• Sonuç bulunamadı

İdare Hukukunda kamu mallarından yararlanma

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "İdare Hukukunda kamu mallarından yararlanma"

Copied!
204
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

DOKUZ EYLÜL ÜNVERSTES SOSYAL BLMLER ENSTTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABLM DALI

KAMU HUKUKU PROGRAMI YÜKSEK LSANS TEZ

DARE HUKUKUNDA

KAMU MALLARINDAN YARARLANMA

Refik KRAZ

Danman

Prof. Dr. Ouz SANCAKDAR

(2)
(3)

III YEMN METN

Yüksek lisans tezi olarak sunduum “dare Hukukunda Kamu Mallarndan Yararlanma” adl çalmann, tarafmdan, bilimsel ahlak ve geleneklere aykr düecek bir yardma bavurmakszn yazldn ve yararlandm eserlerin kaynakçada gösterilenlerden olutuunu, bunlara atf yaplarak yararlanlm olduunu belirtir ve bunu onurumla dorularm.

/07 /2011 Refik KRAZ

(4)

IV ÖZET

Yüksek Lisans Tezi

dare Hukukunda Kamu Mallarndan Yararlanma Refik KRAZ

Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dal

Kamu Hukuku Program

Kamu mallar özel hukuk anlamndaki mallardan ayr bir nitelik arz ettikleri için bu kategorideki mallardan yararlanmalar da özel bir öneme sahiptir. Kamu mallar, nevilerine münhasr özellikleri neticesinde ayr bir hukuki statüye tabi tutulmulardr.

Toplumun kamu mallarndan yararlanmas, yararlanlan maln türüne göre deiiklik gösterebilir. Kimi mallardan herkes yararlanabilecei gibi kimi mallardan ise, sadece belli statüdeki kiiler yararlanabilir. Kamu mallarndan yararlanma; anonim yararlanma, özel yararlanma ve özel istisnai yararlanma eklinde gerçeklemektedir.

Anonim yararlanmalardaki yararlanma serbest, bedava ve eit artlarda gerçekleirken; kamu mallarndan özel yararlanmalarda ise, anonim yararlanmann aksine, izne ve bedele tabi olup ayrca geçicidir. Özel yararlanma usulünün, tahsis amacna uygun ve tahsisin yönünde gerçekleirken; özel istisnai yararlanmalarda tahsisle badar, tahsise uygun fakat tahsisin gereklerinden olmayan yararlanmalar eklinde gerçeklemektedir.

Özel ve istisnai yararlanmalar anonim yararlanmalardan farkl olarak, kiinin siyasal ve genel haklarnn salad hürriyetlerinin bir sonucu olmad gibi, kamu malnn doal niteliinden veya tahsis cihetinden de

(5)

V kaynaklanmamaktadr. Dolaysyla kamu mallar üzerinde özel ve kiisel bir hukuki durum meydana gelmektedir. Bu durum sonucunda kii, bu mallar üzerinde özel bir menfaat temin etmektedir.

htilaflar önlemek için, baz özel kanunlarda hüküm altna alnan kamu mallar olmakla birlikte yetersiz kalmaktadr. Dolaysyla, kamu mallar ve kamu mallarndan yararlanmalar konusunda bir çerçeve kanun hazrlanmaldr. Çkarlacak bu çerçeve kanunda, tanmlar yaplmal ve kamu mallarna ilikin vasflandrmalar ve yararlanma usulleri belirlenmelidir. Yarg organlar da, kamu yararn ve kamu mallar teorisinin amaçlad hedefler dorultusunda, yasal düzenlemeler çerçevesinde uygulamaya yön vermelidir. Doktrindeki çalmalar da teorinin gelimesine katk salayacak biçimde, bu alan üzerinde younlamaldr.

Anahtar Kelimeler: Kamu Mallar, Tahsis, Anonim Yararlanma, Özel Yararlanma, Özel stisnai Yararlanma.

(6)

VI ABSTRACT

Master Thesis

Usage Of Public Assets in Administrative Law Refik KRAZ

Dokuz Eylül University Graduate School of Social Sciences

Department of Public Law Public Law program

Since public assets are in a different catogory compared to assets in the context of private law, usages of this kind of assets have special importance. Public assets are subject to a different legal status due to their exclusive characterictics relavant to their types.

The usage of public assets by the public may differ according to the type of the asset used. Everyone may use some assets whereas only persons having a specific status may use others. The usage may be realized by anonymous, private and private exceptional usage.

Whilst anonymous usage takes place freely on equal basis and is costless; private usage of public assets is subject to permission, has cost and temporary characteristics, on the contrary. Although private usage procedure takes place in conformity with the allocation aim, in the direction of the allocation; private exceptional usage is in accordance with allocation, in conformity with allocation but not in scope of the necessities of allocation.

Private and exceptional usages do not constitute the results of the freedoms provided by political and general rights of a person, not emerging from the natural characteristics of a public asset or allocation course, contrary to anonymous usages. Therefore, a private and personal legal situation are formed on public assets. Due to this situation, the person has a special interest on these assets.

(7)

VII To prevent conflicts, although there are public assets regulated in some special acts, they are not enough. In this context, a framework act should be prepared about the public assets and usages of public assets. In this framework act, definitions should be present and identifications together with procedures for usage with regard to public assets should be regulated. The judicial organs should give direction to practice within the scope of legal regulations in accordance with the public interest and aims of public assets theory. Doctrinary studies should be intensified in the field to contribute to the development of the theory.

Key Words: Public Assets, Allocation, Anonymous Usage, Private Usage, Private Exceptional Usage.

(8)

VIII DARE HUKUKUNDA KAMU MALLARINDAN YARARLANMA

ÇNDEKLER

TEZ ONAY SAYFASI II

YEMN METN III

ÖZET IV ABSTRACT VI ÇNDEKLER VIII GR 1

BRNC BÖLÜM

KAMU MALLARI, KAMU MALLARININ TÜRLER, NTELKLER LE TAHSS LEMLER

1.KAMU MALLARI TEORS LE TAHSS LEMLER 3

1.1.Kamu Mal Kavram ve Tanm 3

1.1.1.Terminoloji Sorunu 9

1.2.Bir Maln Kamu Mal Saylabilmesi çin Gerekli artlar 10 1.2.1.Devletin Kamu Mallar Üzerindeki Hakknn Nitelii ve

Kamu Mülkiyeti art (Organik Koul) 12

1.2.2.Tahsis art (Maddi Koul) 17

1.2.2.1.Kamunun Dorudan Kullanmna Tahsis 17

1.2.2.2.Özel Düzenlemelerle Kamu Hizmetine Tahsis 18

1.3.Kamu Mallarnn Türleri 19

1.3.1.Sahipsiz Mallar 20

1.3.1.1.Tarma Elverili Olmayan Yerler 26

1.3.1.2.Kylar 28 1.3.1.3.Ormanlar 30

(9)

IX

1.3.1.5.Tabii Servet ve Kaynaklar 33

1.3.1.6.Kültür ve Tabiat Varlklar 34

1.3.2.Orta Mallar 38

1.3.2.1.Orta Mallarna örnekler: Mera, Yaylak ve Klak Alanlar 39

1.3.3.Hizmet Mallar 42

1.4.Kamu Mallarnn Özellikleri (Kamu Mallar Rejiminde Temel lkeler ) 44 1.4.1.Kamu Mallar Devir ve Fera Edilemezler 45

1.4.2.Kamu Mallar Kamulatrlamazlar 48

1.4.3.Kamu Mallar Haczedilemezler 49

1.4.4.Kamu Mallar Özel Mülkiyete Konu Olmazlar 52 1.4.5.Kamu Mallar Kazandrc Zaman Am Yoluyla ktisap Edilemezler 53 1.4.6.Kamu Mallar Üzerinde Kanunen Öngörülmedikçe

Medeni Hukuk Tasarrufunda Bulunulamaz 56

1.4.6.1.Kamu Mallar Üzerinde Snrl Aynî Haklar Tesis Edilemez 56 1.4.6.1.1. Kamu Mallarnn Üzerinde Aynî Hak Tesis Edilemeyecei

lkesine stisnalar 57

1.4.6.2.Kamu Mallarnn Kiraya Verilememesi 58

1.4.7.Kamu Mallar Tapuya Tescil Edilmezler 59

1.4.8.Kamu Mallar Özel Mallara Nazaran Daha Ayrcalkl

Bir Korumaya Tabidirler 61

1.4.9.Kamu Mallar Mali Yükümlülüklerden Varestedirler 64

1.5.Tahsis lemleri 65

1.5.1.Kavram, Tanm ve Genel Hükümler 65

1.5.2.Tahsisin Nitelikleri 69

1.5.2.1.Tahsisin Konusu 72

1.5.2.2.Tahsisin Amac ve Sebebi 72

1.5.2.3.Tahsis Yetkisi 73

1.5.2.3.1.Maliye Bakanl 74

1.5.2.3.2.Dier Kurulular 75

1.5.2.3.3.Tahsis Yaplabilecek Kurulular 75

1.5.2.4.Bavuru art ve ekli 76

(10)

X 1.5.3.Teslim, Tahsis Edilen Kurulularn Yükümlülüü,

Tahsisin Kaldrlmas ve Geri Alma 78

1.5.3.1.Geri Alnamayacak Tanmazlar 79

1.5.4.Tahsis Öngören Özel Hükümler 80

1.5.4.1.Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüüne Tahsis 80 1.5.4.2.Devlet Tiyatrolar Genel Müdürlüüne Tahsis 81 1.5.4.3.Ankara’da Atatürk Kültür Merkezine Ayrlan Yerlerin Kültür

Bakanlna Tahsisi 81

1.5.4.4.Darphane ve Damga Matbaas Genel Müdürlüüne Tahsis 82 1.5.4.5.Tasfiye leri Döner Sermaye letmeleri

Genel Müdürlüüne Tahsis 82

1.5.4.6.Mera, Yaylak ve Klaklarn Tahsisi 82

1.5.4.6.1.Mera, Yaylak ve Klak Olarak Tahsis Edilebilecek Yerler 83 1.5.4.6.2.Bu Yerlerin Tespit, Tahdit ve Tahsisi 84

