T.C.
YAġAR ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI YÜKSEK LĠSANS TEZĠ
KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TEMEL ÖZELLĠKLERĠ, ÇEġĠTLERĠ VE BENZER HUKUKĠ ĠLĠġKĠLERDEN FARKI
SELDA GÜÇ
DanıĢman
Yrd. Doç. Dr. M. BeĢir ACABEY
ĠÇĠNDEKĠLER
KISALTMALAR
GĠRĠġ 1
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI, ÖZELLĠKLERĠ VE GEÇERLĠLĠK KOġULLARI
1. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI 4
2. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN ÖZELLĠKLERĠ 5
2.1.KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TARAFLARI 5
2.2.KEFĠLĠN BORCUNUN FER’Ġ BĠR BORÇ OLMASI 6
2.2.1. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN FER’ĠLĠĞĠNĠN SONUÇLARI 6 2.2.2. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN FER’ĠLĠĞĠNĠN ĠSTĠSNALARI 8
2.3.KEFĠLĠN BORCUNUN TALĠ BORÇ OLMASI 10
2.4.KEFĠLĠN BORCUNUN YABANCI BĠR BORÇ OLMASI 11
2.5.KEFALETĠN BAĞIMSIZ BĠR SÖZLEġME OLMASI 13
2.6.KEFALETĠN TEK TARAFA BORÇ YÜKLEYEN BĠR SÖZLEġME
OLMASI 14
2.7.KEFALETĠN TAZMĠNAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ ĠÇERMESĠ 16
3. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN GEÇERLĠLĠK KOġULLARI 17
3.1. GEÇERLĠ BĠR ASIL BORCUN BULUNMASI 17
3.2. GEÇERLĠ BĠR KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN YAPILMASI 25
3.2.1. KEFĠLĠN FĠĠL EHLĠYETĠ 26
3.2.1.1.Gerçek KiĢiler Açısından Kefilin Fiil Ehliyeti 26
3.2.1.1.1. Tam Ehliyetliler 26
3.2.1.1.2. Tam Ehliyetsizler 27
3.2.1.2.EĢin Yazılı Rızası 30 3.2.1.3.ĠĠK m. 290 ve ĠĠK m. 325 Hükmü Uyarınca Borçlunun
Kefalet Ehliyeti 39
3.2.1.4.Tüzel KiĢiler Açısından Kefilin Fiil Ehliyeti 40
3.2.2. ĠRADE BOZUKLUKLARI 43
3.2.2.1. Yanılma 44
3.2.2.2.Aldatma 47
3.2.2.3.Korkutma 49
3.2.2.4.Ġrade Bozukluklarının Giderilmesi 51
3.2.3. KEFALETĠN TEMSĠLCĠ ARACILIĞIYLA YAPILMASI 52
3.3. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN YAZILI ġEKĠLDE YAPILMASI 54
3.3.1. ġEKLĠN AMACI VE GEÇERLĠK ġARTI OLMASI 55
3.3.2. KEFALET VAADĠNDE ġEKĠL 59
3.3.3. ġEKLĠN KAPSAMI 60
3.3.3.1. Kefilin Sorumlu Olacağı Azami Miktarın Gösterilmesi 60
3.3.3.2.Esas Borcun FerdileĢtirilmesi 64
3.3.3.3.Kefalet Tarihi 66
3.3.3.4.Kefil Açısından Esaslı Noktalar 67
3.3.3.5.Kefilin Durumunu AğırlaĢtırıcı Nitelikteki DeğiĢiklikler 68
3.3.4. ġEKLE AYKIRILIĞIN SONUÇLARI 70
