Suç gelirleri ile mücadele sistemi iki sütunlu bir yapıya benzemektedir. Bu sütunlardan bir tanesi bastırıcı tedbirleri diğeri ise önleyici tedbirleri ifade eder. Bu sütunları birbirine bağlayan, yani iki yapıda da kullanılan ise uluslararası işbirliği mekanizmasıdır. Bastırıcı tedbirler bir suçun ortaya çıkarılmasına yönelik yapılan her işlem olarak değerlendirilebilir.
İncelemeler, soruşturmalar, yargılama, hapis ve müsadere cezaları bastırıcı tedbirler kapsamındadır (Aykın, 2008:5).
Bastırıcı tedbirler, suçun işlenmesi ile meydana gelen tüm olumsuz sonuçların giderilmesine yönelik faaliyetlerdir. Bastırıcı tedbirler, suç işlendikten sonra suçlunun ve suç gelirinin tespiti ile ilgilenir. Bu tedbirler ile suçluların cezalandırılması ve suç gelirinin müsaderesi hedeflenmektedir. Bunlar suç işlendikten sonra suçlunun cezalandırılmasına yönelik olarak gerçekleştirilen faaliyetleri kapsamaktadır. Bastırıcı tedbirleri aklama ve terörün finansmanı suçları açısından ele aldığımızda verilecek hapis veya para cezaları ve alınacak güvenlik tedbirleri akla gelecektir.
Suç geliri elde eden tüzel kişiler söz konusu olduğunda bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.
Tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri ise 5237 sayılı TCK’nın 60 ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
• Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir.
• Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır (Aykın, 2008:238).
Ancak söz konusu hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
Bastırıcı tedbirlerden olan faaliyet izninin iptali, müsadere gibi güvenlik tedbirleri suçlular açısından caydırıcılık özelliği taşımaktadır. Suç gelirinin elde edildiği suçlar ile mücadele edilebilmesi için, bu suçtan elde edilen mali menfaatlerin yok edilmesi ve aklanan değerlerin müsadere edilebilmesi için bunlara el konulması gerekir. Günümüzde büyük suçlarla mücadele etmenin en iyi yolunun suç işleyenleri yasadışı gelirlerinden mahrum etmek olduğu yönünde mutabakat oluşmuştur (Kocasakal, 2000:130).
Kasıtlı bir suçtan mahkumiyet halinde, suçun işlenmesine özgülenmiş veya suçtan meydana gelmiş veya kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olmak koşuluyla suçta kullanılmak üzere hazırlanmış bir eşyanın veya suçun işlenmesi ile
elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların mülkiyetinin devlete geçirilmesi işlemine müsadere denilmektedir (Öztürk, Erdem, 2006:325). Müsadere, bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesi sonucunu doğuran bir yaptırımdır. Eski TCK’da müsaderenin hem ceza hem de güvenlik tedbiri yönü vardır. Ancak Yeni TCK’ da eşya müsaderesi ve kazanç müsaderesi güvenlik tedbiri başlığını taşıyan ayrı bir bölümde yer almaktadır. Dolayısıyla eşya müsaderesinin artık sadece bir güvenlik tedbiri olduğu söylenebilir (Özbek, 2006: 594). Bu açıdan bakıldığında müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir.
Müsadereyi çeşitli sınıflandırmalara tabi tutmak mümkündür. Genel müsadere ve özel müsadere ayrımı mevcuttur. Genel müsadere suçlunun tüm malvarlığının mülkiyetinin devlete intikalidir ve anayasamız tarafından yasaklanmıştır. Anayasa’nın 38. maddesinde
”genel müsadere cezası verilemez” biçimindeki kural ayrık durumlara izin vermeyen mutlak bir düzenleme niteliğindedir. Özel müsadere ise sadece suçla ilgisi olan eşyanın mülkiyetinin devlete intikalidir. TCK’daki hükümlerin içeriğinden de birtakım sınıflandırmalara gidilebilir. Örneğin; eşya müsaderesi, eşdeğer müsadere, kazanç müsaderesi, kaim değer müsaderesi (KOM,2014:1).