1.5.4.6.3.Tahsisin Nitelii 87

1.5.4.7.Adliyelerde Baro ve Avukatlara Yer Ayrlmas 87

1.5.4.8.Su Kaynaklarnn Tahsisi 88

1.5.4.9.Ormanlarn Orman Genel Müdürlüüne Tahsisi ve Tasarrufunun

Braklmas 89 1.5.4.10.Milli Parklarn Çevre ve Orman Bakanlna Tahsisi 90

1.5.4.11.Turizm Bölge, Alan ve Merkezlerindeki Hazineye Ait Tanmaz Mallarn Kültür ve Turizm Bakanlna Tahsisi 90 1.5.4.12.Tarm Reformu Genel Müdürlüünün Tasarrufuna Brakma 91 1.5.4.12.1.Tarm Reformu Genel Müdürlüünün Emrine Geçecek Yerler 92 1.5.4.12.2. Tarm Reformu Genel Müdürlüü Emrine Geçen Tanmazlarn

(11)

XI KNC BÖLÜM

KAMU MALLARINDAN YARARLANMA USULLER

2.KAMU MALLARINDAN YARARLANMA REJM 93

2.1.Tanm 93

2.2.Kamu Mallarndan Yararlanma Rejimine Hâkim lkeler 94

2.2.1.Yararlanmann Tahsise Uygunluu lkesi 95

2.2.2.Yararlanmada darenin Üstün Yetkili Olmas 95 2.2.3.En yi ekilde Yararlanma Yollarnn Aratrlmas 95

2.3.Kamu Mallarndan Yararlanma Rejiminin Unsurlar 96

2.3.1.Yararlanma Konusu 96

2.3.2.Yararlananlar 97

2.3.2.1.Kamu Tüzel Kiileri 98

2.3.2.2.Özel Hukuk Gerçek ve Tüzel Kiileri 98

2.3.3.Bedel Kavram 99

2.4.Yararlanma Usul ve Teknikleri 100

2.5.Yararlanma Usullerinin Çeitli Ayrmlar 101

2.6.Anonim (Dorudan, Genel veya Ortak) Yararlanma Usulü 103

2.6.1.Genel Olarak 103

2.6.2.Anonim Yararlanmalarda Genel lkeler 107

2.6.2.1.Anonim Yararlanmann Serbestlii lkesi 107 2.6.2.2.Anonim Yararlanmann Meccanilii (Parasz, Bedava) lkesi ile Otoyol ve Köprü Geçi Ücretlerinin Hukukî Nitelii 109 2.6.2.3.Anonim Yararlanmamn Eit artlarda Olmas lkesi 111

2.7.Kamu Mallarndan Özel Yararlanma Usulleri 114

2.7.1.Genel Olarak 114

2.7.2.Özel Yararlanmalarn Hukukî Rejimi 115

2.7.3.Özel Yararlanmaya Hâkim Olan Temel lkeler 116 2.7.3.1.zne Ballk lkesi (Özel Yararlanmann Serbest Olmamas) 116

2.7.3.1.1.zin Verme Yetkisi 118

(12)

XII

2.7.3.1.3.zin Hakknn Nitelii 120

2.7.3.1.4.Kamu Malnn Özel Kullanm Konusunda Yaplan

Sözlemelerin darî Sözleme Nitelii 121

2.7.3.1.5. zinsiz Kullancnn Tahliyesi ve Ecrimisil 121 2.7.3.2.Bedele Tabi Olma lkesi

( Özel Yararlanmann Karlnn Olmas) 124

2.7.3.3.Eitlik lkesi (Özel Yararlanmalarda da Eitlik lkesinin Uygulamas) 126 2.7.3.4.Geçicilik lkesi (Özel Yararlanmalarn Geçici Olmas) 127

2.8.Özel Yararlanmann Çeitli Ayrmlar ve Önemi 131

2.8.1.Özel Yararlanmann Çeitli Ayrmlar 131

2.8.1.1.Kamu Malnn Toprak Altna Etki Yapp Yapmamas Bakmndan

Özel Yararlanma 131

2.8.1.2.Kamu Malnn Tahsis Gayesi Bakmndan Özel Yararlanma 131 2.8.1.3.Tatmin Ettii Çkarn Niteliine Göre Özel Yararlanma 132 2.8.1.4.Kullanlan Hukuki Araçlara Göre Özel Yararlanmalar 133 2.8.2.Özel Yararlanmalarn Çeitli Ayrmlarnn Önemi 133

2.9.Özel (Kural) Yararlanma Usulü 134

2.9.1.Özel (Kural) Yararlanma - Özel stisnai Yararlanma Ayrm 135 2.9.2.Özel Yararlanmann Hukuki Rejiminin Gösterdii Özellikler 136

2.9.2.1.darenin Yetkileri 137

2.9.2.2.Yararlanma Taleplerinin Kabulü veya Reddi 137

2.9.2.3.Yararlananlara Tannan Haklar 138

2.9.3.Özel (Kural) Yararlanma Örnei: Maden Kanunu ve

Petrol Kanunu Kapsamnda Yararlanma 139

2.9.3.1.Maden Kanunu Kapsamndaki Yararlanma 139

2.9.3.1.1.Maden Hakk ve stisnalar 143

2.9.3.1.2.zin Verme Yetkisi 145

2.9.3.1.3.Ruhsat Talepleri 145

2.9.3.1.3.1.Arama Ruhsat/Sertifikas Müracaat ve

Deerlendirilmesi 145 2.9.3.1.3.2.letme Ruhsat/Sertifikas Müracaat 147

(13)

XIII

2.9.3.1.4.Devlet Hakk ve Alnacak Bedel 148

2.9.3.1.5.Haklarn Devri 149

2.9.3.1.6.Haklarn ntikali 150

2.9.3.2.Petrol Kanunu Kapsamndaki Yararlanma 151

2.9.3.2.1.Genel Esaslar 151

2.9.3.2.2.Petrol lemleri (Petrol Ameliyesi) 151

2.9.3.2.2.1.Arama 152 2.9.3.2.2.2.letme 152 2.9.3.2.2.3.Belge 152 2.9.3.2.3.Petrol Hakk ve Hukuki Mahiyeti 153

2.9.3.2.4.Yetkili dare 153

2.9.3.2.5.htilaflar ve Çözümünde Usul 154

2.9.3.2.6.Petrol Haklarnn Tescili 155

2.9.3.2.7.Petrol Haklarndan Doan Yetkiler ve Mükellefiyetler 156

2.9.3.2.7.1.stikaf Müsaadesi 156

2.9.3.2.7.2.Arama Ruhsatnamesi 156

2.9.3.2.7.3.letme Ruhsatnamesi 157

2.9.3.2.8.Devletin Salad Menfaatler 157

2.10.Kamu Mallarndan Özel Yararlanmalarn Sona Ermesi 158

2.11.Özel stisnai Yararlanma Usulü 159

2.12.Özel stisnai Yararlanmann Kurulma ekilleri 161

2.12.1.Tek Tarafl dari lem ile Olumas 161

2.12.2.Bir Sözleme ile Olumas 162

2.13.Özel stisnai Yararlanma Talebinin Kabulü veya Reddi 164

2.13.1.darenin Yetkileri 164

2.13.2.Yetkili dare 166

2.13.3.Yararlanan Kiilerin Hukuki Durumu 166

2.13.4.Yararlanmaya Karlk Verilecek Bedel 168

2.14.Özel stisnai Yararlanmann Sona Ermesi 171

SONUÇ 175 KAYNAKLAR 180

(14)

XIV KISALTMALAR

ABD : Ankara Barosu Dergisi AD : Adalet Dergisi

AD : Amme daresi Dergisi

AHM : Avrupa nsan Haklar Mahkemesi AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi

AÜSBF : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi

AYM : Anayasa Mahkemesi

b. : Bask

bkz. : Baknz

ÇED : Çevresel Etki Deerlendirmesi

Çev : Çeviren

Dan : Dantay

DD : Dantay Dergisi

DDDK : Dantay Dava Daireleri Kurulu DDDK : Dantay dari Dava Daireleri Kurulu

Der : Dergi

DGK : Dantay Genel Kurulu

DBK : Dantay çtihad Birletirme Kurulu

dp. : Dipnot

E. : Esas

HD : Hukuk Dairesi

HGK : Hukuk Genel Kurulu

HD : dare hukuku ve limleri Dergisi TÜ : stanbul Teknik Üniversitesi

ÜHFM : stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuas ÜSBF : stanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi

K. : Karar

KHK : Kanun Hükmünde Kararname

m. : Madde

(15)

XV MÜHF : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

MK : Medeni Kanun RG : Resmi Gazete S. : Say s. : Sayfa T. : Tarih TCK : Türk Ceza Kanunu

TD : Türkiye dare Dergisi

TMMOB :Türkiye Mühendis ve Mimarlar Odas Birlii TÜK : Türkiye statistik Kurumu

Uy. Mah. : Uyumazlk Mahkemesi Üni. : Üniversitesi

vd : Ve Devam

Y. : Yl

Yar : Yargtay

Yay : Yayn

YHGK : Yargtay Hukuk Genel Kurulu

YBGK : Yargtay çtihad Birletirme Genel Kurulu YKD : Yargtay Kararlar Dergisi

(16)

1 GR

Kamu mallar teorisi, hem kiiler bakmndan hem de idare bakmndan sahip olduu önem dolaysyla vazgeçilmez durumundadrlar. Gerek idare gerek kiiler için, günlük hayatn neredeyse tüm alannda mevcut olan kamu mallarnn kullanmlarna bal olarak ihtilaflara konu olmas kaçnlmazdr. Bu durumda kamu mallarnn hukuki statüsünü belirlemek, kamu mallarndan yararlanmadaki hukuki statüye de etki edecektir.

Kamu hizmetlerinin hayati unsuru olan kamu mallar, hizmetin kamuya ulamas açsndan stratejik bir konuma sahiptirler. Kamu mallar teorisi ne kadar geliir ve yerleirse bunun kamu hizmetine, kiilere ve önemlisi kamu yararnn gerçeklemesine yansmas o kadar etkili olacaktr.

