢtirmez.554
Bu ilke, bireysel baĢvurunun kiĢiye sıkı sıkıya bağlı bir hak kapsamında olduğunu göstermektedir. Bireysel baĢvuru hakkı, ancak kiĢinin kendi mağduriyeti veya maruz kaldığı temel hak ve hürriyet ihlali üzerine kullanılabilir. Üçüncü kiĢilerin lehine bireysel baĢvuruda bulunmak kiĢisellik ilkesi ile bağdaĢmamaktadır. Bireysel baĢvuruyu actiopopularis mekanizmasından ayıran en önemli unsur kiĢisellik ilkesidir555
.
Hak sahipliği kiĢisel nitelikte olduğundan dolayı baĢkasına yönelik ihlal iddiasıyla baĢvuru yapılabilmesine imkân yoktur. KiĢisellikten kasıt, bireysel hak sahipliğidir. Diğer bir ifadeyle hakkın ihlali üçüncü Ģahısları değil, baĢvurucuyu etkilemiĢ olmalıdır. Hatta kiĢisellik Ģartından dolayı dernekler ve meslek kuruluĢları üyelerinindeğil, sadece kendi tüzel kiĢilik haklarının ihlali halinde baĢvuruda bulunabilmektedirler.556
Federal Anayasa Mahkemesi; eĢlerden birinin sınır dıĢı edilmesi halinde diğer eĢin kiĢisel olarak hakkının etkilendiğine; çocuğun okuldaki eğitimine iliĢkin önlemlerin, ebeveynlerin eğitim hakkı nedeni ile onları da kiĢisel olarak etkilediğine; telefonu dinlenen kiĢiyle telefonda konuĢan üçüncü kiĢilerin de kiĢisel olarak etkilendiklerini kabul etmiĢtir.557Ancak bu Ģartın geniĢ yorumlanması, bireysel baĢvuru yolunu “actiopopularis” e yakınlaĢtırdığı yönünde eleĢtirileri de beraberinde
552
GÖZTEPE, Anayasa ġikayeti, s. 60. 553
ATAY, Ender Ethem, “Anayasa Mahkemesine Bireysel BaĢvurular Sağlıklı Değerlendirilebilir mi?”, Bireysel BaĢvuru “Anayasa ġikâyeti” HUKAB Sempozyum Serisi 1 Ġçinde, Der. Musa Sağlam, Ankara 2011, s. 131.
554
GÖZTEPE, Anayasa ġikâyeti, s. 60. 555
GÖZTEPE, Anayasa ġikâyeti, s. 60. 556
ÖDER, Bertil Emrah, “Anayasa Mahkemesine Bireysel BaĢvuruda (Anayasa ġikâyeti) Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları”, Bireysel BaĢvuru “Anayasa ġikâyeti” HUKAB Sempozyum Serisi 1 Ġçinde, Der. Musa Sağlam, Ankara 2011, s. 95.
557
getirmiĢtir. 558
6216 sayılı yasanın 46. maddesinin 2. fıkrasında “Özel hukuk tüzel kiĢileri sadece tüzel kiĢiliğe ait hakların ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel baĢvuruda bulunabilir.” hükmü yer almıĢtır. Ancak yasada bu düzenleme bulunmasa bile kiĢisellik Ģartından dolayı özel hukuk tüzel kiĢilerinin üyelerinin hakları için bireysel baĢvuruda bulunamayacakları,yalnızca tüzel kiĢilikleri ile ilgilibaĢvuruda bulunabilecekleri söylenebilir.559 Yani ihlal edildiği sürülen temel hak, üyelere değildoğrudan doğruya tüzel kiĢiliğe ait olmalıdır.560
3. DoğrudanlıkĠlkesi
Temel hak ve hürriyet ihlalini meydana getiren kamu gücü iĢleminin hiçbir aracı iĢlem veya karar olmaksızın doğrudanbaĢvurucuyu mağdur etmesidir. BaĢka bir söyleyiĢle doğrudanlık, aracı bir iĢleme gerek bulunmadan baĢvurucunun haklarına etkide bulunulmasıdır.561Eğer bir yasa, hukukun gereği olarak ya da idari teamüle göre bir idari iĢleme gerek duyuyorsa, bireyin temel haklar alanı ancak söz konusu idari iĢlemden etkilenmiĢ olur. Yani temel hak ve hürriyet ihlali bir kamu gücü iĢlemi yerine bir baĢka iĢlem veya karardan kaynaklanıyorsa o halde bireysel baĢvuru ancak temel hak ve hürriyeti doğrudan ihlal eden iĢlem veya karar açısından söz konusu olabilecektir.562Yasa,kiĢilere soyut dava açma hakkını (actiopopularis) tanımadığından kamu gücünün eylem veya ihmali nedeniyle baĢvurucunun doğrudan etkilenmiĢ olması gerekir.563
Bireysel baĢvuru, anayasal hakları kiĢisel olarak ihlal edilmiĢ bireyler tarafından harekete geçirilebilecek bir hak yolu olmasına karĢılık,actiopopularis açısından baĢvurucunun anayasaya aykırılığı ileri sürdüğü normdan kiĢisel olarak doğrudan etkilenmesi Ģartı bulunmamaktadır.Bireysel
558
BAKIR, Çağlar,, ”Anayasa‟nın Hukuku ve Anayasa‟nın Yargıcı: Yenilenen Anayasa Kavramı Üzerine DüĢünceler”, Anayasa Yargısı, C.VIII, Y. 1991, s. 48.
