TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

(1)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

TÜRK CEZA HUKUKUNDA AKIL HASTALIĞI

Yüksek Lisans Tezi

Fatmanur YAĞCI

Ankara – 2021

(2)

Yüksek Lisans Tezi

Fatmanur YAĞCI

Tez Danışmanı

Prof. Dr. Türkân YALÇIN

Ankara – 2021

(3)

Fatmanur YAĞCI

Yüksek Lisans Tezi

Tez Danışmanı: Prof. Dr. Türkân YALÇIN

Tez Jüri Üyeleri

Adı ve Soyadı İmzası

Prof. Dr. Türkân YALÇIN ...

Doç. Dr. Fahri Gökçen TANER ...

Doç. Dr. Erdal YERDELEN ...

Tez Savunması Tarihi: 22.06.2021

(4)

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü’ne,

Prof. Dr. Türkân YALÇIN danışmanlığında hazırladığım “Türk Ceza Hukukunda Akıl Hastalığı (Ankara – 2021)” adlı yüksek lisans tezimdeki bütün akademik bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu, başka kaynaklardan aldığım bilgileri metinde ve kaynakçada eksiksiz olarak gösterdiğimi, çalışma sürecinde bilimsel araştırma ve etik kurallarına uygun olarak davrandığımı ve aksinin ortaya çıkması durumunda her türlü yasal sonucu kabul edeceğimi beyan ederim.

29/06/2021 Fatmanur YAĞCI

(5)

I İÇİNDEKİLER

KISALTMALAR ... VIII

GİRİŞ ...1

BİRİNCİ BÖLÜM İSNAT YETENEĞİ VE AKIL HASTALIĞI I. İSNAT YETENEĞİ KAVRAMI VE ESASI ...4

A. İSNAT YETENEĞİ KAVRAMI ... 4

1. Genel Olarak ...4

2. Anlama Yeteneği ...6

3. İsteme Yeteneği ...9

B. İSNAT YETENEĞİNİN ESASI ... 10

2. İrade Özgürlüğünü Esas Alan Teoriler...11

3. Determinist Teoriler ...15

4. Diğer Teoriler ...17

a. Normallik ...18

b. Kişiliğe Uygunluk...19

c. Korkabilme ...20

d. Sorumluluğa İlişkin Ortak Anlayış ...21

C. İSNAT YETENEĞİNİN BULUNMASI GEREKEN ZAMAN... 22

(6)

II

2. Sebebinde Serbest Hareketler...24

a. Genel Olarak ...24

b. Sorumluluğun Esası ve Türü ...25

c. Cezalandırılmamasına İlişkin Görüşler ...30

II. İSNAT YETENEĞİNİN SUÇ GENEL TEORİSİNDEKİ YERİ...31

A. İSNAT YETENEĞİ VE SUÇ İLİŞKİSİ ... 31

B. İSNAT YETENEĞİ VE KUSURLULUK İLİŞKİSİ ... 32

1. Kusurluluk Kavramına İlişkin Temel Anlayışlar ...32

2. Kusurluluğun Ön Şartı Olarak İsnat Yeteneği ...34

3. Kusurluluğun Unsuru Olarak İsnat Yeteneği ...37

4. Kusurluluktan Bağımsız Bir Kavram Olarak İsnat Yeteneği ...38

5. Fiil Üzerinde Hata ve İsnat Yeteneği ...39

III. AKIL HASTALIĞI KAVRAMI VE AKIL HASTALIKLARININ SINIFLANDIRILMASI VE TÜRK CEZA HUKUKU UYGULAMASINDA SIKÇA KARŞILAŞILAN AKIL HASTALIKLARI ...41

A. AKIL HASTALIĞI KAVRAMI ... 41

B. AKIL HASTALIKLARININ SINIFLANDIRILMASI VE UYGULAMADA SIKÇA KARŞILAŞILAN AKIL HASTALIKLARI ... 44

2. Nörogelişimsel Bozukluklar...46

3. Şizofreni veya Diğer Birincil Psikotik Bozukluklar ...50

(7)

III

4. Katatoni (Donakalım)...55

5. Duygudurum Bozuklukları...55

6. Kaygı veya Korkuya İlişkin Bozukluklar...58

7. Obsesif Kompulsif ve İlişkili Diğer Bozukluklar ...60

8. Spesifik Olarak Stresle İlişkili (Stres Merkezli) Bozukluklar...62

9. Dissosiyatif Bozukluklar ...63

10. Madde Kullanımına ve Bağımlılık Davranışına İlişkin Bozukluklar...63

11. Dürtü Kontrol Bozuklukları ...64

12. Yıkıcı Davranış Bozuklukları ve Asosyal Bozukluklar ...66

13. Kişilik Bozuklukları ...66

14. Yapay Bozukluklar (Düzmece Hastalık)...68

15. Nörobilişsel Bozukluklar ...69

16. Hamilelik, Doğum ve Doğum Sonrası (Lohusalık) Dönemle İlişkili Ruhsal ve Davranışsal Bozukluklar ...71

17. Sinir Sistemi Bozuklukları ...72

IV. AKIL HASTALIĞI OLUP OLMADIĞI TARTIŞMALI DURUMLAR...73

A. İHTİRAS ... 73

B. CANAVARCA HİS ... 74

C. PSİKOPATİ ... 76

D. HİPNOTİK TELKİNLER ... 78

E. UYKUYA/UYANMAYA İLİŞKİN BOZUKLUKLAR ... 80

F. PARAFİLİK BOZUKLUKLAR ... 81

(8)

IV

G. PREMENSTRÜEL SENDROM ... 84

V. AKIL HASTALIĞININ CEZA SORUMLULUĞU ÜZERİNDEKİ ETKİSİ ....86

A. AKIL HASTALIĞININ CEZA SORUMLULUĞU ÜZERİNDEKİ ETKİSİNE DAİR SİSTEMLER ... 86

1. Biyolojik Sistem ...87

2. Psikolojik Sistem...87

3. Karma Sistem ...88

B. AKIL HASTALIĞININ CEZA HUKUKUYLA İLİŞKİSİNİN TARİHSEL SÜRECİ ... 89

2. Roma Hukuku ...90

3. Cermen Hukuku ...92

4. Kilise Hukuku ...92

5. Orta Çağ Dönemi ...93

6. 18. Yüzyıl Sonrası Ceza Hukuku ...94

İKİNCİ BÖLÜM TÜRK CEZA KANUNUNDA AKIL HASTALIĞINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER I. 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU ÖNCESİNDE VE DÖNEMİNDE AKIL HASTALIĞI...96

A. 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU ÖNCESİ DÖNEM ... 96

B. 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU DÖNEMİ ... 97

(9)

V

II. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NDA AKIL HASTALIĞI ...100

A. İSNAT YETENEĞİNİ KALDIRAN BİR NEDEN OLARAK AKIL HASTALIĞI (TCK M. 32/1) ... 100

2. Akıl Hastalığının Varlığı ...101

3. Akıl Hastalığının Suçun İşlendiği Anda Bulunması ...103

4. Fiilin Hukuki Anlam ve Sonuçlarını Algılayamama veya Fiille İlgili Davranışları Yönlendirme Yeteneğinde Önemli Ölçüde Azalma...104

5. Nedensellik Bağı ...106

B. İSNAT YETENEĞİNİ AZALTAN BİR NEDEN OLARAK AKIL HASTALIĞI (TCK M. 32/2) ... 107

C. YARGILAMA SIRASINDA ORTAYA ÇIKAN AKIL HASTALIĞI... 109

D. SUÇUN AKIL HASTALIĞI OLAN KİŞİYE KARŞI İŞLENMESİ... 110

III. GÜVENLİK TEDBİRLERİ...113

A. GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN ORTAYA ÇIKIŞI ... 113

B. GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN AMACI VE HUKUKİ NİTELİĞİ ... 114

C. GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN TANIMI VE UYGULANMA ŞARTLARI ... 117

IV. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NDA YER ALAN AKIL HASTALARINA İLİŞKİN GÜVENLİK TEDBİRLERİ ...120

A. GENEL OLARAK ... 120

B. İSNAT YETENEĞİ BULUNMAYAN AKIL HASTALARINA İLİŞKİN GÜVENLİK TEDBİRLERİ ... 121

(10)

VI

1. Tedavi Tedbiri (TCK m. 57/1) ...122

2. Yüksek Güvenlikli Sağlık Kurumu ...124

3. Yüksek Güvenlikli Sağlık Kurumundan Serbest Bırakma (TCK m. 57/2) ...125

4. Tıbbi Kontrol ve Takip (TCK m. 57/3) ...127

5. Tıbbi Kontrol ve Takibin Şekli (TCK m. 57/4) ...128

6. Yeniden Tedbir Uygulanması (TCK m. 57/5) ...128

C. İSNAT YETENEĞİ AZALMIŞ AKIL HASTALARINA İLİŞKİN GÜVENLİK TEDBİRLERİ ... 129

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TOPLUMA YENİDEN KAZANDIRMA VE AKIL SAĞLIĞI MAHKEMELERİ I. AKIL HASTALARININ TOPLUMA YENİDEN KAZANDIRILMASI ...132

A. TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER ÇERÇEVESİNDE TOPLUMA YENİDEN KAZANDIRMA KAVRAMI ... 132

B. TOPLUMA YENİDEN KAZANDIRMADA AKIL HASTALIĞI OLAN KİŞİLERİN DURUMU ... 139

C. TÜRKİYE’DE AKIL HASTALIĞI OLAN SUÇ İŞLEMİŞ KİŞİLERİN TOPLUMA YENİDEN KAZANDIRILMASINA İLİŞKİN ÇALIŞMALAR.... 146

II. AKIL SAĞLIĞI MAHKEMELERİ (ALTERNATİF BİR MODEL) ...153

A. AKIL SAĞLIĞI MAHKEMELERİ... 153

1. Tarihçe ve Ortaya Çıkış Nedenleri ...153

2. Amaç ve Tanım ...156

3. Katılımcılar ve Genel İşleyiş ...160

(11)

VII

4. Ceza Sistemi Üzerindeki Etkileri ...169

B. BROOKLYN AKIL SAĞLIĞI MAHKEMESİ YAPISI ÇERÇEVESİNDE AKIL SAĞLIĞI MAHKEMELERİNİN TÜRKİYE’DE UYGULANABİLİRLİĞİ ... 172

2. Mahkeme Ekibi ...173

3. İtham Anlaşması...176

4. Kabul Edilen Suç Tipleri ...179

5. Kabul Edilen Akıl Hastalıkları ...180

6. Tedavi Süresinin Belirlenmesi ve Tedavi Sırasında Barınma Hizmetleri...182

SONUÇ ...184

KAYNAKÇA...190

ÖZET ...216

ABSTRACT ...218

(12)

VIII KISALTMALAR

AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Akt. : Aktaran

B. : Bası/ Baskı

Bkz. : Bakınız

C. : Cilt

CGTİHK : Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun

DSM. : Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (Mental Bozuklukların Tanısal ve

Sayımsal El Kitabı)

E.t. : Erişim Tarihi

ICD. : International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems (Uluslararası Hastalık Sınıflandırması)

K. : Karar Numarası

m. : Madde

PMDD : Premenstruel Dysphoric Disorder (Adet Öncesi Duygusal Bozukluk)

PME : Premenstrual Exabercation (Adet Öncesi Alevlenme)

PSM : Premenstrual Syndrome (Adet Öncesi Stress Sendromu)

s. : Sayfa

(13)

II

S. : Sayı

T. : Karar Tarihi

TCK : Türk Ceza Kanunu

TRSM : Toplum Ruh Sağlığı Merkezi

vb. : Ve benzeri

vd. : Ve devamı

Y. : Yıl

Yay. : Yayınları

(14)

1 GİRİŞ

Bir kimsenin işlediği, ceza hukuku alanına giren ve suç teşkil eden fiilinden sorumlu tutulabilmesi için sahip olması gereken birtakım nitelikler söz konusudur. Bu niteliklerden en önemlisi şüphesiz ki, kişinin işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılayabilme yeteneğini ifade eden isnat yeteneğine sahip olmasıdır. Ceza hukuku kişinin işlediği fiilden sorumlu olabilmesi için isnat yeteneğinin araştırılması aşamasına gelene kadar, kişilerin başkasının fiilinden sorumlu tutulmasından başlayan zorlu ve uzun bir süreçten geçmiş ve nihayetinde isnat yeteneğinin failin davranışı üzerinde etkili olabileceğinin kabul edildiği modern ceza hukuku aşamasına gelmiştir.

Kişinin işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini ifade eden isnat yeteneğini etkileyen birçok neden söz konusudur. Bu nedenlerden belki de en çok tartışmalı hususu bünyesinde barındıranı akıl hastalığıdır.

Akıl hastalığı uzun yıllar boyunca hem tıp hem de hukuk bilimi alanlarında birçok perspektiften fazlaca tartışılmış ve günümüzde hâlâ tartışılmaya devam eden bir husus olma özelliğini kaybetmemiş bir olgudur. İnsanlık mevcudiyetini devam ettirdikçe var olmaya devam edecek olan akıl hastalığı, tıp bilimi alanında olduğu kadar ceza hukuku alanında da oldukça önemli bir yere sahiptir. Akıl hastalıkları hukuk alanında incelenecek olsa dahi multidisipliner bir anlayışla ele alınmalıdır. Tıp biliminin yıllar içerisinde katettiği yol göz önünde bulundurulduğunda; dünyada kabul görmüş tanı kitaplarında kendine yer edinen yeni bozuklukların hangi kapsamda değerlendirileceğinin, Türk Ceza Kanunu (TCK) m. 32’nin bu anlamda ne denli uygulanabilir olduğunun da incelenmesi gerekmektedir. Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerinin uygulamada yarattığı sorunlar ve karşılaştırmalı hukukta yer alan akıl hastaları için alternatif mahkeme modellerinin incelenmesi ceza hukukunun güncelliğini korumak amacıyla gerekli hâle

(15)

2 gelmiştir. Tez konusu olarak “Türk Ceza Hukukunda Akıl Hastalığı” başlığının seçilmesi de bu nedenledir.

Bu çalışmada Türk ceza hukukunda akıl hastalığı üç bölüm altında incelenecektir.

Birinci bölümde akıl hastalığının isnat yeteneğine etki eden nedenlerden biri olarak, ceza hukuku sistemi ve TCK çerçevesinde düzenlenişinin yorumlanabilmesi adına öncelikle isnat yeteneği kavramı açıklanacaktır. Daha sonra bu kavramın esası teoriler çerçevesinde ele alınacak ve isnat yeteneğinin bulunması gereken zaman hususunda değerlendirmeler yapıldıktan sonra, isnat yeteneğinin suç ve kusurlulukla olan ilişkisi, suç genel teorisi çerçevesinde incelenecektir. Akıl hastalığı kavramına ve akıl hastalıklarının sınıflandırılmasına ilişkin bilgiler verilerek, Yargıtay kararları ışığında uygulamada sıklıkla karşılaşılan akıl hastalıklarına, tıp alanına da ilişkin açıklamalar yapılmak suretiyle değinilecek ve akıl hastalığı olup olmadığı tartışmalı hususlara bir açıklık getirilmeye çalışılacaktır. Birinci bölümün son kısmında akıl hastalığının ceza sorumluluğu üzerindeki etkisine dair sistemlere değinilerek ve akıl hastalığının ceza hukukuyla ilişkisinin tarihsel süreci hakkında bilgi vererek birinci bölüm tamamlanacaktır.

Çalışmanın ikinci bölümünde 765 sayılı mülga TCK öncesi dönemdeki akıl hastalığına ilişkin düzenlemelere akabinde 765 sayılı mülga TCK dönemindeki akıl hastalığı düzenlemelerine ilişkin hususlara değinilerek, günümüzde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’da akıl hastalığı düzenlemesine ilişkin bilgiler verilecektir. Sonrasında güvenlik tedbirlerinin ortaya çıkışı, amacı ve hukuki niteliği ve tanımıyla uygulaması hususunda incelemelerde bulunularak 5237 sayılı Kanun kapsamında akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerine ilişkin ayrıntılı bir değerlendirme yapılacak, mevzuat ve uygulamada tespit edilen sorunlara değinilecektir.

(16)

3 Çalışmanın üçüncü ve son bölümünde topluma yeniden kazandırma kavramı Türk hukukundaki düzenlemeler çerçevesinde açıklanacak, topluma yeniden kazandırmada akıl hastalığı olanların durumu karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde incelenerek örnekler verilecek ve Türkiye’de akıl hastalığı olan suç işlemiş kişilerin topluma yeniden kazandırılmasına ilişkin çalışmalara değinilecektir. Bu değerlendirmenin ardından topluma yeniden kazandırma adına ceza hukuku alanında büyük bir algı değişimini temsil eden akıl sağlığı mahkemeleri başlığına geçilecektir. Alternatif bir model olan akıl sağlığı mahkemelerinin tarihçesi ve ortaya çıkış nedenleri tespit edilerek, amaç ve tanımları ortaya konulacak ardından da katılımcıları ve genel işleyişleri hakkında bilgi verilerek ceza sistemi üzerinde etkileri araştırılacaktır. Üçüncü bölümün son başlığında da uygulama hususunda örnek teşkil edecek nitelikte olan Brooklyn Akıl Sağlığı Mahkemesi’nin yapısı çerçevesinde akıl sağlığı mahkemelerinin Türkiye’de uygulanabilirliği; mahkeme ekibi, itham anlaşması, kabul edilen suç tipleri, kabul edilen akıl hastalıkları ve tedavi süresinin belirlenmesiyle tedavi sırasında barınma hizmetleri başlıkları altında incelenecek ve söz konusu alternatif sistemin Türkiye’de uygulanmasına ilişkin çeşitli öneriler getirilerek çalışma tamamlanacaktır.