TCK md 5’e göre bu kanunun genel hükümleri tüm özel ceza kanunları için geçerli olacaktır. Bu durumda ister TCK’ da ister özel kanunlarda yer alsın tüm suç tipi için müsadere ve kazanç müsaderesinin uygulanması mümkün olacaktır.
TCK md 54 hükmü şu şekildedir;
(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.
(2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.
(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.
(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.
(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.
(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.
TCK’ nın 54. Maddesinin gerekçesinde şu noktalara yer verilmiştir;
“Müsadere ve suç nedeniyle mülkiyetin devlete geçmesi başlığını taşıyan yaptırımlar tasarıda “fer’i ceza” olarak düzenlenmiştir. Bilindiği üzere müsadere, bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sağlayan bir yaptırımdır. Bu nedenle müsadere yanında
“suç nedeniyle mülkiyetin devlete geçmesi” adıyla ayrı bir yaptırım düzenlemesi, bilimsel açıdan doğru olmadığı gibi kavram karışıklığına da yol açabilecektir.
Ayrıca, müsadere yaptırımı bir “ceza” olarak öngörülmesine rağmen, “suç dolayısıyla hiç kimse mahkum edilmese de” müsadereye hükmedilebilmesi kabul edilmiştir. Ceza niteliğindeki bir yaptırıma, bir kimsenin mahkumiyeti olmadan başvurulamayacağı açıktır.
Belirtilen bu sakıncaların giderilmesi ve müsaderenin anayasada yer alan mülkiyet hakkını zedelememesi için, suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın müsaderesine karar verileceği kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerekir. Başka bir deyişle, kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenişinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilmeyecektir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecektir. Ancak bu eşyanın niteliği itibariyle kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedilecektir. Yapılan yeni düzenleme ile getirilen temel
değişiklik müsaderenin hukuki niteliğinin bir güvenlik tedbiri olduğunun kabul edilmesidir. İşte bu nedenledir ki, müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir. Örneğin suçun işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kullanan fail çocuk veya akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılamasa dahi, müsaderesine hükmedilebilecektir. 2. fıkraya göre, müsadere konusu eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesi başka bir surette imkansız kılınması halinde;
bunun değeri kadar para tutarının müsaderesine hükmedilecektir.
3. fıkrada ise, müsaderede orantılılık kuralı kabul edilmiştir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında müsaderesine hükmedilmeyecektir.
Maddenin 4. fıkrasında, yasak olan eşyanın müsaderesine ilişkin hükme yer verilmiştir.
Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın her halde müsaderesine hükmolunacaktır.
5. fıkrada, kısmi müsadere; 6. fıkrada ise, müşterek veya iştirak halinde mülkiyete konu eşyanın müsaderesi düzenlenmiştir.
TCK md. 54’ te eşya müsaderesi, “suç ile ilgili eşya ve değerinin müsaderesi” ve “konusu suç teşkil eden eşyanın müsaderesi” olmak üzere ikiye ayrılarak düzenlenmiştir.
1. Suç ile İlgili Eşya ve Değerinin Müsaderesi
Suç ile ilgili eşya ve değerinin müsaderesi, üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya bir suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın devlete intikal etmesidir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya ise, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması halinde müsadere edilir.
Koşulları;
a. Eşyanın suçta kullanılması, kullanılmak üzere hazırlanması veya suçtan meydana gelmesi;
Suçun işlenmesinde kullanılan eşya, suçun icra hareketlerinin yapılmasına katkı sağlayan, suçun işlenmesini kolaylaştıran eşyadır. Müsadere için o eşyanın suçta kullanılmasının mümkün olması yeterli değildir; kullanıldığının ya da en azından kullanılmak üzere hazırlandığının sabit olması gerekir (BM, 2005:2). Suçun işlenmesinde kullanılan eşya gibi, suçun işlenmesine tahsis edilen eşya da müsadere edilir. Suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın, suçta kullanılmış olması gerekli değildir (Certel, 2008: 38). Suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya, suçun işlenmesinde kullanılmak maksadıyla hazırlanmış ve henüz suçta kullanılmamış olmakla birlikte, suçun işlenmesinden beklenen neticenin elde edilmesine yardım eden eşyadır. Suçun icrai hareketlerinin yapılmasını kolaylaştırma amacıyla hazırlanmış eşyadır. Suçun icra hareketlerine başlanmışsa bu eşya müsadere edilir. Suçun icra hareketlerine başlanmamış ise müsaderenin mümkün olabilmesi kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlike yaratmasına bağlıdır (Certel, 2008:40).