Ülkemizdeki Hazinenin mülkiyetinde olan tescilli tanmaz says 2. 060. 366 olup, toplam yüzölçümü 116.305 km²’dir. Bu rakam Türkiye yüzölçümü ile kyaslandnda %14’lük alannn, Hazinenin özel mülkiyetinde olduu sonucuna varlmaktadr. Buna, Devletin hüküm ve tasarrufu altnda bulunan 43.786 adet ve Hazine ile iliikli 89.121 adet olmak üzere toplam 315.000 km² yüzölçümlü yerler de dâhil edildiinde, sonuç olarak hazinenin özel mülkiyetindekilerle birlikte, Türkiye yüzölçümünün yaklak % 54’ünü Hazinenin yönetimindeki tanmaz mallar oluturmaktadr1. Bu oran ciddi bir rakama tekabül etse de, bu orann olduu gibi ekonomiye kazandrlmas imkânszdr. Nitekim bu orann içinde özel mülke konu olamayacak ormanlar, meralar, ky kapsamndaki yerler ile bir kamu hizmetine özgülenmi olan tanmazlar (okullar, hastaneler, kamu hizmet binalar gibi) da bulunmaktadr. Bunlar deerlendirdiimizde, devredilebilecek tanmazlar sadece Hazinenin özel mülkiyetindeki tanmazlarn herhangi bir kamu hizmetine

1 Bkz Tablo 1: Tescilli Tanmazlarn Cinslerine Göre Dalm, Çelik, K. Hazine Tanmazlarnn Deerlemesi ve Türkiye Ekonomisine Etkilerinin rdelenmesi, TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odas 12. Türkiye Harita Bilimsel ve Teknik Kurultay 11 – 15 Mays 2009, Ankara,

http://tinyurl.com/k-ceelik (13.06.2011); Milli Emlak verilerine göre, bu oran Türkiye yüzölçümünün % 51’ni oluturmaktadr.

(17)

2 özgülenmemi olanlardr. Bunlar çkarldnda, söz konusu orann % 10’un çok altna düecei açktr.

Çalmamzn bal kapsamndan uzaklamadan, konuyu sadece Türk dare hukukundaki uygulama çerçevesinde inceledik. Henüz özel hukuk dallarna göre genç bir bilim dal olan idare hukukunda, ülkemiz için daha da genç olan bir konuyu inceleceimizden, uygulamadaki yansmalarnn yaklak olarak 70 yllk bir süreci kapsadn söyleyebiliriz. Cumhuriyetten sonra, 1940’larda öretide tartlmaya balanm teorinin geliimi daha çok idare hukukunun mehaz ülkesi, Fransa’dan etkilenmeler çerçevesinde gelimitir. Ülkemizde yasama erkinin kamu mallarna yönelik bir düzenleme yapmamas, hem yarg kararlarna hem de öretiye yansm ve asgari bir birliin olumas halen imkân bulamamtr. Ancak son yllarda, önceki yllara nazaran, gerek kamu mallar konusunda gerek kamu mallarndan yararlanmaya ilikin konularda öretide ve yarg kararlarnda ortak olmasa bile yakn bir dil kullanlmaya balandn söyleyebiliriz. Ancak kamu mallar konusunda yasama erkince yaplacak bir düzenleme ihtiyac, yllardr varln korumaktadr.

Çalma konumuzun anlalr olabilmesi adna, çalmamz iki bölüm altnda inceleyeceiz. Her ne kadar çalmamz dare Hukukunda Kamu Mallarndan Yararlanmalar üzerine kurmu olsak da; ilk bölümde öncelikle kamu mallar kavramn açklayarak, kamu mallarnn tasnifini, kamu mallarnn niteliklerini, temel ilkeleri ve tahsis ilemlerinden bahsettikten sonra; ikinci bölümde, kamu mallarndan yararlanma rejimine geçeceiz. kinci bölümde öncelikle; kamu mallarndan yararlanma usul ve tekniklerinden bahsettikten sonra, anonim yararlanmalardan bahsedip kamu mallarndan özel yararlanmalar inceleyeceiz. Kamu mallarndan özel (kural ) yararlanmalar ve özel istisnai yararlanmalar yarg kararlar nda incelemeye çalacaz. Bu çalmada yabanc kaynaklardan ziyade, uygulamaya yönelik yarg kararlarndan ve Türk hukuku öretisinden yararlandk.

(18)

3 BRNC BÖLÜM

KAMU MALLARI, KAMU MALLARININ TÜRLER, NTELKLER LE TAHSS LEMLER

1. KAMU MALLARI TEORS LE TAHSS LEMLER 1.1. Kamu Mal Kavram ve Tanm

Bir konuyu tartmann salam zeminde ilerleyebilmesi için, öncelikle o konuya ilikin kavramn ortaya konulmas gerekir. Bunun içindir ki; kamu mallar kavramn ve hukuki durumunu tartmadan önce, kamu malnn ne olduunu ortaya koymak gerekir. Kamu mallar ifadesini kullanrken, kamu mallar dnda kalan mallarn neden böyle bir ayrma tabi klndn açklamak gerekecektir ki; çalmamzn ilerleyen ksmlarnda açklanaca üzere, bu ayrmn temeli kamu yararn esas alr ve bunu salayabilmek de kamu mallarnn ayr bir hukuki düzene tabi klnmas ile imkân bulacaktr.

Kamu mallarnn ayr bir hukuki düzene tabi tutulmasnn mant, bu mallardan kamunun ortak ve eit ekilde yararlanmasn, kamu hizmetlerinin kesintisiz sürdürülmesini, milli servetin ve kültürün korunmasn salamaktr. Kiilerin bu mallara zarar vermeleri, müdahale etmeleri veya kamu mallarn usulsüz bir ekilde kazanmalar, kamu yararna aykr düecektir. Doal olarak bu durum, temelinde kamu yarar bulunan kamu hizmetlerinde ilemesine de engel olacaktr. Bu nedenle, kamu ihtiyaç ve menfaatlerinin karlanmasnda temel maddi öe olan kamu mallarnn baz ayrcalkl hukuk kurallarna tabi tutulmas, bir zorunluluktur.

Kamu mallarnn dier mallardan ayrt edilmesi ve ayrcalkl hukuk kurallarna tabi klnmas zorunluluu, hangi mallarn bu statüye dâhil edileceini belirleyecek kstaslar için, kamu mallar tanm yapma gerekliliini beraberinde getirmektedir.

(19)

4 Türk Hukukunda, kamu mallarn ifade etmek için kullanlan terimlerde birlik yoktur. Pozitif hukukta da terimsel birlik salanamad gibi, farkl terimler halen mevcudiyetini korumaktadr. Kamu hizmetlerinde kullanlan bu mallarn tümünü ifade etmek üzere “amme emlaki”2, “devlet mal”3, “idare mallar”4, “kamusal mallar5”, “kamu mallar”6, “kamusal alan”7 gibi deyimler kullanlmaktadr.

Kamu mallarn ifade etmek için çeitli kavramlar tercih edilmi olmasna ramen, kimi zamanlarda tercih edilen kavramlar, farkl kapsamlar ifade etmek için kullanlmtr. Mesela; devlet mallar kavram, tüm kamu tüzel kiilerine ait mallar için kullanld gibi8 sadece devlet tüzel kiiliine ait mallar için de kullanld9 da olmutur. Öretide, kamu mallar için kullanlan terminoloji hakknda bir birlik olmasa da son yllarda birçok yazar, örnekleme saydmz ikame terimler yerine, “kamu mallar” terimini kullanmay tercih etmitir10. Zira bizim de bu terimi kullanmaktaki gerekçemizi aada açklayacaz.

Yarg kararlar ile ortaya konmu tanmlara baktmzda Anayasa Mahkemesi’ nin kamu maln öyle tanmladn görürüz: “Doal nitelikleri gerei

herkesin ortak yararlanmasna açk olan sahipsiz mallar ile kamu tüzelkiileri

2 Onar Sddk Sami, dare Hukukunun Umumi Esaslar, 3.b, stanbul, 1966, (umumi esaslar), s. 1311 vd; Onar Sddk Sami, Türk Hukukunda Amme Emlaki Teorisi, Ebül’ula Mardin’e armaan, Kenan mat., stanbul, 1944, (armaan), s.479 vd.

3 Krba Sadk, Devlet Mallar, Birlik yay, Ankara, 1988, s.2.

4 Düren Akn, dare Mallar, Sevinç mat, Ankara, 1975, s.3; Bilgen Pertev, dare Hukuku Ders Notlar dare Mallar, ÜSBF yay, stanbul, 1995, (ders notlar), s.55; Erolu Hamza, dare Hukuku, Ankara, 1985, s. 305 vd.

5 Duran Lütfi, Kamusal Mallarn Ölçütü, HD, Y.5, S. 1-3, Aralk, 1984, (ölçüt), s.35 vd 6 Yayla Yldzhan, Kamu Malnn Çada Tanm, MÜHF Hukuki Aratrmalar, C.7, S.1-3,

1992-1993, (makale), s.7; Gülan Aydn, “Kamu Mallar”, Özay il han, Günnda Yönetim stanbul, Ekim, 2004, (dare mallar), s.659 vd.

7 Derbil Süheyl, dare Hukuku, Ankara, 1959, s.407. 8 Krba, s.4.

9 Mülga 1050 Sayl Muhasebe i Umumiye Kanunu, m.23.

10 Giritli smet, Bilgen Pertev, Akgüner Tayfun; dare Hukuku; D&R, stanbul, 2006, s.701 vd; Gözübüyük A. eref, Yönetim Hukuku, 19.b, Turhan, 2003, (yönetim hukuku), s.233 vd; Gülan, dare mallar, s.659; Gözler Kemal, dare Hukuku Dersleri, 8.b, Ekin, 2009, (dersler), s.675; Atay E. Ethem, dare Hukuku, Turhan, Ankara, 2006, s.603 vd.; Yayla Yldzhan, dare Hukuku, Beta, stanbul, 2009, (kitap), s. 315 vd; Aydnl Bekir, Türk Hukukunda Kamu Mallar, Milli Emlak Genel Müdürlüü, yay no: 1992/4, Ankara, 1992, s.3.

(20)

5

tarafndan herkesin ya da halkn bir ksmnn yararlanmasna ayrlan orta mallar ve kamu hizmeti niteliindeki etkinliklerin konusu ve arac olan mallar, kamu maldr” 11

Dantay; dare Hukuku ilkelerine göre, kamunun kullanma ve yararlanmasna ait olan veya bu amaca tahsis edilen eya ve mallarla bir kamu hizmetinin unsuru ve ayrlmaz parças saylabilecek olan mallar kamu mal olarak kabul etmektedir12. Tabi burada, kamu hizmetinin tanm da ayr bir önem arz etmektedir. Öretideki tanm ile kamu hizmeti; bir kamu kurumunun ya kendi eliyle veyahut yakn bir gözetimi/denetimi altnda özel giriim tarafndan kamuya salanan hizmettir13 . Bir maln sadece kamu hizmetine tahsis edilmi olmas, o maln kamu mal olarak nitelendirilmesine yetmeyecek; ayrca maln, kamu hizmetinin bir unsuru veya bu hizmetin tamamlayc parças olmas da gerekecektir14. Örnein, okul binalar, eitim hizmetinin görülmesinde hizmetin tamamlayc bir parçasdr Dolaysyla, uygun ve özel nitelikteki binalarda yaplmadkça bu hizmetin aksamas kaçnlmazdr. Bu nedenle, okul olarak yaplm binalar, tipik kamu maldr15.