(17)

4 BİRİNCİ BÖLÜM

İSNAT YETENEĞİ VE AKIL HASTALIĞI

I. İSNAT YETENEĞİ KAVRAMI VE ESASI A. İSNAT YETENEĞİ KAVRAMI

1. Genel Olarak

İsnat yeteneği kavramı doktrinde, yazarların bu kavramı açıklarken benimsedikleri görüşlere göre; isnat edilebilirlik¹, ceza ehliyeti², kusur yeterliği³, kusur yeteneği⁴, isnadiyet, ayırt etme yeteneği⁵ kavramlarıyla da ifade edilmiştir.⁶ Toroslu/

1 Nevzat TOROSLU/ Haluk TOROSLU, Ceza Hukuku Genel Kısım, B. 25, Savaş Yayınevi, Ankara 2019, s. 398.

2 Ehliyet kavramına özel hukukta verilen anlamdan biraz farklı bir anlam verilmek suretiyle ehliyet ve isnadiyet kavramlarının birleştirilmesini mümkün gören görüş için bkz. Faruk EREM/ Ahmet DANIŞMAN/ Mehmet Emin ARTUK, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 14, Seçkin Yayınevi, Ankara 1997, s. 439.

3 Ayhan ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s. 271.

4 Veli Özer ÖZBEK/ Koray DOĞAN/ Pınar BACAKSIZ, Ceza Genel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2020, s. 219.

5 Doğan SOYASLAN, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 7, Yetkin Yayınları, Ankara 2016, s. 393.

6 Doktrinde sıklıkla birbirine yerine kullanılan isnat yeteneği ve kusur yeteneği kavramlarının esasında birbirinden çok farklı kavramlar olduğuna ilişkin eleştiri için bkz.

Serkan MERAKLI, Ceza Hukukunda Kusur, B. 2, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2020, s.

367- 369.

Yargıtay, kusur yeteneği kavramını kullanma eğilimindedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2018/13-255, K. 2019/696, T. 05.12.2019: “Türk Ceza Kanunu'nun 31.

maddesinin ikinci ve 32. maddesinin birinci fıkralarında kusur yeteneği dolaylı bir şekilde tanımlanmıştır. Bu hükümler uyarınca, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunması durumunda kusur

(18)

5 Toroslu bu kavramı, “bir kimsenin kanunun suç olarak öngördüğü bir fiilden dolayı cezalandırılabilmesi için sahip olması gereken niteliklerin bütünü”⁷ olarak tanımlarken;

Hafızoğulları/ Özen, “özünde kişinin davranışlarını üstlenmesi erki/ anlama ve isteme yeteneği”⁸ olarak tanımlamıştır. Soyaslan’a göre isnat yeteneği, “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve davranışlarını yönlendirebilme yeteneğine sahip olması”dır.⁹ Önder’e göreyse, isnat yeteneği kusurun biyolojik unsuru altında yer alır ve kişinin “anlayabilme, isteyebilme yeteneğine ve iradesine uygun hareket edebilme ve gerektiğinde iradesinin isteklerini engelleyebilme yeteneğine sahip olması”¹⁰dır.

Demirbaş’a göre isnat yeteneği, “fiilin bir kimseye yüklenebilmesi için failde bulunması gereken özelliklerin tümü, yanlış ile doğruyu, haklı ile haksızı ayırabilme ve buna göre hareket edebilme yeteneği”¹¹dir. Hakeri’ye göre isnat yeteneği, “failin kusurlu sayılması için gerekli kişisel yetenekler olarak haksızlığı anlayabilme ve bu anlayışa göre

yeteneğinin varlığı kabul edilmiştir. Kusur yeteneğinin iki belirgin unsuru vardır.

Bunlardan ilki; işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlayabilme, diğeri ise;

eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayan kişinin, davranışlarını bu algılama doğrultusunda hukuk düzeninin gereklerine uygun olarak yönlendirme yeteneğinin bulunmasıdır. "algılama" ve "irade yeteneği" denilen bu iki öğenin kişide bir arada bulunmaması veya bu yeteneklerinde azalma meydana gelmesi hâlinde kusur yeteneğinin tam olmadığı kabul edilmelidir.” Benzer yönde bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.

2018/16-237, K. 2018/298 ve T. 19.06.2018 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun E.

2013/8-119, K. 2014/448 ve T. 30.10.2014 sayılı kararları.

7 TOROSLU/ TOROSLU, s. 398.

8 Zeki HAFIZOĞULLARI/ Muharrem ÖZEN, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B.11, US-A Yayıncılık, Ankara 2018, s. 383, 384.

9 SOYASLAN, s. 389.

10 ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s. 270, 271.

11 Timur DEMİRBAŞ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 13, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s. 349.

(19)

6 davranabilme yeteneği”¹²; Koca/ Üzülmez’e göre, “fiilin haksızlık teşkil ettiğini anlayabilme ve hareketlerini buna göre yönlendirme yeteneği”¹³dir. İçel’e göre isnat yeteneği, “Bir eylemin bir kişiye yüklenebilmesi için, eylemin yapıldığı sırada o kişinin sahip bulunması gereken kişisel niteliklerin bütünü”¹⁴ olarak tanımlanırken Erem/

Danışman/ Artuk’a göre, “bir çeşit, suça hukuken elverişli sayılmak”¹⁵tır.

İsnat yeteneği, doktrinde esası hakkında çeşitli görüşlere sahip birçok farklı yazar tarafından çeşitli biçimlerde ifade edilse de tüm tanımların ortak noktasında anlama ve isteme yeteneği yer almaktadır.

2. Anlama Yeteneği

Anlama yeteneği, birey tarafından gerçekleştirilen davranışların toplum açısından değerinin fark edilebilmesi ve bu davranışların sosyal etkileri ve öneminin kavranabilmesi¹⁶, davranışlarının toplumla çatışma hâlinde olduğunun anlaşılabilmesidir.¹⁷ Kişinin, hareketinin toplumla çatışma içerisinde olduğunu

12 Hakan HAKERİ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B.18, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 280.

13 Mahmut KOCA/ İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 10, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2017, s. 309.

14 Kayıhan İÇEL, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 3, Beta Yayınları, İstanbul 2016, s.

407.

15 EREM/ DANIŞMAN/ ARTUK, s. 494.

16TOROSLU/ TOROSLU, s. 399; ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s. 271;

HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN, s. 383; HAKERİ, s. 380.

17 Uğur ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara 1975, s. 118;

HAKERİ, s. 380,

(20)

7 bilmesinin yanında hukuk düzenine aykırılık teşkil ettiğini bilmesi gerekmez fakat bu durum anlama yeteneğinin salt olarak kişinin çevresinde olup bitenleri anlaması ve bilmesi olarak tanımlanması anlamına da gelmemelidir.¹⁸

Kanun koyucunun, söz konusu anlama yeteneğini bu kadar geniş bir şekilde ele alması mümkün değildir. Amaçlanan, her kişide insana özgü doğuştan gelen bir nitelik olarak var olan asgari düzeyde bir anlama yeteneğinin bulunmasıdır.¹⁹ Anlama yeteneğinin bireyin farik ve mümeyyiz olması olarak tanımlanmasına, bunun soyut bir tanım olduğu eleştirisiyle; algılanması gerekenin işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçları olduğunu ifade ederek; anlama yeteneğini kişinin yükümlülüklerinin ve bu

18 ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 118, 119; Haluk TOROSLU, Ceza Hukukunda İsnat Yeteneği, Savaş Yayınevi, Ankara 2015, s. 13.

19 Bu her zaman bir bağlantıyı bir olgunun diğer bir olguya bağlanmasını sonuç olarak iki olgu arasındaki nicelik, nitalik ve nedenselliğe ilişkin genel bağı görebilmeyi ifade eder.

Falchi’den akt. TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 15.

(21)

8 yükümlülüklere aykırı şekilde davranması durumunda sorumlu tutulacağının bilincinde olması yani haksızlık bilinci²⁰ne sahip olması olarak tanımlayanlar da mevcuttur.²¹

Bireyin etrafındaki olguları gözlemleyebilme becerisi²² olarak da tanımlanan anlama yeteneğine sahip kişinin, içinde bulunduğu kültürel ve sosyal koşullarla yakından ilişkili söz konusu gözlemlerinden ortaya çıkan sonucun hukuki bir değere sahip olması için, bu gözlemlerin toplumca kabul görmüş olan, topluma hukuk toplumu olma özelliğini veren davranış normlarıyla ilişkili olması gerekir.²³

20 Haksızlık bilinci, kişinin işlemiş olduğu fiilin cezaya layık bir haksızlık olduğunu, yani suç olduğunu bilmesi değil, fiilin hukuken tavsip edilmeyen bir davranış olduğunun bilinmesini ifade eder. ÖZGENÇ, s. 335, 336.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi E. 2019/11091, K. 2020/5748, T. 05.11.2020: “Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir.

Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.”