Suç işlenmesi neticesinde bir eşyanın meydana gelmesi halinde de söz konusu eşya müsadere edilecektir.
b. Kasıtlı bir suçun işlenmiş olması;
Taksirle işlenen suçlarda müsadereye gidilemeyecektir. Yargıtay da bir kararında, müsadereye karar verilebilmesi için, sanığın eyleminin suç teşkil edip etmediği, kime ait olduğu saptanmalıdır. Müsadere eyleme bağlıdır “Eylem suç oluşturmuyorsa, eşyanın müsaderesine karar verilemez” demek suretiyle, müsadereye karar verilebilmesi için her şeyden önce ortada işlenmiş bir suçun bulunması gerektiği konusuna açıklık getirmiştir (Öztürk, Erdem, 2005: 329).
c. Eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olması;
Bu madde bağlamında iyiniyet, failin eşyanın suçun işlenmesinde kullanılacağını veya suçun işlenmesi suretiyle elde edildiğini bilmemesidir. Eşya, üçüncü bir kişiye aitse ve bu üçüncü kişi de eşyanın suçta kullanıldığını bilmiyorsa, müsadereye konu olamaz. Yargıtay bir kararında, “sanık, annesinin bulundurma ruhsatlı tabancasını, izni dışında taşıdığına göre, müsaderesine karar verilmesi yasaya aykırıdır” sonucuna varmıştır (Öztürk, Erdem, 2005: 328).
Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, yalnızca suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.
d. Oranlılık ilkesinin dikkate alınması;
Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.
Müsadere edilecek eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderenin başka bir surette imkansız kılınması halinde, bu eşyanın değeri kadar paranın müsaderesine hükmedilir.
2. Konusu Suç Teşkil Eden Eşyanın Müsaderesi
TCK md. 54/4’te, “üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir” şeklinde, yasak olan eşyanın her durumda müsadere edileceği düzenlenmektedir. Burada eşyanın faile ait olup olmaması önemli değildir (Türk Hukuk: 2014).
Kaçakçılık suç geliri elde edilen suç türlerinin başında yer almaktadır. Bu suça ilişkin olarak da gerek ulusal gerekse uluslararası bazda bastırıcı tedbirler ön plana çıkmakta, gerektiğinde uluslararası işbirliğine konu olabilmektedir. Özellikle kıymetli maden kaçakçılığı suçlarında uluslararası işbirliği büyük önem taşımaktadır.
Uluslararası arenada da suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin müsaderesine ilişkin örnek olaylar mevcuttur. ABD Uyuşturucu ile Mücadele İdaresi tarafından ortaya çıkarılan ve Amerikan mahkemelerince 40 milyon ABD doları değerindeki altın, gümüş ve mücevherin müsaderesi ile sonuçlanan uluslararası bir aklama olayında; Panama hükümeti ile yapılan ortak çalışma sonucunda, Panama merkezli aklayıcıların uyuşturucu ticaretinden elde ettikleri geliri aklamak için kuyumculuk şirketi kurdukları ve altın, gümüş ve mücevherleri ABD’ye transfer ettikleri ortaya çıkarılmıştır (Prnewswire, 2014:1).