Yargtay’a göre, “Kamunun dorudan doruya ortak yararlanmasna veya

kullanmasna doal nitelikleri gerei açk olan ( sahipsiz mallar ) veya Devlet ya da bir kamu tüzel kiisi tarafndan kamunun dorudan doruya yararlanmasna veya kullanmasna tahsis edilen ( orta mallar ) veyahut bir kamu hizmetinin vastas olmak üzere tahsis edilen mallara ( hizmet mallar ) kamu mal denilir.”16

Mevzuatmzda kamu mallarna ilikin tek kanuni tanm, mülga olan 1050 sayl Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nda yer almakta idi. Lakin bu kanunu ilga eden 5018 sayl kanunda, kamu malna ilikin herhangi bir tanma yer verilmemitir. Mülga 1050 sayl Muhasebe-i Umumiye Kanunun 2. maddesine göre “Devletin

11 AYM, E.1996/66, K.1997/7, T. 31.1.1997, http://tinyurl.com/3qysm7v , (13.06.2011). 12 Dan. 3. D, E.1980/157, K.1980/181, T. 13.10.1980, http://tinyurl.com/3rxdwxb (13.06.2011). 13 Balta Tahsin Bekir, dare Hukuku I, AÜSBF yay, Ankara, 1970, s.18.

14 Çogun Sezen, Çoban H. Ouz, Eker Mehmet, mar Uygulamalar Bahanesiyle Kamulatrma dari lemi ptal Edilemez, TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odas, 12. Türkiye Harita Bilimsel ve Teknik Kurultay 11-15 Mays 2009, Ankara, http://tinyurl.com/3hynmjp

(13.06.2011).

15 Yar. 4. H.D. E.1985/398, K.1985/5074, T.20.05.1985, http://tinyurl.com/5r6uf38 (13.06.2011). 16 YHGK, E. 1981/1-167, K. 1981/656, T. 30.9.1981, http://tinyurl.com/43cf8vl (13.06.2011).

(21)

6

emvali Devletçe tarh ve cibayet olunan her türlü tekâlif ve rüsum ile Devlete ait nukut ve esham ve her türlü menkul ve gayrimenkul eya, emval ve kyem ve bunlarn hâslat ve icraat ile bedellerinden terekküp eder” demekteydi. Buradaki “devlet

mallar” ifadesi ile devlete ait kamu mallar ve devlete dair özel hukuka tabi bütün mallar anlalmaktadr.

Günümüz Türkçesiyle: Devletin malvarl; Devletçe konulan ve alnan türlü vergi, resim ve harçlar; Devlete ait nakit (Hazine veznelerindeki ve banka hesaplarndaki paralar ); Her türlü hisse senedi (kambiyo senetleri ); Her türlü tanr, tanmaz mal; Dier kymetler (Özel mülkiyete konu olabilen ve yukarda belirtilen deerler dndakiler); rat ve sat bedellerinden ( Tanr ve tanmaz mallarn, kambiyo senetlerinin, dier kymetlerin iletilmesinden, kiraya verilmesinden ve satndan doan faiz, temettü, kar pay, kira ve sat bedelleri) oluur.

Mülga 1050 sayl Muhasebe-i Umumiye Kanununun 23. maddesinde de “Devlete ait bilumum gayrimenkul emval, tapu idaresince Hazine namna tescil ve

Maliye Vekâleti tarafndan idare olunur. Bunlardan bir daireye tahsisi icap edenler o daireye, istimal olunduklar müddetçe bila icar verilebilir.” Yani günümüz

Türkçesiyle: Devlete ait tüm tanmaz mallarn, tapu idaresince Hazine adna tescil ve Maliye Bakanlnca idare olunaca, bunlardan bir daireye tahsisi gerekenlerin o daireye, kullandklar müddetçe bedelsiz verilecei hükme balanm idi. Buradaki “devlet mal” kavramnn içine, nelerin girecei konusu tartmalara yol açm; bunun üzerine görü almak için Dantay’a bavurulmutur. Dantay Genel Kurulunun 26.12.1946 tarihinde verdii 46.213.199 sayl istiari kararda17; 1050 Sayl Kanunda sözü edilen “devlet” kavramnn dar kapsaml olduu ve sadece genel bütçeli idareleri kapsad sonucuna varlmtr. Buna göre, katma ve özel bütçeli idareler kendi adlarna tanmaz sahibi olabileceklerdir. Ancak 1050 sayl Kanun “devlet mallar” kavramn dar anlamda kullanarak, sadece genel bütçeli idarelerin tapuya tescil edilebilecek nitelikteki mallarn esas almaktadr. Genel Bütçeye dâhil dairelerin hangileri olduu her yl yaymlanan Bütçe Kanununun (A) cetvelinde gösterilmektedir.

(22)

7 Baz özel kanunlar, kimi mallarn devlet mal niteliinden bahsetmitir. 2863 sayl Kültür ve Tabiat Varlklarn Koruma Kanununun 5. maddesine göre; Devlete, kamu kurum ve kurulularna ait tanmazlar ile özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kiilerin mülkiyetinde bulunan tanmazlarda varl bilinen veya ilerde meydana çkacak olan, korunmas gerekli tanr veya tanmaz, kültür ve tabiat varlklar devlet mal niteliindedir.

Öretideki ve yarg kararlarndaki18 terim konusundaki uyumsuzluk, yasama erkinin çalmalarnda da yansmasn bulmutur. Birçok kanunda farkl terimler ile kavram anlatlmaya çallmtr. En bata Anayasa olmak üzere, birçok kanunda farkl terimler kullanlmakla, terimsel karmaa daha da pekitirilmitir. Mesela, Anayasa’nn bir maddesinde (m. 23) “kamu mal” olarak geçen terim, bir baka maddesinde (m.43) kamu mal olan kylar için “devletin hüküm ve tasarrufu

altndadr” demekle yetinilmitir. Hem öretideki hem de mevzuattaki bu

karmaann çözümü, aslnda kamu mallarna münhasr bir kanun hazrlanmasyla son bulacaktr. Ne yazk ki henüz bu yönde bir tasar19 dahi bulunmamaktadr. Hatta Medeni Kanun ve Kadastro Kanunu gibi konuyla çok yakndan ilgili yasal metinlerde bile tatminkâr bir terim tutarll bulunmamaktadr20. Ksaca; Türk Hukukunda, kamu mallarna ilikin rejimin bütünsel bir yapya kavutuu söylenemez21.

Terim karmaas, idare hukukumuzun menei olan Fransa’da bile ülkemizde olduu gibi olmasa da münferiden mevcuttur. Fransa da doktrin, kamu tüzel kiilerinin mallar bal altnda kamu tüzel kiilerin özel mallarn inceleseler de, kamu mallar (domaine public) ile sadece kamu rejiminin hakim olduu mallar

18 Farkl yarg kolu içindeki terim konusunda, ayn yarg kolu içinde dahi terim birliinin salandn görmek mümkün olmamaktadr. Uyumazlk Mahkemesi’nin kararlar, içindeki terim karmaas için, bkz Gülan Aydn, Kamu Mallarna likin Sorunlara Uyumazlk Mahkemesinin Yaklam, HD, S.1-3, Y.11, 1990, s.21.

19 Sddk Sami Onar ve Ebul’ula Mardin tarafndan hazrlanan “Amme Mallar Kanun Tasars” maalesef kanunlaamamtr.

20 Gülan Aydn, Kamu Mallarndan Yararlanma Usullerinin Tabi Olduu Hukuki Rejim, Alfa, 1999, s.11 .

21 Duran Lütfi, Yargtay’n Kamu Hukukuna Dein Son Kararlar Üzerine Mülahazalar, AD, C.18, S.3, (mülahazalar), s.52 vd.

(23)

8 incelenmekte kamu mallarna ait özel mallar ise, ‘domaine prive’ yani özel mallar bal altnda incelenmektedir22.

Fransa Medeni Kanununa göre23, kamu idare ve kurumlarnn gerek kamunun dorudan kullanmna ayrlm, gerekse nitelikleri gerei veya hizmetin amacna uygun düzenlenmi olmak koulu ile kamu hizmetine özgülenmi mallarn tümü kamu maldr. lgili maddedeki “Public domaine” terimi, kanunun yapld dönemde kamunun kamu hukukuna tabi mallar ile özel mallar arasndaki farkn bilinmedii bir zamanda yazlm olmasndan kaynakl, teriminin ilmi deeri olmad Fransz doktrininde tutum birlii ile kabul edilmektedir24.

Türk idare hukuku öretisinde yaplan tanmlara bakacak olursak; Onar, kamu maln “amme hükmi ahslarn ellerinde bulunan menkul ve gayrimenkul

mallardan amme tarafndan istifade edilenlerle bir amme hizmetine o hizmetin bir unsurunu tekil edecek ekilde balanm olanlar amme emlakidir”25 eklinde

tanmlamaktadr. Balta’ya göre ise “ kamu mallar geleneksel anlamyla, kamusal

bir kullana konu olan ve bundan ötürü ya esas itibariyle ya da geni ölçüde kamu hukukunca düzenlenen tanmaz ve tanr nitelikteki mallardr”26. Ancak unu da

belirtmek gerekir ki; deien ve gelien ihtiyaçlar, teknoloji ve ekonomik perspektifteki deiimler, kamu mal tanm üzerinde ciddi bir bask unsurudur27. Dolaysyla bu ihtiyaçlar dorultusunda, tariflerin deimesi kaçnlmazdr.

Kamu mallarn; kamu mallar ve kamu özel mallar eklinde bir ayrma tabi tutacaz. Nitekim kamu özel mallarnn tabi olduu rejim, kamu mallarndan ayr bir nitelik arz etmektedir. Çalma alanmz, kamu mallar olacandan, kamu özel mallarna sadece kavram olarak deineceiz. Bundan dolay, Kamunun özel mallar,

22 Gülan, s.11-12.

23 France civil code Act n° 99-5 of 6 Jan. 1999 art.538, http://tinyurl.com/3mwg3ax (13.06.2011). 24 Gülan, s.12.

25 Onar, umumi esaslar, s.1312.

26 Balta Tahsin Bekir, Su Kaynaklarnn Kullanlmas Hakknda Kanun Tasars le lgili Bilimsel Hafta, Ankara 1972, (hafta), s.120 .