21 KOCA/ ÜZÜLMEZ, s. 309, 310, ÖZGENÇ, s. 335, 336, Berrin AKBULUT, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 5, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 330. İsnat yeteneğini kusur yeteneği olarak ifade edenlerde kusur yeteneğinin haksızlık bilinciyle karıştırılmaması gerektiğine ilişkin düşünceler için bkz. Yener ÜNVER, “YTCK’da Kusurluluk”, Ceza Hukuku Dergisi, C.1, S. 1, Eylül 2006, s. 64; MERAKLI, s. 373.

22 İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 14, Seçkin Yayınları, Ankara 2018, s. 390; AKBULUT, s. 529.

23 Sulhi DÖNMEZER/ Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım C.

II, B. 11, Beta Yayınları, İstanbul 1997, s. 149; ÖZGENÇ, s. 395; DEMİRBAŞ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 351; HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN, s. 244.

(22)

9 TCK’da isnat yeteneği, İntihara Yönlendirme başlıklı m. 84/4’te yer alan,

“işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği” olarak tanımlanırken, m. 31/2, 32/1, 34/1 ve 103/1-a’da “işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği”

olarak tanımlanmıştır. İsnat yeteneğinin unsurlarından biri olan anlama yeteneğinin, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği olarak kabul edilmesi durumunda, anlama yeteneğinin fiilin suç olduğunun bilinmesi olarak anlaşılması gerekir. Böyle bir kabul doğru olmayacağı gibi TCK m. 4’te yer alan ceza kanunlarını bilmemenin mazeret sayılmayacağı hükmüyle de bir çelişki içerisindedir.²⁴ Kişinin, hareketinin, toplum açısından taşıdığı değer veya değersizliği anlaması yeterlidir, hareketinin cezalandırılan bir hareket olup olmadığının bilincinde olması aranmamalıdır.²⁵

3. İsteme Yeteneği

İsteme yeteneği, kişinin davranışlarını özgürce belirleyebilecek durumda bulunmasını ve yargısına göre -bu yargı daha mantıklı görünen saike uygun bir davranışı tespit edebilme şeklinde olmalı- yapması gerekeni isteyebilme yeteneğidir.²⁶ “Kişinin içinden gelen isteklere direnerek, bağımsız bir biçimde davranabilmesi, kendini ortaya

24 Nevzat TOROSLU/ YÜKSEL ERSOY, “Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı”, Türkiye Barolar Birliği Türk Ceza Kanunu Reformu İkinci Kitap (Ed.: Teoman ERGÜL), Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara 2004, s. 4.

25 ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s. 271.

26 TOROSLU/ TOROSLU, s. 399; TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 19.

Önder, isteme yeteneğini açıkladığı kişinin iradesine uygun hareket edebilme ve gerektiğinde iradesinin isteklerini engelleyebilme yeteneği kavramını “toplumsal davranabilme yeteneği” olarak tanımlar. ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s. 271.

(23)

10 koyabilmesi yani yapılmak zorunda olunanı isteme yeteneği”²⁷ olarak da tanımlanan isteme yeteneği için doktrinde irade yeteneği kavramını kullananlar bu kavramı davranışları yönlendirme yeteneği²⁸ olarak açıklamaktadırlar.

Mülga TCK’da isteme yeteneği için; kişinin, hareketini iradi olarak gerçekleştirdiği durumlarda da aslında bir akıl hastalığı olabileceği şeklinde eleştiri alan

“harekât serbestisi”ni²⁹ kullanılırken, 5237 sayılı TCK’da “fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği” ifadesi tercih edilmiştir. Türk hukuk sistemi açısından isnat yeteneğini; süjenin gerçekleştirmiş olduğu fiilin sosyal değerini anlayarak bu hususta bir değerlendirmede bulunduktan sonra, istediği şekilde hareket edebilmesi şeklinde açıklamak mümkündür.³⁰

B. İSNAT YETENEĞİNİN ESASI 1. Genel Olarak

İnsanın neden davranışlarından sorumlu tutulduğu, bu sorumluluktan ne zaman vazgeçilebileceği hususu her alandan düşünürlerce tartışılmıştır.³¹ Ceza hukuku açısından isnat yeteneğinin neden gerekli olduğu, bunun bir sonucu olarak da anlama ve isteme

27 HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN, s. 384; ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 119;

HAKERİ s. 381, ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s. 271.

28 KOCA/ ÜZÜLMEZ; s. 311; ÖZGENÇ, s. 355; AKBULUT, s. 530; Sinan BAYINDIR, Türk Ceza Hukukunda Akıl Hastalığı, B. 2, On İki Levha Yayıncılık, İstnabul 2018, s.

19.

29 EREM/ DANIŞMAN/ ARTUK, s. 517.

30 TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 21.

31 HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN, s. 384.

(24)

11 yeteneğine sahip olmayanlara ceza verilmemesinin ardında yatan sebeplerin neler olduğu tartışmalıdır.³² Ceza normunun ihlaline verilen bir tepki olan ceza müeyyidesinin isnat yeteneğine sahip olmayan kişilere uygulanmayışının temelinin ne olduğu ceza hukukçuları arasında bir tartışma konusu olmuştur.³³ Her ne kadar iki görüş için de kanıtlandığı söylenemese de; iradenin özgür olduğu kabulünde olan indeterministler ve irade özgürlüğünün sadece bir yanılgıdan ibaret olduğunu savunan deterministlerin bu husustaki tartışmaları, kavramın açıklanması hususunda önemli katkılar sağlamıştır.

2. İrade Özgürlüğünü Esas Alan Teoriler

Kökeni çok eskiye dayanan, doktrinde ağırlıklı olarak kabul edilmiş ve hâlen kabul edilen Klasik Okul’un görüşüne göre, isnat yeteneğinin esasını irade özgürlüğü oluşturur.³⁴ Ceza hukuku bakımından irade özgürlüğü kavramından anlaşılması gereken;

failin, kendi hareketlerine yön verebilme, meydana gelen bir olay karşısında olayın davranmaya zorladığı şeklin dışında hareket edebilme yeteneğidir.³⁵

Klasik Okul, insanın hareketlerini seçme konusunda tamamıyla özgür olduğu kabulünden yani irade özgürlüğünden yola çıkmıştır. Klasik Okul’a göre ceza hukukunun

34 TOROSLU/ TOROSLU, s. 401; HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN, s. 385; Devrim AYDIN,

“Ceza Hukukunda Okullar”, Ceza Hukuku Dergisi, C. 6, S. 15, 2011, s. 48, 49.

35 Bahri ÖZTÜRK/ Mustafa Ruhan ERDEM, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, B. 19, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 310, 311.

(25)

12 temelinde, üç ilke vardır. Bunlar; kusurlu irade, isnat yeteneği ve etik-ödetici cezadır.³⁶ İnsanın cezalandırılabilmesi için, iyiyi seçme imkânı olmasına rağmen iradi olarak kötüyü seçmiş olması gerekir ve bu imkâna rağmen kötüyü seçen insan seçiminden sorumludur.³⁷ Belirli bir olgunluğa ulaşamamış olanlar ya da ağır psişik hastalığı olan kişilerin irade serbestîsi olduğunu söylemek mümkün değildir çünkü bu kişiler özgür değillerdir. Bu nedenle de bu kişilere ceza verilemez, bu kişilerin bir müeyyideyle karşı karşıya kalmaları mümkün değildir. Davranışlarını seçmekte özgür olmayan ve ne yaptığını bilmeyen bir kişiyi, yaptığı davranıştan ötürü cezalandırmak faydası olmayan bir acı çektirmektir.³⁸ İrade serbestîsini tam anlamıyla yitirmemiş olan fakat irade serbestîsinde bir azalma söz konusu olanlara ceza verilmeli fakat bu cezada bir indirim söz konusu olmalıdır.³⁹

İrade özgürlüğü kavramının klasik anlamını eleştiren, iradenin aslında hiçbir şekilde tamamen bağımsız olmadığını savunan, irade serbestîsinin saiklerden tamamıyla bağımsız bir şekilde karar alabilmek olarak değerlendirilmesini eleştiren görüşler de mevcuttur. Bu görüşe göre irade, tüm saiklere rağmen onların farkında olmak, üzerlerinde

36 Nevzat TOROSLU, “Ceza Hukukunda Okullar”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1998, s. 367- 376;

Somay TÜMERKAN, “Klasik, Pozitivist Okullarda ve Toplumsal Savunma Hareketinde Ceza Sorumluluğunun Esası”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.

XVLIII – XLIX, S. 1 – 4, 1983, s. 52; EREM/ DANIŞMAN/ ARTUK, s. 439;

DEMİRBAŞ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 73.

Klasik okulun temsilcilerinin isnat yeteneğinin esasına ilişkin görüşleri için ayrıca bkz.

TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 24, 25.

37 ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 119.

38 Sulhi DÖNMEZER, “Cezai Sorumluluğun Esası Bakımında Klasik Teori ve Bu Teorinin Karşılaştığı İtirazlar”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. XI, S. 3-4, 1945, s. 68 vd.