559
ÖDER, ,s. 95. 560
GÖZTEPE, Anayasa ġikâyeti, s. 59. 561
ÖZBEY, Bireysel BaĢvuru Hakkı, s. 276. 562
GÖZTEPE, Anayasa ġikâyeti, s. 65. 563
baĢvuruda bireysel yarara karĢılık actiopopularis‟te kamusal yarar ön plandadır.564 Özellikle yasalara ve düzenleyici idari iĢlemlere karĢı bireysel baĢvurunun yapılabildiği hukuk sistemlerinde önemli olan bu durum, Türkiye açısından iĢlevsel değildir. Nitekim 6216 sayılı Kanun‟un 45.maddesinin 3.fıkrasına göre, yasama iĢlemleri ile düzenleyici idari iĢlemler aleyhine doğrudan bireysel baĢvuru yapılamayacağı düzenlenmiĢtir. Dolayısıyla bireysel baĢvuru mekanizmasının iĢletilemeyeceği belirtilen istisnai durumlarda, doğrudanlıkkriterinin fazla bir anlamı da olmayacaktır. Yargı kararlarına ve bireysel nitelikteki idari iĢlemlere karĢı yapılabilecek bireysel baĢvurularda ise, doğrudanlığı belirlemek zaten zor değildir. Bu nedenle ilgili hüküm nedeniyle doğrudanlıkkriterinin iĢlevselliğinin sınırlı olduğu ileri sürülmektedir.565
Ancak Alman uygulamasında, bireysel baĢvurunun kabulü için doğrudanlık Ģartının aranmadığı istisnai durumlarda kabul edilmiĢtir. Ġlk olarak, baĢvurucunun yasa yollarını hiçbir Ģekilde kullanma imkânı yoksa veya olmamıĢsa, düzenleyici iĢlemlere kaĢı anayasa Ģikâyeti baĢvurularında doğrudan ilgili olma Ģartının karĢılandığı kabul edilmektedir. Diğer bir istisna ise, yasanın ilgilileri güncel olarak ilgilendirmesi ve ileride düzeltemeyecekleri kararlar vermeye zorlaması ya da uygulama iĢleminin yapılmasından sonra düzeltilemeyecek bir durumda bırakmasıdır. Son olarak da, ilgilinin genel mahkemelere baĢvurmasından ne bir ön sorun olarak anayasaya aykırılığın dikkate alınması ne de bu yolla Anayasa Mahkemesi‟nin iĢ yükünün azaltılması bekleniyorsa, doğrudan doğruya yasaya karĢı anayasa Ģikâyetinde bulunma yoluna gidilebilir.566
Temel hak ve özgürlük kamu gücünün eylem ya da ihmalinden doğrudan etkilenmiĢ olmalı; dolaylı veya ikincil nitelikte etkilenme olmamalıdır. Ancak doğrudanlıkĢartı çok sıkı uygulanmamalıdır. Çünkü yaĢam hakkı gibi ihlallerde, hakkı doğrudan etkilenenler değil, çoğunlukla onların yakınları bireysel baĢvuruda
564
ALĠYEV, Cabir, Anayasa ġikâyeti, s. 37. 565
ÖDER, s. 96. 566
bulunabilecek durumdadır.567
E) Bireysel BaĢvuru Usulü ve Süresi