(24)

9 daha çok kamunun snrlayc kurallarna tabi ve ksmen de özel hukuk hükümlerinin uyguland mallardr28.

Kamu özel mallarnn sat, trampas, kiraya verilmesi, bu mallar üzerinde mülkiyetin gayri ayni bir hak tescili, ecrimisil ve tahliye ilemleri kanun ve yönetmelik hükümlerine balanmtr. Önce Devlet hale Kanunu uygulanmak üzere; sonrasnda Hazine Tanmazlarnn daresi Hakknda Yönetmelik hükümleri uygulanacaktr. Bu mevzuat çerçevesinde kamu makamlarnda bulunan yetkililer, kamu özel mallar üzerinde ihale usul ve esaslara göre elden çkarabilecek, kiraya verebilecek ilettirebilecek; lakin özel mallar üzerinde bile tam bir malik gibi hareket edebilecek durumda deildirler.

1.1.1. Terminoloji Sorunu

Yukarda bahsettiimiz gibi terim birliinin salanamad alanda terim kullanrken, kullanacamz terimin kapsayc ve kavramn karln veren bir terim olmasn tercih edeceiz. Günümüze kadar doktrinde birçok terim tercih edilmitir.

dare mallar terimi daha çok devletin kurumlarnn tasarrufu altndaki mallar çartrd için, kamu tüzel kiiliinin sahip olduu dier tanr ve tanmazlarn tamamn kapsayamayacandan, bu terimi kullanmay tercih etmiyoruz. dari tekilat haricindeki (yarg tekilat, yasama tekilat gibi) tekilatlarn mallarn ayrk tutuyormu gibi bir anlam uyandrmakta, dolaysyla teorinin anlam için dar kalmaktadr.

Devlet mallar terimi ise; doktrinde kulanm alanlarndan da anlalaca gibi29 geni bir alan için ve çeitli alanlar anlamlandrmak için kullanlmtr. Bu alanlardan biri de, kamu tüzel kiiliklerine ait özel mallardr. Devlet mal kavram daha geni zeminde düünülmeli ve neticesinde kamu mallarn bu baln altnda

28 Yayla, kitap, s.316.

29 Krba, s.4; Umar Bilge, Çilingirolu Altan, Eski Eserler Hukuku, Ankara Üni. Basmevi. Ankara, 1990, s.63; Söyler lhami, Devlet Mallarnn Kamu Finansman Açsnda Deerlendirilmesi, Maliye bakanl yay no: 2005/368, Ankara 2005, s.15.

(25)

10 deerlendirilmeli ve bununla birlikte Hazine’nin (devlet tüzel kiilii) özel mülkiyetindeki tanmazlar ve dier kamu tüzel kiilerinin sahip olduklar mallar da devlet mal kavram içinde snflandrlmaldr30. Doal olarak kamu tüzel kiilerinin özel mallar teriminin anlam, kullanld yerin anlamna göre deiecei için belirsizliklere yol açacaktr.

Gülan’n da dedii gibi31; kamu tüzel kiilerine veya kamuya ilikin olan çartran “kamu” sözcüü ile hem tanr hem tanmazlar ifade eden “mallar” sözcüünün birleiminden olan “kamu mallar” teriminin teoriyi en iyi anlatan terim olaca kanaatindeyiz. Ancak belirtmeliyiz ki; kamu mallar terimini kamu özel mallarn ayr tutarak kullanacaz. Kamunun özel mallarn ifade etmek için de “kamu özel mallar” kavramn tercih edeceiz. Çalmamzn ilerleyen ksmnda görülecei üzere, kamu mallarnn kendi içinde birçok kategoriye ayrlmaktadr. Dolaysyla terimin “mallar” eklinde çoul kullanlmas, daha isabetli olacaktr.

1.2. Bir Maln Kamu Mal Saylabilmesi çin Gerekli artlar

Kamu mallarnn ayr bir hukuki rejime tabi tutulmasnn esas, bu mallarn kamunun ortak ve eit ekilde yararlanmasn, kamu hizmetlerinin kesintisiz sürdürülmesini, milli servetin ve kültürün korunmasn salamak olup kamunun ihtiyac ve menfaatlerinin karlanmas, kamu hizmetlerinin maddi araçlarn meydana getiren mallarn, özel mülkiyet rejiminden ayr olarak kamu mal saylarak, özel bir korumaya tabi tutulmas ve fertlerin bunlardan gereken ölçüde yararlanmasna dayanmaktadr32.

Herhangi bir maln kamu mal saylmas hususu, sadece idare bakmndan deil, idare edilenler için de önemlidir. Kamunun özel mallarna, kural olarak özel hukuk hükümleri uygulanacandan, kamu mallarna da kamu hukuku rejimi uygulanacaktr. Dolaysyla kamu malnn kstaslarn ortaya koymak, uygulanacak

30 Çelik Özgür, Hazineye Ait veya Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altndaki Tanmazlarn Belediyelere Devri, Yüksek Lisans Tezi, stanbul, 2006, http://tinyurl.com/6j9bxxh (15.06.2011) s.22.

31 Gülan, s.13.

(26)

11 hukuk rejimi bakmndan yararl olacaktr. Nitekim hukuki güvenlik ve istikrar ilkesi, bir maln dâhil olaca hukuki rejim bakmndan önemlidir33. Ancak yine de dar anlamda kamu mal ve kamu özel mal olarak kategorize edilmelerine temel alnan kstaslar, mutlak netice alnmalarna yetmedii gibi kamu mallarnda kabul edilmi ayrmlar bakmndan da belirleyici olmamaktadr34.

dare hukukumuzda, yargsal içtihatlarn ve bunlarn neticesinde oluan ilke ve kurallarn etkisi göz önüne alndnda; incelediimiz konu itibariyle yasa metinlerinin az olmas sebebiyle, kimi durumda tutarll salamak adna baz kanun maddesi ya ihmal edilmek veyahut farkl yorumlanmak zorunda kalmtr35. Örnein kamu mallar konusunda genel ifade olarak Medeni Kanun (MK) m. 715 hizmet mallarn içermemektedir. Oysa kamu tüzel kiilerin kamu hizmetlerinde kullandklar ve hizmetin konusuna göre uyarlanm mallarn, kamu mallar statüsü içinde yer alaca kabul edilmektedir36.

Hukukumuz açsndan, kamu mallarn düzenleyen bir kanun(lar) düzeni olmadndan, kamu mallarna ilikin teoriyi, farkl kaynaklardan tartmak gerei hâsl olmaktadr. Kamu mallar teorisini Fransa’dan aldmz gerçeini göz önünde bulundurduumuzda, kavramla ilgili ayrntlarn da bu mehazdan yararlanarak yaplmas kaçnlmazdr37. Fransa’da kamu malnn tanm; 1947 ylnda Fransz Medeni Kanununda Reform Komisyonu’nun hazrlad proje yer almtr. Buna göre; ” kamu mallar, kamunun dorudan kullanmna veya özel düzenlemelerle bir

kamu hizmetine tahsis edilen kamu tüzel kiilerine ait mallardr”38. Bu tanmdan

hareketle, bir maln kamu mal saylabilmesi için iki arta ihtiyac vardr. x Kamu tüzel kiisinin mülkiyetinde bir mal olmaldr

x Kamu yararna tahsis edilmi bir mal olmaldr. Bu iki art ayr balklar altnda inceleyecek olursak; 33 Gülan, s.14. 34 Gülan, s. 57. 35 Gülan, s.25. 36 Onar, armaan, s.534. 37 Gözler, Dersler, s.679. 38 Gözler, Dersler, s.679.

(27)

12 1.2.1. Devletin Kamu Mallar Üzerindeki Hakknn Nitelii ve Kamu Mülkiyeti

art (Organik Koul39)

Kamu mülkiyeti artna girmeden önce, devletin kamu mallar üzerindeki hakknn niteliinden bahsetmemiz gerekecektir. Nitekim bu hakkn nitelii, öretide tartma konusu olmutur. Çalmamzn sathn geniletmemek adna bu konu hakknda sadece egemen görü, yarg kararlar ve mevzuattaki duruma bir genel bak sunacaz. dare, kamu mallar üzerinde sahip olduu mülkiyet hakknn verdii tüm yetkileri (yararlanma, tasarrufta bulunma, kullanma yetkileri) belli ölçüde kullanabildiinden; kamu tüzel kiileri, kamu mallar üzerinde mülkiyete hakkna sahiptirler40.

Onar’a göre41; “devlet bu eylerin sahibi deildir ve olamaz. Bunlar üzerinde

ancak objektif hukuk kaidelerinden doan murakabe ve nezaret salahiyetini kullanabilir. … devlet bunlar üzerindeki salahiyet ve kudretini bir mülkiyet hakk saymaya imkan yoktur”. Onar, dar anlamda kamu mallar bakmndan mülkiyet

hakk deil de; idarenin bir gözetim ve denetim yetkisinin olduundan bahsetmekte ve bu yetkiyi de “idare hukukuna mahsus bir mülkiyet hakk”42 ile e anlamda kullanmaktadr43. Kamu mallar üzerinde mülkiyet hakk olmadn savunanlar, mülkiyet hakknn verdii yararlanma (usus); tasarrufta bulunma (fructus); tüketme (abusus) yetkilerini tamamyla kullanmadndan bahisle; özellikle, tüketme hakknn devredilmezlik ilkesi gereince kullanamayaca için, özel mülkiyetin kurulamayacan savunmaktadrlar44.

39 Gözübüyük eref, Tan Turgut, dare Hukuku Genel Esaslar, C. 1, 7.b, Turhan, Ankara, 2010, s.1077; S. Çogun, Çoban, Eker, mar Uygulamalar Bahanesiyle Kamulatrma dari lemi ptal Edilemez. 12. Türkiye Harita Bilimsel ve Teknik Kurultay 11-15 Mays 2009, Ankara,

http://tinyurl.com/3hynmjp (13.06.2011).

40 Onar, umumi esaslar, s. 1322-1323; Akylmaz Bahtiyar, Sezginer Murat, Kaya Cemil, Türk dare Hukuku, Seçkin, Kasm, 2009, s.538.

41 Onar, umumi esaslar, s. 1322-1323. 42 Onar, umumi esaslar, s.1336; Krba, s.24.

43 Onar, umumi esaslar, s.1328;Derbil’e göre, kamusal idarelerin kamusal alan üzerindeki haklar mülkiyet hakk ile bekçilik görevi arasnda baka çeit bir haklar grubudur. (Derbil, s.408). 44 Onar, umumi esaslar, s.1322; Zevkliler, kamu mallar deil kiilerin devletin dahi olamayaca

görüündedir.( Zevkliler Aydn, Kylarda Mülkiyet likileri, AD, C.12, S.3, Eylül, 1979, s.76); Tartmalar için bkz, Gülan, s. 74-75.