(26)

13 bir hüküm kurabilmek için klasik anlamda olduğu gibi saiklere karşı tamamen bağımsız ve duyarsız olmadan onlarla etkileşim içerisinde olmaktır.⁴⁰

Bir başka düşünceye göre, iradenin özgür olduğunun kabulü, toplumu oluşturan bireylerin toplum içerisinde birer özne olarak, diğerlerini tanıması ve onlarla eşit bir biçimde yaşayabilmelerinin kıstasıdır. Bu anlayışa göre irade özgürlüğü esasında ceza hukukunun temelini teşkil eden bir çeşit toplumsal sözleşmedir.⁴¹

Doktrinde bir grup yazar, irade özgürlüğü meselesinin felsefenin alanına girdiğini ve ceza hukuku alanında bu kavrama yer vererek bir tartışma yaratmanın gereksiz olduğunu ifade etmişlerdir. Bu görüş, eğer klasik ceza hukuku anlayışında ceza kavramına zarar gelmesi istenmiyorsa, süjenin farklı biçimlerde davranabilmesine olanak verilmesi olarak tanımlanan özgürlük kavramından ayrılmanın hata olacağı eleştirisiyle karşılaşmıştır. Özgürlük kavramı ceza hukuku alanında tartışılmadığı müddetçe, kusurluluk ve kınanabilirlik kavramlarının herhangi bir anlamı kalmayacaktır.⁴²

Bir olgunun, iradenin bir ürünü olarak ortaya çıksa dahi hiçbir şekilde nedensellik yasasından kaçamayacağını öne süren, nedensellik yasasının yanında özgürlüğü de - gerçek bir irade özgürlüğü olmasa dahi insan iradesinin özgür sayılmasının devletin ihtiyaç duyduğu vazgeçilmez bir kavram olarak çok önemli toplumsal ihtiyaçlara cevap

40 “Özgürlüğün bu şekilde anlaşılmasıyla; küçüklerde, aptallarda, delilerde bulunmadığı kabul edilmekte ve bunlar organik bir kaderciliğin kurallarına terk edilmektedir.”

Maggiore’den akt. TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 27.

41 Toplumsal sözleşme fikrinde, herkesin işlenen suçun mutlaka cezalandırılacağına ilişkin bir inanca sahip olması söz konusudur. Beccaria’ya göre yasalar özgür insanların aralarında yaptıkları sözleşmelerden ibaret olmalıdır. Cesare BECCARIA, Suçlar ve Cezalar Hakkında (Çev.: Sami SELÇUK), B. 6, İmge Kitabevi, Ankara 2016, s. 21-23.

42 MERAKLI, s. 52; TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 30.

(27)

14 vermesi sebebiyle- kabul eden bir görüş de mevcuttur. Bu görüş, özgürlüğü sadece uygulamada bir ihtiyaç olduğu için kabul ederek farazi bir hâle getirmektedir.⁴³

İrade özgürlüğü bakımından değinilmesi gereken bir diğer görüş de isnadiyet ilkesine ilişkindir. Bu görüş, psikolojik etkenleri irade özgürlüğünden ayırır ve normatif temellere oturtur. Bu görüşe göre insanların davranışlarıyla ilgili normatif bir düzen kurulabilmesi için öncelikle insan iradesinin belirlenebilir olması gerekmektedir.

Normatif düzen ancak bu şekilde sosyal işlevini yerine getirebilir.⁴⁴ İsnadiyet, hukuka aykırılığın olması gereken⁴⁵ anlamına gelen müeyyidelerle olan özel bağını ifade eder.

Bir kimsenin sorumlu olması, o kişi hukuka aykırı bir fiil işlediği zaman bu fiiline karşılık olarak bir müeyyide uygulanacağı anlamına gelir. Küçük yaşta ya da akıl hastalığı olan birisi hukuka aykırı bir fiil işlediği zaman bu cezalandırılmaz çünkü aynı mantık çerçevesinde bu kişiler sorumsuzdur. Bu görüşe göre bir kimsenin kanunen davranışından sorumlu olup olmadığı, kişi hakkındaki hükümde saklıdır ve bu da hukuk biliminin alanına aittir. Sonuç olarak müeyyide suçun neticesi değildir, hukuka aykırılık var olduğu için mevcuttur.⁴⁶ Bu görüşe göre hukuka aykırı fiil karşılığında uygulanması gereken

43 Vecdi ARAL, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2010, s. 120-122.

44 Vecdi ARAL, “Hukukta İrade Özgürlüğü”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 48, S. 1-4, 1983, s. 254.

45 Hukuk normunun esası olan değil olması gerekendir. Bu nedenle hukuk, irade fillerinin anlamlarını ifade eden hukuk normlarını ele almalıdır, bu fiillere ilişkin olguları değil. Bu nedenle hukuk sosyolojisi geçerli hukukun ne olduğuna cevap veremez, hukukun normatif olarak ele alınması gerekir. Hans KELSEN, Pure Theory of Law (Çev.: Max KNIGHT), B. 2, University of California Press, Berkeley 1967, s. 104- 107.

46 Hans KELSEN, “Causality and Imputation”, Ethics and International Journal of Social, Political and Legal Philosophy, C. 61, S.1, 1950, s. 1- 11; Hans KELSEN,

“Nedensellik ve İsnadiyet (Çev.: Zeki HAFIZOĞULLARI)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 35, S. 1, 1978, s. 221, 222.

(28)

15 müeyyide bakımından şart ve sonuç, nedensellik ilkesiyle değil, isnadiyet ilkesiyle birbirlerine bağlanır. Bu görüş; isnat yeteneğinin esası bakımından irade özgürlüğünü, nedensellik ilkesine tabi olmamak olarak tanımlayan ve nedensellik ilkesine dayandırılan görüşleri eleştirmiştir. Söz konusu görüş, insanın özgür olduğunu savunur ve müeyyide bakımından gerekli olan şart özelliğini taşıyan insan davranışına nedenselliğe bağlı olarak ortaya çıkmış olsa bile netice olarak bir ödül veya ceza isnat edilmesininin sebebi olarak bu davranışın isnadiyetin son noktası olmasını görür.⁴⁷

İsnadiyet görüşü, irade özgürlüğünü psikolojik düzleminden ayırarak tümüyle normatif temeller üzerine kurmak istediği için eleştirilmiştir. Normatif anlayış, önemli olanın süjeden bağımsız bir biçimde ele alınan hukuk ve hukukun tespit ettiği kurallar olduğunu savunduğu ve kendisini felsefe ve psikolojiden çok fazla ayırdığı, üzerine inşa edildiği sosyal gerçekliği görmezden gelerek bu gerçeklikle bağlarını kopardığı için eleştirilmiştir. Ayrıca sorumluluk ve müeyyide kavramlarını ele alışı bakımından bu kavramlar arasındaki belirgin farkı ortaya koyamadığı ve ceza müeyyidesinin önleyici işlevini kaybetmesine sebep olacağı gerekçeleriyle de eleştirilmiştir.⁴⁸

3. Determinist Teoriler

Determinizmin modern anlayışına göre, dünyadaki bütün olaylar birbiriyle bağlantılıdır. Bu anlayış, olayların birbirinin nedeni ve sonucu olması temeline inşa edilmiştir. Bu olaylar arasındaki nedensellik bağını herhangi bir şekilde bozabilecek bir

47 Nedensellik ilkesi ve isnadiyetle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. KELSEN, Pure Theory of Law, s. 89- 99.

48 TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 35, 36.

(29)

16 güç söz konusu değildir. Bu görüş sadece fizik dünyasında olanları değil insanların davranışlarını da determinizmle açıklar.⁴⁹

İsnat yeteneğinin esasına ilişkin hususları determinizm çerçevesinde açıklayan en önemli akım Pozitivist Okul’dur.⁵⁰ Bu Okul, aydınlanmacı rasyonalizm düşüncesine karşılık metodolojik pozitivizme dayanır. Klasik Okul’un üç temel ilkesini de reddeden Pozitivist Okul’un temsilcileri insan iradesinin özgür olmadığını savunarak, bireysel sorumluluk ilkesini reddederler ve bu ilkenin yerine yasal sorumluluk ilkesini benimserler. Bu anlayış isnat yeteneğine sahip olanlar ve olmayanlar şeklindeki ayrımı reddederek, suç işleyen herkesin işlediği suçtan dolayı topluma karşı sorumlu olması gerektiğini ve toplumun güvenliğinin sağlanması amacıyla faile ceza verilmesi yerine, failin gelişmesini ve güvenliğini sağlayacak özellikte tedbirler uygulanmasının gerekli olduğunu savunurlar.⁵¹ İsnat yeteneği bu Okul tarafından, kanuni isnadiyet ve toplumsal sorumluluk olarak tanımlanmıştır.⁵²

Pozitivist Okul’a göre özgür olmadığı kabul edilen irade belirli sonuçların nedenini tek başına oluşturmaz; aksine o da bir sonuçtur.⁵³ Deney ve gözleme dayalı olan

49 Adnan GÜRİZ, Hukuk Felsefesi, B. 13, Siyasal Kitabevi, Ankara 2018, s. 87.

50 Ceza hukukunu özgür irade kavramından uzaklaştırarak bu kavramdan bağımsız bir şekilde inşa etmek fikrinin çıkış noktası Pozitivist Okul’dan çok önce Thomas Hobbes tarafından ortaya konmuştur. Thomas HOBBES, Leviathan, Green Dragon, London 1651; Adnan GÜRİZ, “Hobbes, Şahsiyeti ve Siyasi Fikirleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, S. 1- 2, 1955, s. 303.

