Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2008/73 Karar Sayısı : 2009/120 Karar Günü : 1.10.2009
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME: Ankara 7. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 19.03.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 69. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddele-rine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Bakılmakta olan iptal davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı oldu-ğu kanısına varan mahkeme, iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Anayasa’nın çalışma hürriyeti ve kişilerin öğrenim ve mesleklerini seçme hak-ları ve temel insan hakhak-ları çerçevesinde, kişilerin tercih ederek mezun oldukhak-ları Yüksek Öğretim Kurumu’nun, salt mezun olunması nedeniyle sağladığı, “serbest meslek statüsünün” (avukat, doktor, diş hekimi, veteriner, eczacı, mühendis, kimya-ger vb) engellenmesi mümkün değildir. İlgililer mezun oldukları okulun kendileri için sağladığı mesleki unvan nedeniyle serbest veya kamuda çalışmak isteyebilirler.
Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmak isteyenlerin, ilgili kurum mevzuatı ile be-lirlenen objektif ölçütler ve mevzuatla getirilen koşulları taşımaları, özel ve serbest olarak mesleklerini icra etmek isteyenlerin ise, meslek odalarınca belirlenen (staj vb) koşulları yerine getirmeleri esas olup bu esasları yerine getirerek meslek unva-nını ve bu unvanın sağladığı hakları elde edenlerin, serbest olarak mesleklerini iste-dikleri yerde icra edebilmeleri Anayasal bir haktır.
Dava, avukat olan davacının, Denizli Barosundan Ankara Barosuna nakil tale-binin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun 10.06.2006 tarih-li ve E: 2006/425, K: 2006/1773 sayılı işleminin iptatarih-li ve 1136 sayılı Yasanın 69/1.
maddesinin Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesi-ne karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 5. maddesinde; “... kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hu-kuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için ge-rekli şartları hazırlamak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.
Anayasa’nın 11. maddesinde; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasa’ya aykırı olamaz.” hükmüne, 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü ve 23. maddesinde “Her-kes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını koru-mak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesi-ni önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir...” hükmüne, 48. maddesinde; “Herkes, dile-diği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uy-gun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”
hükmüne, 49. maddesinde ise; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye el-verişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli ted-birleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 69/1. maddesinde; “Nakil isteği ile başvuru-lan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlemleri yapar ve özellikle avukatın disiplin kovuşturması altın-da olup olmadığını, ödenecek borcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı
oldu-ğu barodan sorar. Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baro-ya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem baro-yapılamaz” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda açık hükmüne yer verilen yasal düzenleme incelendiğinde, serbest avukat olarak çalışanların, bir barodan başka bir baroya nakil talebinde bulunması halinde, başvurularının, haklarında varsa disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasın-dan veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamayaca-ğı yolundaki yasal düzenlemenin, avukatların ülkenin her yerinde iş alabilecekleri, her bir baronun üyeleri üzerinde aynı yetkilere sahip olduğu göz önüne alındığında, anılan kanun maddesinin “... Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avu-katın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz...” yolundaki hükmü, Anayasa’nın 5, 11, 13, 23, 48 ve 49. maddelerine aykırıdır. Zira, maddenin anılan hükmü ile serbest avukatlık yapanlara, çalışma yerini istediği zaman değiş-tirmesine engel getirilmek suretiyle Anayasanın çalışma hürriyetine ilişkin tanıdığı haklar ile 13. maddesi ihlal edilmiş olmaktadır.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak, Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun olarak, yasa ile sınırlanabilir. Anayasa’nın temel insan hak ve hürriyetlerinden olan çalışma hürriyetinin, yasa ile sınırlanması sırasında da, ka-musal gereklilikler ile temel insan hak ve özgürlükleri yönünden “ölçülülük” ilkesi gözetilerek düzenleme, yapılması esastır. Yasa ile barolar arası nakillere kısıtlama getirilmesi kamusal gereklilik içinde değerlendirilse dahi, “Disiplin kovuşturması-nın sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir iş-lem yapılamaz” yolundaki düzeniş-leme amaca ulaşmak için ölçülülük ilkesinin de ih-lalini oluşturmaktadır. Anayasa Yargısı Kararlarında da, değinildiği üzere, temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalarda, orantılılık ilkesi açısından, aracın kullanıl-ması amaca ulaşmak için elverişli olmalıdır. Ayrıca, aracın kullanılkullanıl-ması, amaca ulaşmak için zorunlu olmalıdır. Yani yasa ile temel hak ve özgürlüklere yapılan mü-dahale ile yaratılan durum dışında, amaca ulaşmak için başka bir yol bulunmaması gerekir. Olayda ise, nakil talepleri hakkında hiç bir işlem yapılamaması biçiminde-ki uygulama, serbest meslek yoluyla avukatlık hizmeti sunumunda son ve zorunlu, tek seçenek olarak kalan bir uygulama olmayıp, Türkiye Barolar Birliği tarafından tercih edilerek, avukatların temel hak ve özgürlüklerini ihlal eden bir uygulamadır.”
III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun itiraz konusu birinci fıkrayı da içeren 69.
maddesi şöyledir:
“Nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avu-kat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlemleri yapar ve özellik-le avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu
bu-lunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorar. Disiplin kovuştur-masının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden ev-vel hiçbir işlem yapılamaz.