(28)

13 20. Yüzyla kadar süregelen görüler, idarenin sadece özel mallar üzerinde mülkiyet hakkna sahip olduu, kamu mallar üzerinde sadece denetim ve gözetim hakkndan ibaret olduu yönündeyken; günümüzde idarenin kamu mal üzerinde özel mallar gibi mülkiyet hakkna haiz olduu ancak bu mülkiyetin (idari mülkiyet), özel mülkiyet rejiminden farkl olduu savunulmaktadr45. Özel mülkiyet ile kartrlmamas gereken bu mülkiyete, “idari” niteliini veren tahsis ilemi olup tahsis amac, kamu malnn üzerindeki hakkn niteliini vermektedir46. Kamu mallar üzerindeki yetkiyi kolluk yetkisi kabul edip bu yetki ile açklamaya çalmak, kolluk yetkisinin mali amaçlar için kullanlmamas ilkesi nedeniyle, kamu mallarnn kamu yararna en uygun ekilde iletilme ve yönetilme ihtiyacna cevap veremeyeceinden mülkiyet yetkisini kabul etmek gerekmektedir47 .

Anayasa Mahkemesi’nin bir kararnda “özel mülkiyet için Anayasa’nn

getirdii koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerli olduundan özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düünüleceinde duraksanamaz”48 eklinde belirttii üzere; kamu mülkiyeti ile özel mülkiyeti,

mülkiyet ortak paydasnda ve AY m.35 kapsamnda deerlendirmektedir.

Dantay, “kamu mallar üzerinde hiçbir mülkiyet hakknn bulunmad, bu

mallar üzerindeki idarenin sadece bir zabta kudretinin mevut olduu teorisi bu gün kymetini kaybetmi; bu nedenle uygulama alannda etkisi kalmamtr… (MK.641 de) bunlar (kamu mallar) hakknda ahkâm mahsusa vazolunur”49 diyerek devletin

mülkiyet hakknn, bir çeit idare hukuku mülkiyeti olduunu dikkat çekmitir.

Yargtay’a göre; “davacnn tapuda kendi adna tescil edilmi bulunan sicil

kaydna dayanarak 10 yldan fazla bu tanmaz mallar üzerinde iyi niyetle zilyet

45 Gözübüyük, Tan, s.1085-1086; Duran Lütfi, dare Hukuku Ders Notlar, fakülteler mat. stanbul, 1982, (ders notlar), s.260; Düren Akn, dare Hukuku Dersleri, Ankara, 1979, (idare Hukuku), s.56.

46 Gülan, s.76. 47 Gülan, s.74.

48 AYM, E.1994/49, K.1994/45-2, T.7.7.1994, R.G :10.9.1994-22047, http://tinyurl.com/6796mrh (13.06.2011).

49 DGK, E.1981/4, K. 1981/25, Dan. Der, S. 44-45, s.63; ilgili karar bkz Dan.3.D. E.1980/157, K.1980/181, http://tinyurl.com/433ycq5 (13.06.2011).

(29)

14

bulunmas, mülkiyet hakknn davacya geçmesini salamaz. Zira kamu mülkü nitelii alm olan tanmaz, mallar özel hukuk alanna giren yasalarla mülk edinilemez ve özel mülkiyete konu olamaz. Yetkili idare organlarnca kamu mülkü olmaktan çkarlm bulunmayan dava konusu tanmaz mallarn, her naslsa açk braklan tapu sicilindeki kaydna iyi niyetle dayanmak veya hak kazandrc süre içinde elde bulundurmak yollaryla mülk edinilmesi düünülemez”50 görüüyle kamu

mülkiyetini kabul ettiini belirtmitir.

Mevzuatmza baktmzda; her ne kadar kamu mülkiyeti veyahut idari mülkiyet terimi kullanlmasa da, kimi maddelerde “mülkiyet” sözcüünün dillendirildii görülmektedir. Anasaya’mzn 169. maddesi “Devlet ormanlarnn

mülkiyeti devrolunamaz” ve 3194 Sayl mar Kanununun 26. maddesinde “…plan ve mevzuata aykr olmamak üzere mimari, statik, tesisat ve her türlü fenni mesuliyeti bu kamu kurum ve kurulularnca üstlenilmesi ve mülkiyetin belgelenmesi kaydyla…” demektedir. 2981 Sayl mar ve Gecekondu Mevzuatna Aykr Yaplara

Uygulanacak Baz lemler ve 6785 Sayl mar Kanununun Bir Maddesinin Deitirilmesi Hakknda Kanunun m.14/h bendinde “TCDD Genel Müdürlüü

mülkiyetinde bulunan gar, istasyon, lojman, liman sahalaryla demiryolu güzergâhlar üzerinde TCDD Genel Müdürlüünün izni alnmadan yaplan yaplar

demek suretiyle; hizmet mallarnn kamu tüzel kiileri arasndaki mülkiyet ilikisinden terimsel olarak bahsetmektedir.

Kamu mülkiyeti art, bir maln kamu mal saylmas için o maln mutlaka kamu tüzel kiisinin mülkiyetinde olmasn ifade eder51. Kamu tüzel kiisine ait olma art, maln ille de o mal kullanan kamu tüzel kiisine ait olmasn gerektirmez. Bu kstasa göre; kamu mal herhangi bir kamu tüzel kiisine ait olmadr; yoksa hizmeti gören kamu tüzel kiisinin olmas art deildir52. Kamu mal devletin, mahalli idarelerin veya kamu kurumlarnn mülkiyetinde olabilir. Kamu malnn bu mülkiyeti, kamu mülkiyetinin has özellii olan “erga omnes (herkese kar) üstün

50 Yar HGK E.1923, K. 738, T.29.9.1973, ABD, S.1, 1974, s.68; Yar. HGK, E.396, K.505, T. 4.11.1967, AD, S.9, 1973, s.721, dn.54 .

51 Onar, umumi esaslar, s.1304; Yayla, makale, s.12. 52 Gülan, s.23.

(30)

15 olma” özelliinden kaynaklanmaktadr53. Özel mülkiyete göre; üstün ve kstl taraflar içeren kamu mülkiyeti yetkisinin farkl olmasnn sebebi, tahsisten ziyade malikin niteliinden kaynaklanmaktadr54. Kamu mallarnn maliki, kamu tüzel kiileri olduundan, idare hukukunun bu kiilere tand üstün yetkiler ve kstlamalar, kamu mal üzerindeki mülkiyet yetkisinin farkn ortaya koyar.

Özel kiilerin mülkiyetinde bulunan bir mal, kamu hizmetine sunulsa dahi srf özel mülkiyetinde olduu için, kamu mal vasfn kazanamayaca görüü hâkimdir55. Ancak maln, hizmet için önemli bir unsur olmas ve ilevi gerei özel bir korumay gerektirmektedir56. Öyle ki; kamu mallar “kamu hizmeti eyas”57 diye tabir edilmektedir. Ayn ekilde kamu mal vasfndaki mal, özelletirme ile özel kiilerin mülkiyetine geçeceinden kamu mal vasfn yitirecektir 58.

Bir maln kamu mal saylabilmesi için; muhakkak bir kamu tüzel kiiliine ait olmas kriteri pozitif hukukumuzda da yer bulmutur. Nitekim 6326 Sayl Petrol Kanunu m.1; 3213 Sayl Maden Kanunu m. 4 ve 167 Sayl Yer Alt Sular Kanunu m.1, bu yönde hükümler içermektedir.

Kamu mallarn belirlerken kullanlan kamu mülkiyeti art, ister tanr ister tanmaz olsun hepsi için dikkate alnr. Kimi tanmaz kamu mallarnn mütemmim cüz’ü eklindeki tanr mallar, tanmaz mala bal kamu mal olacaktr. Bu durumda yararlanma usulü, yarg yeri, hurdaya ayrma, elden çkarma gibi birçok konuda; farkl bir düzenlemeye tabi tutulmad sürece, tanr kamu mallarnn kamu mallar ile ayn rejime tabi olduu kabul edilmektedir59. Ancak tanr kamu mallar

53 Zanobini Gudo (çev: Atf Akgüç, sahir Erman) , dare Hukuku, C.1, stanbul 1945, s. 154. 54 Gülan, s.91.

55 Onar, armaan, s.486-487. 56 Gülan, s.19.

57 Onar, umumi esaslar, s. 1285.

58 Gözler, Dersler, s. 679-680; Umar, Çilingirolu; bu kamu mülkiyeti kavramnn bilindik anlam ile bir mülkiyet olmad görüündedir. (Umar, Çilingirolu, s.65).

(31)

16 ile birlikte tüm kamu mallarn içeren ve hukuki rejimlerini belirleyen kanun ihtiyac kaçnlmazdr60.

Özel kiilere ait olsa bile kamu hizmetlerinde kullanlan, fakat organik kritere uymad için kamu mal olarak addedilmeyen mal kategorilerine; “virtüel kamu mal” denilmesi teklif edilmektedir61. Franszca bir terim olan “virtüel kamu mal” kavram yerine “zahiri kamu mal” kavramnn daha isabetli olacan düünmekteyiz. 2863 sayl Kültür ve Tabiat Varlklarn Koruma Kanunun m.5’e göre “Devlete, kamu kurum ve kurulularna ait tanmazlar ile özel hukuk

hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkiilerin mülkiyetinde bulunan tanmazlarda varl bilinen veya ileride meydana çkacak olan korunmas gerekli tanr ve tanmaz kültür ve tabiat varlklar Devlet mal niteliindedir. Özel mülkiyette olsalar dahi;

tabiat ve kültür varlklarnn devlet mal saylmas bu duruma örnektir. Bu mallar kamu hukuku düzenlemelerine tabi olsalar da; özel mülkiyete konu olmaya devam etmektedirler.

Kamu mallarn dier özel mallardan ayran ve hatta ayr bir hukuki statüye sokulmas ihtiyacn douran temel etken, hukuk devletinde güven ve istikrarn hâkim klnmas, kamu hizmetinin kesintisiz olarak yerine getirilerek kamu yararnn salanmasdr. Dolaysyla maln kimin mülkiyetinde olduundan ziyade tahsis edildii amac gözetmenin daha yerinde olaca görüündeyiz62.