51 Bu okulun temsilcileri ceza hukukunun merkezini soyut bir kavram olan suçtan, somut bir kavram olan suçluya kaydırmaktadır. TOROSLU, “Ceza Hukukunda Okullar”, s.

369, 370; TOROSLU/ TOROSLU, s. 402; DEMİRBAŞ, s.

52 EREM/ DANIŞMAN/ ARTUK, s. 339, 340; SOYASLAN, s. 410.

53 TOROSLU, “Ceza Hukukunda Okullar”, s. 370.

(30)

17 bu Okul için, bilim tarafından varlığı şüpheli kabul edilen irade özgürlüğü gibi belirsiz bir kavram üzerine cezai isnadiyetin ve sosyal savunmanın inşa edilmesi kabul edilemezdir. Diğer yandan, irade özgürlüğünün bulunmadığı veya azaldığı her durumda toplum savunmasız kalacaktır ve irade özgürlüğünün kabul edilmesi bu nedenle toplum açısından olumsuz sonuçlar doğmasına sebebiyet verecektir.⁵⁴

Pozitivist Okul, suçluluğu biyolojik ve dış etmenlerle açıkladığı ve suçluluğun bireysel nedenlerini görmezden gelen katı bir determinist anlayışa sahip olduğu için eleştirilmiştir. Suçluluğu bu şekilde biyolojik nedenlerle açıklamasından ve henüz suç işlememiş olan kişilere de güvenlik tedbiri uygulanması önerisini getirmesinden dolayı, kanunilik ilkesiyle çelişecek bir biçimde potansiyel suçluluk anlayışının ortaya çıkmasına sebebiyet vermiştir.⁵⁵

4. Diğer Teoriler

İsnat yeteneğinin esasını felsefi kavramlarla açıklamanın yararsız olduğunu, Klasik Okul ve Pozitivist Okul’un; irade özgürlüğü, determinizm gibi bilim tarafından varlıkları ortaya konmamış olan kavramlara dayandırarak çözmeye çalıştıklarından bir çözüme ulaşamadıklarını düşünen bazı yazarlar, isnat yeteneğinin esasına ilişkin birtakım yeni görüşler ortaya koymuşlardır. Bu görüşlerin başlıcaları; normallik, kişiliğe uygunluk ve korkabilme teorileridir.

54 TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 47; Sulhi DÖNMEZER, Cezai Mesuliyetin Esası, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1949, s. 32, 33.

55 AYDIN, s. 50, 51.

(31)

18 a. Normallik

Failin normalliğini esas alan bu görüşe göre, isnat yeteneği, normal bir biçimde hareket edebilme yeteneğini ifade eder. Dürtülere normal tepkiler gösterebilen, akıl sağlığı yerinde olan herkesin isnat yeteneği vardır.⁵⁶ Bu teori insanları, davranışlarını saiklerine göre belirleyen ve bu ehliyete sahip olan normaller ve bu ehliyete sahip olmayan anormaller olarak ikiye ayırır. Normal⁵⁷ kişi, çoğunluk gibi hareket eden olarak görülmüştür ve bu kişi gerekli koşullar gerçekleştiğinde cezalandırılabilir; anormal olan kişiyse cezalandırılmaz.⁵⁸ Bu görüşe getirilen en önemli eleştirilerden biri normal insan kavramının belirli olmayışına ilişkindir.⁵⁹

Normallik teorisinin kendi içerisinde ulaştığı son hâline göre, isnat yeteneği sosyal davranış yeteneğidir yani sosyal ihtiyaçları bilmek ve bu bilgiye uyan şekilde hareket edebilmektir. Teorinin bu hâli isnat yeteneğini irade özgürlüğüne ilişkin hipotezlerden ayırmış ve başka temeller üzerine oturtmuştur. Bu şekilde bir düşünce, mükerrer ve itiyadi

56 ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 120; Mehmet Emin ARTUK/ Ahmet GÖKÇEN/ A. Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 5, Turhan Kitabevi, Ankara 2011, s. 484.

57 Normal insanı tanımlamak zordur fakat normallik konusunda önemli bir ölçütün, kişinin kendisine zarar verecek nitelikte olan şeylerden kaçınarak, sorumluluk duygusu kazanması olduğu söylenebilir. Bir kişinin normal olduğunu söylemek, bu kişinin genellikle diğer insanlar gibi hareket edeceği anlamına gelmektedir. Normalin bilimsel bir tanımı bulunmamaktadır ama insanın normale dair pratik bir fikre sahip olması normalliği bir ölçüt olarak kabul etmek bakımından yeterlidir. DÖNMEZER, Cezai Mesuliyetin Esası, s. 85, 87, 91.

59 ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 120; DÖNMEZER, s. 90.

(32)

19 suçluların isnat yeteneğine sahip olmadığı sonucuna ulaştırır ve bu da bu kişilerin cezalandırılamaz hâle gelmesine sebep olacaktır.⁶⁰

b. Kişiliğe Uygunluk

Kişiliğe uygunluk kuramının savunucuları, isnat yeteneğinden anlaşılması gerekenin, failin eyleminin failin kişiliğine uygun olması olduğunu söylerler. Bu kurama göre; fail kendi kişiliğine uygun olarak davranabilme imkânını kaybettiği anda isnat yeteneğini de kaybeder.⁶¹ Bu bağlamda anlama ve isteme yeteneği, kişinin sahip olduğu kişiliğin, hareketlerinde izler bırakabilmesini ifade eder. Bu teori için diğer önemli husus, kişinin parçası olduğu toplum içerisinde beraber yaşadığı insanlarla benzer tavırlar içinde olabilmesidir. Bu da sosyal benzerlik kavramına vurgu yapar.⁶² Bu görüşe; göre isnat yeteneğinden bahsedilebilmesi için hareketin güçlü ve tutarlı bir kişiliğe denk olması gerekmez, hareketin herhangi bir kişiliği yansıtması yeterlidir.⁶³ Kişiliğe uygunluk kuramı, isnat yeteneği olmadığı iddia edilen akıl hastalığı olan bir kişinin davranışlarının aslında tam olarak kişiliğine uygun olabileceği, bu nedenle de isnat yeteneğinin esasını açıklayamadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir.⁶⁴

60 DÖNMEZER, Cezai Mesuliyetin Esası, s. 92; ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s.

120,

61 ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 121.

62 ARTUK/ GÖKÇEN/ YENİDÜNYA, s. 485.

64 DÖNMEZER/ ERMAN, s. 159.

(33)

20 c. Korkabilme

Korkabilme kuramı, cezanın esas özelliğinin insanları korkutarak suç işlemekten alıkoyduğu temeline inşa edilmiştir. İsnat yeteneğini cezanın korkutma etkisini⁶⁵ hissedebilmek olarak kabul eden bu görüşe göre; akıl hastalığı olan kişilere, bu kişiler cezanın korkutma etkisini anlayamayacakları, bu psikolojik zorlamayı hissedemeyecekleri için ceza uygulanmaması gerekir.⁶⁶ Ceza sorumluluğunun esasına korkutabilmeyi koyan Neo Klasik Okul’un temsilcileri ceza uygulamasının sadece psikolojik olarak buna yeterince uygun olan kişilerle sınırlanması gerektiğini savunmuşlardır.⁶⁷

Korkabilme teorisine getirilen en büyük eleştiri, kanun tarafından topluma verilmek istenen korku hissinden, tekerrür hâli ve itiyadi suçluluk gibi durumlar özelinde etkilenmeyen kişinin isnat yeteneğine sahip olarak görülüyor olmasına ilişkindir. Son tahlilde ceza, suçluya korkma yeteneğine sahip olduğu için değil diğerlerini korkutma yeteneğine sahip olduğu için verildiğinden; korkabilmenin, isnat yeteneğinin mevcudiyetini belirleyen bir ölçüt olmaktan çıktığı eleştirisi getirilmiştir.⁶⁸

65 Psikolojik determinizm anlayışının bir sonucu olarak ceza bir çeşit psikolojik cebirdir ve insanın içindeki saikler çekişmesinde en güçlü saik olmak için çaba göstermelidir.

ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s. 441.

66 ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 120, 121; DÖNMEZER, Cezai Mesuliyetin Esası, s. 77.

67 TOROSLU, “Ceza Hukukunda Okullar”, s. 371 vd.

Neo Klasik Okul’la ilgili bkz. AYDIN, s. 51.

68 TOROSLU, İsnat Yeteneği, s.71, 72.

Neo Klasik Okul’la ilgili eleştiriler için ayrıca bkz. ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s.

441.