Suçlar ile mücadelede en etkili yöntem suçluların suç işleyerek elde ettiği gelirlerin izinin sürülerek müsadere edilmesidir. Ülke dışına çıkarılan malvarlıklarının geri alınmasında da
müsadere konusunda etkin bir uluslararası işbirliği gerekmektedir. Birleşmiş Milletler tarafından başlatılan “Çalınmış Malvarlıklarının Geri Alınması” (Stolen Asset Recovery-StAR) Girişimi’ne paralel olarak, Avrupa Birliği tarafından da organize suçla mücadelede öncelikli sırayı suç gelirlerinin müsaderesi ve geri alınması almaktadır (Topkaya, 2014:74,75). Bu kapsamda Avrupa Birliği’nce malvarlıklarının geri alınması ve müsaderesi konusunda yapılan çalışmalar arasında yer alan 2007/845/JHA numaralı “Suç Gelirlerinin İzinin Sürülmesi ve Tespitine Yönelik Üye Ülkelerin Mal Varlıklarının Geri Alınması Birimleri-Müsadere Ofisleri (Asset Recovery Offices-ARO) Arasında İşbirliğinin Geliştirilmesi Hakkında 6 Aralık 2007 Tarihli Konsey Kararı” uyarınca AB üyesi ülkelerde suç gelirlerinin izini süren, müsadere işlemini gerçekleştiren, el koyulan malvarlığının idaresini sağlayan ve müsadere işlemlerinde temas noktası olarak görev alan ulusal malvarlığı geri alım birimlerinin kurulması ya da belirlenmesi istenmektedir.
ARO’ya sahip olmayan Avrupa Birliği üyesi ülkeler tarafından en kısa süre içerisinde ulusal düzeyde etkin, malvarlığının izini süren ve etkili bir dondurma mekanizmasına sahip olan ve bilgi değişiminde bulunan yapıya sahip malvarlığı geri alım birimleri kurmaları beklenmekte olup, kurulacak olan ulusal ARO’ların görevlerini etkin bir şekilde yerine getirebilmesi için aşağıda belirtilen görev ve yetkilere sahip olması istenmektedir (AB, 2014:1):
• Suç gelirlerinin izini sürmek,
• Suç gelirlerinin dondurulması ve suç gelirine el koyma işlemini gerçekleştirmek,
• Müsadere işleminin gerçekleştirilmesinde rol almak,
• El konulan malvarlığının idare edilmesini sağlamak,
• Müsadere işlemlerinin gerçekleştirilmesinde merkezi bir temas noktası olmak ve bu konudaki uluslararası talepleri almak,
• Malvarlıklarının dondurulması, el konulması ve müsaderesine ilişkin ilgili istatistikleri toplamak,
• Suç gelirlerini tespit etmek ve bu gelirlerin izini sürmek amacıyla finansal kayıtlar da dahil ilgili tüm veri tabanlarına (tapu kayıtları, şirket bilgileri, motorlu taşıt kayıtları, mahkumiyet istatistikleri, vergi bilgileri, suç kayıtları, sosyal güvenlik ve finansal kuruluşlar kayıtları) ulaşmak,
• Gerekli bilgileri temin edecek zorlayıcı bir güce sahip olmak,
• Malvarlıklarına 72 saat gibi kısa bir süre içerisinde, söz konusu suç gelirlerinin belirlenmesi ile el konulmasına veya müsaderesine ilişkin mahkeme kararının icrasına kadar geçen süre içerisinde kaçırılmasına engel olmak için geçici dondurma işlemi yapabilmek,
• Diğer yetkili makamlar ile birlikte ortak soruşturma yürütme yetkisine sahip olmak.
Ayrıca, ülkelerin malvarlıklarının geri alınması birimlerini kurmalarını destekler nitelikte üst düzey bir Avrupa Birliği Konferansı, Europol, Avusturya ve Belçika tarafından Mart 2008 tarihinde organize edilmiş olup bu konferans ve CARIN’in çalışmaları sonucunda etkin bir ARO kurulması için, “ARO’ların Bilgi Değişimi ve Koordinasyon Görevi” ile ilgili olarak 2006/960/JHA14 numaralı Avrupa Birliği üyesi ülkelerin kanun uygulayıcı birimleri arasında bilgi ve istihbarat değişimini kolaylaştıran Konsey Çerçeve Kararı uyarınca ARO’ların hızlı bir şekilde bilgi değişiminde bulunulmasının faydalı olacağı ifade edilmiştir (Eur-Lex, 2014:1).