60 Crozat Ch. Menkul Amme Emlaki (Tenkidi ve Mukayeseli Tetkik), ÜHFM, C.IV, S.4,1940, s.645-736 .

61 Yayla, makale, s.16; Gülan, s.22; Gülan, virtüel kamu mallar terimi teklif edilen tip mallar için de kamu mallarna paralel, özel düzenlemelerle düzenlemesi ihtiyacna dikkat çekmektedir.(Gülan, dare mallar, s.665) .

62 Ayn yönde; “ bir kamu malnn özel kiinin mülkiyetinde olmas bile mümkündür. Kira ile tutulan bir hizmet binas, irtifak hakkna dayanan bir yol böyle bir durumun örnekleridir.”( Balta, hafta, s. 120);aksi yönde; “devlet mallarnn bir nevini tekil eden kamu mallarndan saylmalarna imkan brakmaz” (Onar, umumi esaslar, s.1302); “kamu mallar rejiminin özel kiilere ait mallar da içine alabilecek ekilde geniletmek mülkiyet hakk için önemli bir müdahale tehlikesi dourur” (Gülan, s.17) .

(32)

17 1.2.2. Tahsis art (Maddi Koul) 63

1947 ylnda Fransz Medeni Kanunu’nda reform komisyonunun yapt tanma göre; bir maln kamu mal saylabilmesi için mal, kamu mülkiyetinin olmas yannda “kamunun dorudan kullanmna” ya da “özel düzenlemelerle kamu

hizmetine” tahsis edilmi olmaldr. Günümüzde bir mala kamusal mal niteliini

kazandran kavramn, “tahsis” olduu kabul edilmektedir64. Bir maln kamu mal saylabilmesi için, sadece bir kamu hizmetine tahsis edilmi olmas yetmez; ayn zamanda, kamunun kullanm ve yararlanmasna sunulmas ve kamunun o maldan dorudan doruya bir yarar salamas gerekir65.

1.2.2.1. Kamunun Dorudan Kullanmna Tahsis

Kamu mal saylma koullarndan biri olan tahsis artnn gerçekleebilmesi için kamu malnn “kamunun dorudan kullanlmasna” tahsis edilmi olmas gerekir66. Tahsisin yönü, bir maln tabi olaca hukuki düzeni belirleyecektir67. Yollar, nehirler, pazar yerleri, parklar gibi kamu mallar halkn dorudan kullanmna tahsis edilmi mallardr. Demiryollar için dorudan kullanma mevzubahis deildir. Çünkü halk, demiryollarn trenler vastasyla kullanabilmektedir68. Dolaysyla tahsisin dorudan kullanm artnn ancak belli mallar için mevzu bahis olduunu söyleyebiliriz. Bir mala, kamu mal vasf vermek için o maln madden özel mülkiyete konu olmas gerekmez; özel mülkiyete konu olabilecek bir mal da, kamunun dorudan yararlanmasna ve kullanlmasna sunulmusa o mal, kamu mal olarak addedilecektir69.

63 Gözübüyük, Tan, s.1077. 64 Onar, armaan, s.534. 65 Onar, armaan, s.484.

66 Hatta kamu mal vasfn kazandran temel husus olarak görülmektedir.(Crozat, s.661). 67 Aydnl, s.4.

68 Gözler, Dersler, s. 680. 69 Onar, armaan, s.484-485.

(33)

18 1.2.2.2. Özel Düzenlemelerle Kamu Hizmetine Tahsis

Kamu mal saylma artlarndan biri olan tahsisin bir dier izhar ise; özel düzenlemelerle kamu hizmetine tahsistir. Örnein askeri üsler, klalar, okul binas, karakol binas, tren garlar gibi70 yaplar kamu hizmetine tahsis edildikleri için kamu mal saylr.

Kamu malnn kamu hizmetlerine tahsis edilmi olma art, “kamu mal” kavramn geniletmeye müsait bir kstastr. Dolaysyla kamu malnn anlam, sadece kamu hizmetlerine veya kamunu ortak kullanmna tahsis edilmi bir mal için özel bir düzenleme kouluna balanmtr71. Özel düzenlemeden kastedilen, belli bir amaca yönelmi kamu hizmetini görmeye tahsis edilmi kamu mallarnn, o hizmetin gerekleri için belli plana göre dizayn edilmi olmasdr. Örnein bir adliye binasnn inas, hizmetin gereklerine hitap eden ebatlarda yaplr. Ar Ceza Mahkemeleri için daha geni duruma salonlar, belli bir nizama göre tasarlanr. Keza duruma salonunun koltuklar, amaca göre bir okulun amfilerinden daha fakl olur.

Kamu kurumlarnn ve kamu tüzel kiilerinin kulland baz binalar, gördükleri kamu hizmetine uygun olarak ina edilmemilerdir. Mesela; adliye binalarnn yetersiz kald yerlerde, bazen bir apartman dairesi bazen de bir ihan eklinde ina edilmi bir bina, plan ve nitelii farkl olmasna ramen, adliye hizmetinin görülmesi için tahsis edildii oluyor. Yine ayn ekilde, icra ettikleri görev nedeniyle kamu görevlilerine ikametgâh olarak tahsis edilmi lojmanlar da, özel hukuk hükümlerine tabi evler gibi deerlendirilir. Dolaysyla idarenin, özel bir düzenlemeye tabi tutmadan kamu hizmetine tahsis ettii binalar, kamu mal olarak deil de idarenin özel mal saylr72.

Bir maln kamu hizmetlerine ve hizmetin gereklerine uyarlanarak hizmetin bir unsuru veya konusu olacak biçimde tahsis edilmi olmas halinde, artk o mal

70 Gözler, Dersler, s. 680-681.

71 Gözler, Dersler, s.681; oysa istisna olarak kanunun bir düzenlemesi ile kamu mal nitelii kazandrlan mallarn, devlet mallar içinde kamu mal alann daraltc nitelikte olduu görüü de mevcuttur.(Aydnl, s.3) .

(34)

19 kamu mal snfna girecek ve böylece, kamu mallarnn kstaslarndan biri ile kamu hizmeti arasnda bir balant kurulmu olacaktr73.

Tahsis ile alakal bir dier kavram da, kamu yarardr. Kamu yarar, özellikle kamu mallarndan yararlanma usulleri ve yararlanmalarn sona ermesi bakmndan geçerli sebeplerin tespitinde önem arz etmekte ve adeta tahsis gibi, kamu mallarnn tespiti için kullanlan kstaslarda gerekçe olmaktadr74.

Gözler’e göre75; mülkiyeti art ile kamu yararna tahsis artlar, birlikte gerçeklemesi gereken artlardandr. Dolaysyla bu iki arttan yalnzca birinin gerçeklemesi, bir mal kamu mal durumuna getirmeyecektir. Nasl ki; bir kamu malnn özel mülkiyette olup kamu mal olarak tahsis edilmi olmas, o mal kamu mal niteliine sokmayacaksa; o maln sadece kamunun mülkiyetinde olmas da kamu hizmetine tahsis edilmemise, o mal kamu mal niteliini kazandrmayacaktr. Bu statüdeki mallar, özel mal kabul edildiinden kamu hukukuna deil, özel hukuka tabi olacaklardr. Kamu malnn kamu yararna tahsis edilmi olma art için kamu mal, ya dorudan kamunun kullanmna ya da bir kamu hizmetine tahsis edilmi olmaldr. Kamu hizmetine tahsis edilmi olmas art için de söz konusu maln, bu tahsis amacna uygun olarak özel düzenlemeye tabi tutulmu olmas gerekir.

1.3. Kamu Mallarnn Türleri

Kamu mallar birçok ayrma tabi tutularak snflandrlabilir ki; öretide de birçok snflandrma mevcuttur76. Gerek fonksiyon gerekse çeit bakmndan birbirinden farkl nitelikteki kamu mallarnn hepsi için, yeknesak bir hukuki rejim öngörmek mümkün deildir77. Ancak biz detayl snflandrmaya girmeden hem kamu mallarn ayrt edebileceimiz hem de amaca hizmet edecek bir snflandrma ile kamu mallarn dar bir ayrma tabi tutacaz. Kamu mallarn tahsis amacna göre

73 Gülan, s.110. 74 Gülan, s.112.

75 Gözler, Dersler, s. 682.

76 Gülan, s. 14-49; Gözler, Dersler, s. 683-687; Krba, s.6-22; Giritli, Bilgen, Akgüner, s. 716-720; Gözübüyük, Tan, s.1078 vd .

(35)

20 ve kullanldklar hizmet ve faaliyeti esas alarak kendi içindeki ayrma göre üç balk altnda inceleyeceiz: Sahipsiz mallar, orta mallar ve hizmet mallar.

1.3.1. Sahipsiz Mallar

Sahipsiz mallar kategorisi “heterojen bir grup”78 vasfndadr. “Sahipsiz mal” teriminin; gerçek ve tüzel kiilerinin sahipliinde olmayan mallar kastediliyor olmasnn açkça belli olmamasndan dolay hatal bir terim olaca hususu, hakl olarak eletirilmektedir79. Gerekçe olarak da, aslnda bu sahipsiz mal diye anlan mallarn, bir sahibi olduu ve sahibinin de devlet tüzel kiilii olduudur. Bu eletiriye çözüm olarak, sahipsiz mallar terimi yerine “kritersiz mallar” teriminin kullanlmas önerilmektedir80. “Sahipsiz mallar” bal için alternatif bir balk kullanmak yerine; konunun daha geni bir perspektifte ele alnarak kamu tüzel kiilerine ait bütün tanr ve tanmaz mallarn kamu mal sayan bir karineden hareketle; yasamann tüm kamu mallar için istisnas düzenlenmedii takdirde geçerli olacak asgari esas kriterleri belirleyen genel bir kanunu81 yürürlüe koymak gereklilii öreti tarafndan söz birlii edilmiçesine dile getirilmektedir82.

Özel hukuk anlamnda özel mülkiyete konu olabilen ama henüz üzerinde herhangi bir mülkiyet kurulmam olan eya ile daha önce bir mülkiyet tabi iken malikin kendi rzasyla bu mülkiyet hakkndan feragat ettii eya, sahipsiz eyadr83. Kamu hukukunda ise Sahipsiz mallar, doal niteliklerinin bir gerei olarak herkesin dorudan ve ortak yararlanmasna açk olan mallardr84. “Doal nitelik” üzerine u söylenebilir ki; bir mal doas gerei hiç bir vasflandrmaya gerek duymadan kamu

78 Ferudun Alper, Ky Alanlarnn Hukuki Statüsü, http://tinyurl.com/3la8w4x (13.06.2011). 79 Gülan, s.41; Gülan, dare mallar, s.672; Akylmaz, Sezginer, Kaya, s.536.