(34)

21 d. Sorumluluğa İlişkin Ortak Anlayış

İsnat yeteneğinin esasının, irade özgürlüğü, determinizm gibi felsefi kavramlarla açıklanmasını eleştiren aynı zamanda yine normallik, kişiliğe uygunluk, korkabilme kuramlarıyla da açıklanamayacağını düşünen sorumluluğa ilişkin ortak anlayış; insanın iyiyi kötüden ayırabilmesi veya başka türlü hareket edebilme imkânına sahip olması kavramlarının açıklanmasının neredeyse mümkün olmadığını fakat toplumun, insanın belirli durumlar karşısında belirli biçimde hareket edeceğine, iyiyle kötüyü birbirinden ayırabilme olanağına sahip olduğuna inandığını savunmaktadır. Bu inanç var olduğu için, faile ahlaki olarak bir kusur yüklemenin ve bunun sonucunda da ceza verebilmenin mümkün olduğunu ve ceza, ödül gibi birtakım fikirlerin kurumsallaşmış olmasının nedeninin de yine bu inanç olduğunu savunmaktadır. Bahsedilen bu inancı da isnat yeteneğinin esası olarak görmektedirler. Bu inanç doğrultusunda bir kişinin cezalandırılabilmesi için, davranışlarının toplumsal değerinin farkına varabilmesi ve gereken şekilde hareket edebilmesine engel olacak bir psişik anomaliye sahip olmaması gerekir. Bir kişi zihinsel açıdan gelişmemiş ya da akıl hastası olan bir kişiyse anlama ve isteme yeteneğinden yani isnat yeteneğinden yoksun olacaktır.

Bu görüş, akıl hastalarına ceza verilmeyişini kamu vicdanının razı olmayışıyla açıklar. Yine aynı görüş, akıl hastalığı olan kişilerin davranışlarının toplum açısından tehlike teşkil edebileceği durumlarda, toplumun çıkarlarını koruyarak bu kişilere güvenlik tedbirleri uygulanmasını öngörürken; sözü edilen kişilerin içinde bulundukları durumun

(35)

22 isnat yeteneklerini tamamıyla ortadan kaldırmadığı durumlar için de işledikleri suçlardan dolayı daha az ceza almaları gerektiğini kabul eder.⁶⁹

C. İSNAT YETENEĞİNİN BULUNMASI GEREKEN ZAMAN 1. Genel Olarak

İstisnası olmayan bir kural olarak isnat yeteneği failde, fiili işlediği sırada bulunmalıdır.⁷⁰ Bir kişinin ceza hukuku anlamında suç teşkil eden bir fiilden sorumlu tutulabilmesi için isnat yeteneğini azaltan veya kaldıran bir nedenin bulunmaması gereken anın, her ne kadar TCK’da isnat yeteneğine ilişkin genel bir düzenleme yer almasa da isnat yeteneğini azaltan veya ortadan kaldıran durumlara yer verilen TCK m.

31, 32, 33 ve 34’te yer alan düzenlemelerde “fiili işlediği sırada” ifadesine yer verilmesinden, fiilin fail tarafından işlendiği an olarak anlaşılması gerekir.⁷¹

Fiilin işlendiği an, failin fiilin hareket unsurunu gerçekleştirdiği an olarak anlaşılmalıdır.⁷² İsnat yeteneğinin hareket unsuru gerçekleştikten sonra ortadan kalktığı ya da hareket unsuru gerçekleşmeden önce isnat yeteneğini etkileyecek herhangi bir neden varken, bu nedenin davranışın gerçekleştirilmesinden önce kaybolduğu durumlarda, söz konusu durumların failin isnat yeteneğine ve bundan dolayı da ceza

69 TOROSLU/ TOROSLU, s. 402; ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 121, 122.

71 İtalyan Ceza Kanunu m. 85 ve Alman Ceza Kanunu m. 19 ve 20’de benzer nitelikte düzenlemeler yer almaktadır. TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 80.

72 Davranış ve hareketle ilgili olarak bkz. Selahattin KEYMAN, “Cürmi Fiilin Yapılsal Unsuru Olarak Hareket”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 40, S. 1, 1988, s. 122.

(36)

23 sorumluluğuna herhangi bir etkisinin olması söz konusu değildir. İsnat yeteneğinden bahsedilmesi mümkün olmayan durum, ancak hareketin gerçekleştiği anda kişinin bu sebeplerden birinin etkisinde olmasıyla söz konusu olur.⁷³

İsnat yeteneğinin ortadan kalkmasına sebebiyet verecek, patolojik, fizyolojik, parafizyolojik etmenler gibi birçok etmen olabilir. Bunun yanında bir kişinin isnat yeteneğini ortadan kaldıran, kişinin kendisi veya üçüncü kişi de olabilir. İsnat yeteneğinin kişinin kendisi tarafından kaldırılması üç şekilde meydana gelebilir bunlar: kusursuz, kusurlu ve tasarlanmış⁷⁴ şekilde isnat yeteneğinin ortadan kaldırılmasıdır.

Failin cezalandırılmasının temelinde failin fiil anında isnat yeteneğine sahip olması vardır ve isnat yeteneğine sahip olmayan kişinin cezalandırılmaması gerekir, fakat kendini bu yetenekten yoksun hâle getiren kişinin de cezalandırılmaması gerektiği kabul edilirse, kişilere hiçbir yaptırımla karşılaşmadan suç işleme fırsatı tanınmış olur ve bu da kabul edilebilir bir durum değildir. Bu nedenle bu sonucun ortaya çıkmaması için şartları oluştuğu takdirde, süjenin anlama ve isteme yani isnat yeteneğinden yoksun olduğu durumlarda dahi sorumluluğunun bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.⁷⁵ Bu

73 ÖZTÜRK/ ERDEM, s. 239- 244; ÖZBEK/ DOĞAN/ BACAKSIZ, s. 220.

74 İsnat yeteneğinin ortadan kalkmasının herhangi bir şekilde mücbir sebebe veya zorunluluk hâline dayandığı durumlarda kişi isnat yeteneğinin ortadan kalkması bakımında kusursuz olarak kabul edilir. İsnat yeteneği kişi tarafından isteyerek veya bir dikkatsizlik/ özensizlik sonucunda ortadan kaldırılmışsa iradi veya taksirli olarak kusurlu kabul edilir. Kişi bir suç işlemek amacıyla ya da bir mazeret sebebi yaratmayı hedefleyerek isnat yeteneğini ortadan kaldırırsa tasarlanmış isnat edilememe söz konusu olur. TOROSLU/ TOROSLU, s. 406.

75 DÖNMEZER/ ERMAN, s. 153; ARTUK/ GÖKÇEN/ YENİDÜNYA, s. 482.

Sebebinde serbest hareket kuramıyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Yener ÜNVER,

“Sebebinde Serbest Hareketler Kuramı”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1999, s. 801- 887.

(37)

24 durumu açıklamak için, “actiones liberae in causa” yani “sebebinde serbest hareketler kuramı” gündeme gelmektedir. Sebebinde serbest hareket, kişinin cezalandırılabilmesi için fiili işlediği anda isnat yeteneğine sahip olmasının zorunlu olduğuna dair ilkeye bir istisna oluşturmaktadır.⁷⁶

2. Sebebinde Serbest Hareketler a. Genel Olarak

Sebebinde serbest hareketle açıklanmak istenen, kişinin isnat yeteneğine sahip olmadığı anda gerçekleştirdiği davranışın özgürce gerçekleştirilmediğinin kabul edilmesi ancak isnat yeteneğinin ortadan kalkmasına sebep olan davranışı özgür bir şekilde iradi olarak gerçekleştirmiş olmasıdır. Burada serbest olan şey isnat yeteneğini ortadan kaldıran davranıştır.⁷⁷ Bu kurama göre, eğer fail suçun işlenmesi esnasında bilerek ve isteyerek kendisini isnat yeteneğinden mahrum bırakmışsa, normalde olduğu gibi isnat yeteneğinin bulunduğu an olarak suçun işlendiği ana bakılmayarak, failin kendisini isnat yeteneğinden mahrum ettiği an esas alınır. Böylece davranışın gerçekleştirildiği anda fail, isnat yeteneğine sahip olmasa da kendisini bilerek bu duruma getirdiği için ortaya çıkan sonuçtan sorumlu olur.⁷⁸

76 ÜNVER, “Sebebinde Serbest”, s. 816, 817.

78 DEMİRBAŞ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 349; Sulhi DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2003, s. 185.