Bunun yanı sıra, ARO’lardan karşılıklı adli yardım talebinde bulunulmadan, bilgi alınmasını teminen yapılması gereken düzenlemelerin netleştirilmesi ve dondurma ve müsadereye ilişkin talepler için kullanılan formların daha kolay bir uygulama sağlamak amacıyla revize edilmesi gerektiği belirtilmiştir (Eur-Lex, 2014:1).
ARO’lar arasında iletişimi sağlamak amacıyla standart bir güvenlik ağının kurulmasının ve ARO’lar arasındaki koordinasyonun sağlanması görevinin ise EUROPOL’ün finansal incelemelerde başarılı sonuçlar alan, sadece 2007 yılında suç gelirlerinin izinin sürülmesi konusunda 133 incelemeye yön veren ve ARO’lara uzman desteği sağlayan “Suç Geliri Bürosu”na (Criminal Asset Bureau) verilmesinin uygun olacağı vurgulanmıştır. Ayrıca 2008 yılında İrlanda’da varlıkların geri alınması birimi kurulması konusunda da “Suç Geliri Bürosu” görevlendirilmiş ve bu konuda ortak çalışma yapılmıştır. Ayrıca Macaristan, Polonya, Litvanya gibi bazı Avrupa Birliği üyesi ülkelerde varlıkların geri alınması ofislerinin kurulması konusunda “Europol Mali Suç ve Varlık Birimi” (The Europol Financial Crimes and Property Unit - EFCPU) tarafından uzman desteği sağlanmıştır (Irish Naturalisation and Immigration Service, 2015:1).
Bu kapsamda Avrupa Birliği’nce malvarlıklarının geri alınması ve müsaderesi konusunda yapılan çalışmalar arasında yer alan 2007/845/JHA numaralı “Suç Gelirlerinin İzinin
Sürülmesi ve Tespitine Yönelik Üye Ülkelerin Mal Varlıklarının Geri Alınması Birimleri-Müsadere Ofisleri (Asset Recovery Offices-AROs) Arasında İşbirliğinin Geliştirilmesi Hakkında 6 Aralık 2007 Tarihli Konsey Kararı” alınmıştır. Bu Karar ile Avrupa Birliği üyesi ülkelerin 18 Aralık 2008 tarihi itibariyle bu Konsey Kararı doğrultusunda işbirliği yapmasını sağlayan ARO kurmaları gerektiği ve bu müsadere ofislerinin müsadere işlemlerinde merkezi temas noktası olacağı belirtilmiştir. Kara paranın aklanmasına ilişkin Eylem Planı’nın komisyona 12 Eylül 2008 tarihinde sunulmasının ardından Türkiye fasla dair Müzakere Pozisyon Belgesi’ni Kasım 2008’de AB Komisyonu’na sunmuştur ve 18 Aralık 2008 tarihinde fasıl müzakerelere açılmıştır.
Müzakere Pozisyon Belgesi’nin “Aklama ile Mücadele” başlıklı bölümünde, ilk hazırlanan taslağında ARO yapılanmasına ilişkin taahhüdümüz yer almamış olup, Komisyon’un Adalet, Özgürlük ve Güvenlik Genel Müdürlüğü’nün Türkiye Masası vasıtasıyla Dışişleri Bakanlığı’na bildirilen görüş üzerine Müzakere Pozisyon Belgesi’ne eklenmiştir. Sonuç olarak Müzakere Pozisyon Belgesi’nde ülkemizde en geç üyelikten iki sene öncesine kadar Malvarlıklarının Geri Alınması Birimi yapılanmasının ihdas edilmesine yönelik ulusal taahhüdümüz yer almaktadır (Börekçi, Yurdakul, 2011: 184).