80 Gülan, dare mallar, s.669; Gülan, s.60.

81 1946 ylndan beri Sddk Sami Onar ve Ebul’ula MARDN’ in hazrladklar kamu mallar kanun tasars (Onar, umumi esaslar, s.1298 dipnot:7) ile kamu mallarn bir hukuki statüye kavuturma çabalar günümüze kadar bir neticeye varabilmi deildir.

82 Gülan; s.59 vd; Keza Duran da Türk Hukukunda kamusal mallarn nelerden olutuunu ve ortak niteliklerini ortaya koymakta yarar olduunu ancak buna ramen kamu mallarn bir hukuki kategori olarak düzenleyen genel kurallarn bulunmadn dolaysyla sadece mevzuatta dank ve snrl özel düzenlemelerin olduuna dem vurmaktadr. (Duran, Ölçüt, s.44; Gülan, dare mallar, s. 659 vd.).

83 Ouzman M. Kemal, Seliçi Özer, Oktay Özdemir Saibe, Eya Hukuku, 12.b, Filiz, stanbul, 2009, s.14.

(36)

21 mal olamayacana göre, kanunlarda düzenlenmi niteliklere göre; harici bir tahsis ilemine gerek duymadan belirlenen nitelikleri tayorlarsa, bu niteliklere balanan hukuki sonuç gerei, adeta düzenleyici ilemin genel tahsisi neticesinde kamu mal olurlar85.

Sahipsiz mallar, süregelen zamanda özel mülkiyete konu edilmemi86 ve tabiatlar gerei toplumun ortak menfaatine ve kullanmna braklm tanmaz mallardr87. Burada kamu malnn, özel mülkiyete sahip olmamasnn, maln kamu mal olmadan önce kendisinde bulunan ve kamu mallar arasna girmesine yol açan bir sebepten çok, kamu mal niteliine kavumasnn bir sonucu olarak verilen bir ilev veya kanunla tannan bir nitelik olduu savunulmaktadr88. Bu gibi mallarn mahiyetleri hakknda idarece alnacak herhangi bir karar, sadece izhari bir nitelik tayacandan bu kararlar kamu mal nitelii kazandrmayacak ve bu niteliini de deitiremeyecektir89.

Anayasa Mahkemesi, kylar hakknda “doal nitelii itibariyle kamu mal

olan bu yerler özel mülkiyete konu olacak veya dönütürülecek biçimde kullanlamaz”90 hükmüne varmtr. Bu karardan anlald üzere, kylarn özel

mülkiyete konu olmamasnn nedeni doal nitelikleridir. Kylarn Anayasa ile kamu mal saylmalarndan dolay kylar, özel mülkiyete tabi olmayacaklardr.

hraz ve igale müsait yerler yannda zaman am ile hiçbir ekilde kazanlmayacak (orman, ky) mal gruplarnn, “sahipsiz mallar” bal altnda olmasnn nedeni, bu mallarn kanun hükümleri ile niteliklerine kimi sonuçlar balanm olmas ve ülke topraklar üzerinde hiç kimsenin mal olmayan 85 Gülan, s.49. 86 Aydnl, s.67; Krba, s.6. 87 Atay, s.606. 88 Gülan, s.41. 89 Erolu, s.323.

90 AYM, E.1985/1, K.1986/4, T.25.2.1986, http://tinyurl.com/6bjmfsp(13.06.2011); Yargtay da ayn paralelde tespitlerde bulunmutur buna göre; “Sahipsiz mallarn kamu mal niteliini kazanmas için herhangi bir hukuk normunun varlna gerek yoktur. Fakat sahipsiz mallarn doal nitelikleri gerei kamu mal niteliini kazandklar, bir yasa hükmünce ya da örf ve âdet kurallarnca veya idarî bir ilemle saptanabilir” YHGK, E. 1981/1-167, K. 1981/656, T. 30.9.1981, http://tinyurl.com/43cf8vl (13.06.2011)

(37)

22 tanmazlarn devlete ait olmas karinesinden ileri gelmektedir91. Gerçekten de bir maln orta mal m, hizmet mal m yoksa sahipsiz mal m olduunu belirleyecek kesin ölçütler olmamas92 pozitif hukukumuz bakmndan ciddi eksikliktir.

Bu konuda mevzuatmza baktmzda; 4721 sayl Türk Medeni Kanununda “Sahipsiz Yerler ve Yarar Kamuya Ait Mallar” bal altnda 715.m “Sahipsiz

yerler ile yarar kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altndadr. Aksi ispatlanmadkça, yarar kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dalar, buzullar gibi tarma elverili olmayan yerler ve bunlardan çkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde deildir ve hiçbir ekilde özel mülkiyete konu olamaz. Sahipsiz yerler ile yarar kamuya ait mallarn kazanlmas, bakm, korunmas, iletilmesi ve kullanlmas özel kanun hükümlerine tabidir” düzenlemesini görüyoruz.

MK 715 m. metninde sayd; kayalar, tepeler, dalar gibi mallar üzerindeki devletin hukuki durumunun ne olduu tartlmakla birlikte; devletin bu mallar üzerindeki hakk mülkiyet hakkndan ziyade tanzim etme yetkisi olduu görüü hâkim bulunmaktadr. Bu tür mallarn zilyetlik yoluyla kazanlmas mümkün olmasa da ihya yoluyla kazanlmas imkân dâhilindedir93. Madde metnindeki örnekler, kategoriye açklk getirmek açsndan örnekleyerek saylm ise de; bu mallar snrlamamtr. Saylan kamu mallarna benzer, doal nitelikleri gerei mülkiyet konusu olmayacak mallar, bu kategoriye girmekte ve devletin hüküm ve tasarrufu altnda bulunmaktadr.

3402 sayl Kadastro Kanunun “Kamu Mallar” baln tayan 16/c m. “Devletin hüküm ve tasarrufu altnda bulunan kayalar, tepeler, dalar (bunlardan

çkan kaynaklar) gibi, tarma elverili olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve snrlandrmaya tabi deildir, istisnalar sakldr.”

17.maddede ise baz artlarda kamu mallarnn, özel mülkiyete konu olmas imkân tannmtr.

91 Gülan, dare mallar, s.673.

92 Gülan, dare mallar, s.674; Krba, s.18.

(38)

23 1982 Anayasas m.43 “Kylar, Devletin hüküm ve tasarrufu altndadr.

Deniz, göl ve akarsu kylaryla, deniz ve göllerin kylarn çevreleyen sahil eritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yarar gözetilir” eklinde düzenleme

getirmi; 3621 sayl Ky Kanunu’na göre de 5.m kylara ilikin genel esaslar belirtilmi ve m.6’da ky yasa ve kylarda yaplacak yaplar, hüküm altna alnmtr.

4342 sayl Mera kanununda 4. Madde de “Mera, Yaylak Ve Klaklarn Hukukî Durumu” bal altnda “Mera, yaylak ve klaklarn kullanma hakk bir

veya birden çok köy veya belediyeye aittir. Bu yerler Devletin hüküm ve tasarrufu altndadr. … Mera, yaylak ve klaklar; özel mülkiyete geçirilemez, amac dnda kullanlamaz, zaman am uygulanamaz, snrlar daraltlamaz. Ancak, kullanm hakk kiralanabilir. Kiralama ilkeleri yönetmelikle belirlenir. …” demektedir.

2863 Sayl Kültür ve Tabiat Varlklarn Koruma Kanununda da; 2873 Milli Parklar Kanununda ve 2960 Sayl Boaziçi Kanununda; kültür ve tabiat varl saylan kamu mallarnn korunmas, yönetimi ve kullanlmas düzenlenmitir.

Kamu mallarn snflandrmada kullanlan “sahipsiz mal” kavramndaki “sahipsiz mal” terimi, özel hukuk anlamndaki bir malikinin bulunmadn anlatmak için kullanlsa da; Anayasa’ da ve dier kanunlarda, açkça hüküm altna alnd gibi aslnda bu mallarn sahibi devlettir.

Birçok kanunda sahipsiz mallar kapsamna girecek mal türleri için kanunlar, devletin hüküm ve tasarrufu altnda olduundan bahsetmektedir. Burada; kamuya ilikin mallarn ortak ismi olmaktan ve onlar nitelendirmekten ziyade, kamu tüzel kiilerinin bu mallar üzerindeki salahiyetlerinin vasfn belirten, yasal bir tanm ve kstas olmayan, özel hukuk anlamndaki mülkiyeti ifade etmedii kesin olan, “hüküm ve tasarrufu altnda” ibaresinden ne anlalmas gerektii, Türk öretisince bir açkla kavuturulmu deildir94. Duran’a göre “Türk hukukuna özgü ve genel

94 Köktürk Erdal, mar Uygulamalarnda Kapanan Yollar, Meydanlar ve Meralar, s.6,

Referanslar

Benzer Belgeler

Tekirdag ve Cevresindeki Aktarlarda Satilan Bazt Bitkiler ve Tibbi Kullarum Ozellikleri. H.Malyer & S.Oz Aydin G.Ttimen & S.Er yakm cevresindeki aktarlar ile ii~ koy

Bunu bir örnekle açıklayalım: Kaçırılan, araba kazası geçiren ya· da cinsel saldırıya uğrayan bir çocuk, çeşitli korkular ve bunalımlar geliştirir.

İnsanın vejetaryen olduğuna dair görüş ve kanıt bildirilirken en büyük yanılma biyolojik sınıflandırma bilimi (taxonomy) ile beslenme tipine göre yapılan

edilmekle bu-konuda değerlendirilme yapmak iizere soruşnırma dosyası mükememize gelrniş olmakla; değişik iş esasına kayıt edildi.. Itiraz dilekçesi ve

l~yların sakinleşmesine ramen yine de evden pek fazla çıkmak 1emiyorduk. 1974'de Rumlar tarafından esir alındık. Bütün köyde aşayanları camiye topladılar. Daha sonra

dan haber geldi önce iki ile 3 kişilik Rum askeri var dedi harekat durdurmadım ben keşif için öne çıktım sayıları artıyordu bi ü durdurdum acele pusu düzeni aldırdım

Tasar ıda bu alanların sadece petrol aramak için değil, işletme, rafineri kurma gibi işlemlerin de bu madde kapsamında ele al ındığını belirten Sertok "Dolayısıyla

ABD petrol devi Exxon'un Venezuela'daki petrol işletmelerinin kamulaştırılmasının ardından intikam almak için Venezuela petrol şirketi PDVSA'nın yurtdışındaki 12