(38)

25 b. Sorumluluğun Esası ve Türü

Sebebinde serbest hareketler kuramının bir sonucu olarak fiili işlediği sırada isnat yeteneği etkilenmiş olan kişinin nasıl bir dayanak gösterilerek sorumlu tutuluyor olduğu sorusu gündeme gelmektedir. Geleneksel doktrin tarafından bu soru, “sebebin sebebinin, sebep olunanın da sebebi” olduğu ilkesiyle cevaplanır.⁷⁹ Failin cezalandırılmasının sebebi, isnat yeteneğine sahip olmadığı hâldeyken işlediği fiil değildir; isnat yeteneğine sahipken, sonuca nedensel etkide bulunan önceki davranışında bulunmasıdır.⁸⁰

Söz konusu kurama ilişkin temel olarak iki eleştiri yöneltilmiştir. Bunlardan ilki;

isnat yeteneği ve somut fiil arasında doğaları gereği bir fark olduğu ve sebebinde serbest hareket kurumuyla, bunlar arasındaki ilişkinin ele alınmasının sorunun mekanikleştirilerek, objektif nedensellik bağına indirgendiğidir. Diğer eleştiriyse; bu anlayışın, fail kavramının sadece tipik davranışı gerçekleştiren kişiyle sınırlı kalmayarak somut olaya herhangi bir şekilde sebep olan herkesin cezalandırılması gerekeceği anlayışının önünü açacak şekilde geniş bir biçimde ele alınmasına sebebiyet vereceğidir.⁸¹ Aynı zamanda bu şekilde bir düşüncenin kabul edilmesiyle, kusurlu

79 Geleneksel doktrin, “Causa causae est causa causati” ilkesi doğrultusunda açıklanan sebebinde serbest hareket kuramının kişinin cezalandırılabilmesi için fiili işlediği sırada isnat yeteneğine sahip olması gerektiği kuralına bir istisna teşkil ettiği görüşündedir.

ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 125; TOROSLU/ TOROSLU, s. 408.

80 Failin özgür olmayan hareketinden bu hareketinin öncesinde gerçekleştirilen serbest harekete gidilmektedir. DÖNMEZER/ ERMAN, s. 154.

Alman doktrininde fazla taraftarı olmayan bir görüş göre, sebebinde serbest hareket kuramı kusur ilkesine görünüşte bir istisna teşkil eder ve kusur yeteneğine kaldıran kişinin fiili gerçekleştirdiği andaki isnat yeteneğine sahip olmayışı(ehliyetsizliği) göz ardı edilmektedir. ÜNVER, “Sebebinde Serbest”, s. 832; ÖZTÜRK/ ERDEM, s. 242;

SOYASLAN, s. 393- 395.

(39)

26 sorumluluk ilkesine de bir istisna getirilmiş olacaktır ve bunun da kabul edilemez olduğuna değinilmiştir.⁸²

Bu konuyu suçun icrası kavramının kapsamını temel alarak açıklayan başka bir görüş de mevcuttur. Bu görüşün savunucularına göre, suçun icrası salt hâliyle ceza normunda tanımlanan ve fiili meydana getiren faaliyetlerden oluşmamakta; suçun icrası kapsamına söz konusu fiili gerçekleştirmek amacıyla ortaya konan her türlü hareket de girmektedir. Sonuç olarak somut olayda, fail kendisini, isnat yeteneğinden mahrum bırakarak bir hayvan ya da isnat yeteneğine sahip olmayan bir üçüncü kişi gibi işlediği suçun aracı hâline getirmiştir. Suçun icrası bu şekilde ele alındığında, fail suçun icrasına isnat yeteneğine sahipken başlamış ve isnat yeteneğini kaybettikten sonra devam etmiştir.

Bu nedenle failin sebebinde serbest olan hareketinin cezalandırılması, fiili işlediği sırada isnat yeteneğine sahip olmayanın cezalandırılmayacağına ilişkin genel kuraldan bir sapma teşkil etmez.⁸³ Böyle bir anlayış isnat yeteneğinin ortadan kaldırılmasına sebebiyet veren davranışı da suçun icrasının içerisinde değerlendirdiğinden, tipik fiilin başlangıç

82 ÜNVER, “Sebebinde Serbest”, s. 835.

83 HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN; s. 390; DÖNMEZER/ ERMAN, s. 155; ÖZTÜRK/

ERDEM, s. 242; ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 125; Uğur ALACAKAPTAN, Sarhoşluk Halinde İşlenen Suçlarda Cezai Mesuliyet, Türk Matbaası, Ankara 1961, s. 75.

Failin isnat yeteneğinin araştırılması için aranan zaman burada, fail isnat yeteneğine sahip değilken gerçekleştirilen davranış değil, alkol veya uyuşturucu/uyarıcı madde kullanma davranışı veya bunun gibi isnat yeteneğini ortadan kaldıran başka davranışları gerçekleştirdiği an değerlendirilir. Ön davranış olarak adlandırılan bu davranışlar ceza müeyyidesi öngörülen tipik davranışın neticesine kasten veya taksirle neden olmak anlamına gelir. Başka bir ifadeyle, isnat yeteneğini ortadan kaldırmak işlenmesi düşünülen suçun icrasının başlangıcı sayılmaktadır. Detaylı bilgi için bkz. ÜNVER,

“Sebebinde Serbest” s. 836, SOYASLAN, s. 393, 394.

(40)

27 anına ilişkin meseleyi nedensellik bağına yönelik problemin yerine koyarak, failin suçu işlemeye başladığı anı, kendisini isnat yeteneğinden mahrum bıraktığı an olarak belirler.⁸⁴

Bu düşüncenin kabul edilmesi, bir kimsenin suç işleyebilmesi adına gereken şartları oluşturan davranışın söz konusu suçun icrasının bir parçası olmaması nedeniyle mümkün değildir. Bu iki hususun birbirinden ayrılması gerekir. Teşebbüs açısından değerlendirildiği zaman, kişinin kendisini isnat yeteneğinden mahrum bırakan davranışı sonrasında, gerçekleştirdiği diğer davranışların suçu meydana getirmek/tamamlayabilmek için yetersiz veya elverişsiz olduğu durumda, söz konusu isnat yeteneğini ortadan kaldıran davranışın teşebbüs teşkil etmesi mümkün değildir.⁸⁵

TCK “bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya” başlamaktan söz ederek, cezai sorumluluğun söz konusu olabilmesi için icra hareketlerinin başlamasını şart koşmuştur. Yine TCK’nın 35. maddesi doğrultusunda bir suç işleyebilmek veya işlediği suça bir mazeret bulabilmek amacıyla kendisini anlama ve isteme yani isnat yeteneğinden mahrum bırakacak şekilde davranışlarda bulunan kişinin, söz konusu davranışlarıyla işlemeyi planladığı suç bakımından elverişli hareketlerle suçun icrasına başladığı söylenemez.⁸⁶

84 ÜNVER, “Sebebinde Serbest”, s. 837; TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 94.

85 Örnek olarak bir kişinin kasten adam öldürme suçunu işlemek adına alkol alarak kendini sarhoş etmesiyle yine hırsızlık suçu için merdiven almasınun birbirinden farkı yoktur; merdiven temin etmek suçun icra hareketi sayılmadığı gibi adam öldürme suçu bakımından da kişinin kendini sarhoş etmesi yine bir icra hareketi değildir. İki örnekte verilen eylemlerin tipik fiilin parçası olduklarını söylemek mümkün değildir.

ALACAKAPTAN, Suçun Unsurları, s. 126, 127; ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, s. 273- 275.

(41)

28 İsnat yeteneğinin kusurluluğun ön şartı olduğunu savunan yazarlar, failin esasında sahip olduğu isnat yeteneğini, bu yeteneğe sahip olduğu anda, kusuruyla ortadan kaldırdığı için hukuki menfaati ihlal ettiği gerekçesiyle sorumlu olması gerektiği görüşündedirler. Bu düşünceye göre, konunun özü yine kusurlu sorumluluğa dayanır.

Sebebinde serbest hareket kuramına ihtiyaç yoktur çünkü kişinin kendini isnat yeteneğinden mahrum bırakması kusurluluğun konusunu meydana getirir ve bu yüzden ön şart niteliğini haiz isnat yeteneğinin, ortadan kaldırılması mümkün değildir.⁸⁷

Failin, kendisini bir suç işlemek veya bir mazeret nedeni oluşturmak için isnat yeteneğinden yoksun bırakarak suç işlediği durumda, kendisini suç planının bir parçası hâline getirdiği için tasarlama kastı; failin iradi veya taksirli şekilde isnat yeteneğinden mahrum olduğu durumlardaysa failin gerçekleştirdiği fiil açısından sorumluluğunun olası kast veya taksir olduğu görüşü de cezalandırmanın esasını değil sadece sorumluluğun biçimini ortaya koyduğu eleştirisiyle karşılaşmıştır. Bu düşünce kanunilik ilkesine aykırı olduğu eleştirisinin yanında kusur bağlantısını fail ve esas fiil arasında değil de isnat yeteneğini ortadan kaldıran fiil ve fail arasında kurduğu için, kusur ilkesiyle tezatlık gösterdiği bakımından da eleştirilmiştir.⁸⁸

TCK m. 34/2’ de “iradi olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde”

suç işleyen kişinin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu durum Kanun’da yer alan diğer geçici nedenler bakımından da söz konusudur. Bu durumun cezalandırılması gerektiği

87 ÜNVER, “Sebebinde Serbest”, s. 833 vd.

88 TOROSLU, İsnat Yeteneği, s. 96; ÜNVER, “Sebebinde Serbest”, s. 835; TOROSLU/

TOROSLU, s. 408, 409.