Nakil isteminin kabulü halinde verilecek karar, nakledilen baro yönetim kuru-lu tarafından Türkiye Barolar Birliği’ne ve avukatın ayrıldığı baroya derhal bildiri-lir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine daya-nılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Os-man Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, Ali GÜZEL, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APA-LAK ve Serruh KALELİ’nin katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dos-yada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına, 05.08.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE ka-rar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, da-yanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Uygulanacak Kural Sorunu
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargıla-ma Usulleri Hakkında Kanun’un 28. Yargıla-maddesine göre, bir davaya bakYargıla-makta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde karar-namenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sür-düğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahke-menin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerin-de, ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır.
Bakılmakta olan davada itiraz yoluna başvuran Mahkeme, Türkiye Barolar Bir-liği’nin davacı avukat hakkında Denizli Barosunda disiplin kovuşturması bulunma-sı nedeniyle nakil isteğinin reddine ilişkin kararının iptal edilmesi gerekip gerekme-diğini 1136 Sayılı Yasanın 69. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan
“…Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından… evvel hiçbir işlem yapılamaz”
hükmü kapsamında inceleyecektir. Bu nedenle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 69. maddesinin birinci fıkrasına ilişkin esas incelemenin, fıkranın son tümcesinde yer alan “Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya …” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına, bunun dışında kalan bölümünün itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bö-lüme ilişkin başvurunun mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 01.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde kamu hizmeti olan avukatlı-ğın serbest bir meslek olduğu, avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağım-sız savunmayı serbestçe temsil ettiği; 66. maddesinde her avukatın, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlü olduğu, bir baro levhasına yazılmış olan avukatın sürekli olmamak şartıyla, memleketin her yerinde avukatlık yapabileceği; 43. maddesinde her avukatın, levhaya yazıldığı ta-rihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro açmak zorunda olduğu ve bir avukatın birden fazla bürosunun olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Avukatların başka bir baroya nakilleri, 1136 Sayılı Kanunun 69. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, is-tekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlem ile avu-katın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu bulunup bulun-madığını levhasına yazılı olduğu barodan sorabilecek; disiplin kovuşturmasının so-nuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapamayacaktır.
1136 Sayılı Kanunun 158. maddesinin ikinci fıkrasında avukatlar hakkındaki disiplin işlemleri ve cezalarının avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla uygulanacağı belirtilmiştir. Kanunun 139. maddesinin birinci fıkrasına göre disiplin kovuşturmasına karar verme ve ko-vuşturmayı yürütme yetkisi kovuşturmanın dayandığı şikâyet veya ihbarın vaki ol-duğu yahut Cumhuriyet Savcısının kovuşturma isteğinde bulunol-duğu veya kovuştur-maya esas teşkil eden eylem veya davranışın re’sen haber alındığı tarihte avukat hangi baronun levhasında yazılı ise, o baroya aittir. Aynı kanunun 140. maddesinde, avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturmasının, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmayacağı, ancak, disiplin işlem ve kararına konu teşkil ede-cek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mah-kemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturmasının, ceza dava-sının sonuna kadar bekletileceği belirtilmiştir.
C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, hakkında disiplin kovuşturması bulunan bir avukatın, bir barodan başka bir baroya nakil talebinde bulunması halinde, disiplin kovuşturması-nın sonuçlanmasından önce hiçbir işlem yapılmayacağı şeklindeki düzenlemenin, avukatların ülkenin her yerinde görev yapabilecekleri, her bir baronun avukat üze-rinde aynı yetkilere sahip olduğu göz önüne alındığında, itiraz konusu kuralın Ana-yasa’nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunul-maksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, de-mokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Anayasa’nın 48. maddesine göre, herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.
İtiraz konusu kurala göre nakil isteğinde bulunan avukat hakkında bir disiplin kovuşturmasının devam etmesi halinde bu kovuşturma sonuçlanmadan önce nakil isteği ile ilgili hiçbir işlem yapılamayacaktır. Hakkında disiplin kovuşturması yürü-tülen bir avukatın, üyelerine karşı sahip olduğu hak ve yetkiler bakımından eşit ko-numda olan başka bir baroya nakledilmesi, kovuşturmayı yürüten baronun yetkile-rinde bir değişiklik meydana getirmeyecek ve devam etmekte olan kovuşturmayı et-kilemeyecektir. Kovuşturma sonucunda suçu işlemediğine ya da hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilebileceği de dikkate alındığında, avu-katın başka baroya nakil talebiyle ilgili olarak, disiplin kovuşturması sonuçlanana kadar hiçbir işlem yapılmaması ve başka bir baro bölgesinde sürekli olarak çalışma-sının engellenmesi, çalışma özgürlüğünün sınırlandırılmasına yol açacak nitelikte-dir. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Ana-yasa’nın ilgili maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuş-tur. Anayasa’nın çalışma özgürlüğünün düzenlendiği 48. maddesinde bu özgürlü-ğün sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bu nedenlerle çalışma özgürlüğünü sınırlandıran kural Anayasa’nın 13. ve 48. madde-lerine aykırıdır, iptali gerekir.
İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 5., 11., 23. ve 49. maddeleriyle ilgisi görül-memiştir.
VI- SONUÇ
19.03.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 69. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan “Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 01.10.2009 günün-de OYBİRLİĞİYLE karar verildi.