3.3.4.1.Kesin Hükümsüzlük 70
3.3.4.2.Ödemenin Sebepsiz ZenginleĢme Hükümlerine Göre
Ġadesi 73
ĠKĠNCĠ BÖLÜM KEFALETĠN ÇEġĠTLERĠ
1. ADĠ KEFALET 75
1.1. ADĠ KEFĠLĠN SAHĠP OLDUĞU SAVUNMALAR 81
1.1.1. TartıĢma (PeĢin Dava) Def’i 81
1.1.2. TartıĢma Def’inin Ġleri Sürülemeyeceği Haller 82 1.1.2.1. Asıl Borçlu Aleyhine Yapılan Takibin Sonucunda Kesin
Aciz Belgesi Alınması 82
1.1.2.2.Asıl Borçlu Aleyhine Türkiye’de Takibin Ġmkânsız Olması veya Önemli Ölçüde GüçleĢmesi 84
1.1.2.3.Borçlunun Ġflası veya Borçluya Konkordato Mehli
VerilmiĢ Olması 84
1.1.3. Rehnin Paraya Çevrilmesi Def’i 87
2. MÜTESELSĠL KEFALET 88
2.1. MÜTESELSĠL KEFALETĠN TANIMI VE ÖZELLĠKLERĠ 88
2.2. MÜTESELSĠL KEFĠLĠN SORUMLULUĞUNUN TALĠ NĠTELĠĞĠ 95 2.2.1. Ġfada Geciken Esas Borçlunun Ġhtar Edilmesi 95 2.2.2. Borçlunun Açıkça Ödeme Güçsüzlüğü Ġçinde Olması 97
2.2.3. Teslime Bağlı TaĢınır Rehni ve Alacak Rehninin Öncelikle
Paraya Çevrilmesi Gereği 98
2.3. MÜTESELSĠL KEFALET VE MÜTESELSĠL BORÇLULUK 99
3. TOPLU (BĠRLĠKTE) KEFALET 101
3.1.BAĞIMSIZ TOPLU KEFALET
(GERÇEK OLMAYAN ANLAMDA BĠRLĠKTE KEFALET) 101
3.2.BĠRLĠKTE KEFALET (GERÇEK BĠRLĠKTE KEFALET) 102
3.2.1. Adi Birlikte Kefalet 102
3.2.2. Müteselsil Birlikte Kefalet 105
4. KEFĠLE KEFALET 110
5. RÜCUA KEFALET 111
6. ZARARA (AÇIĞIN KAPATILMASINA) KEFALET 111
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
KEFALETĠN BENZER HUKUKĠ ĠġLEMLERLE KARġILAġTIRILMASI
1. KEFALET VE BORCA KATILMA 114
2. KEFALET VE TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ SÖZLEġMESĠ 116
2.1. SözleĢme Metninde Kullanılan Deyimler 117
2.2. Aslilik ve Fer’ilik Kıstası 118
2.3. Menfaat Kıstası 120
2.4. Teminat Verenin Üstlendiği Risk 120
2.5. KiĢiye Yönelik Ġlgi Kıstası 120
2.6.Belirli Belgelerin Ġbrazı 121
2.7.Def’i ve Ġtirazlardan Feragat 122
2.8.Ġlk Talepte Ödeme Kaydı 122
2.9.ġüphe Halinde Kefalet Karinesi 123
3. KEFALET VE KREDĠ EMRĠ 125
4. KEFALET VE AVAL 126
5. BANKA TEMĠNAT MEKTUPLARI 131
6. KREDĠ KARTI SÖZLEġMELERĠ 137
7. ÜÇÜNCÜ KĠġĠNĠN FĠĠLĠNĠ ÜSTLENME SÖZLEġMESĠ 143
8. TBK m. 603 HÜKMÜ VE UYGULAMA ALANI 145
SONUÇ 150
KISALTMALAR
b. : bent
c. : cümle
E. : Esas
f. : fıkra
ĠĠK : Ġcra ve Ġflas Kanunu Ġsv. BK : Ġsviçre Borçlar Kanunu
K. : Karar m. : madde s. : sayfa T. : Tarih TBK : Türk Borçlar Kanunu TMK : Türk Medeni Kanunu TTK : Türk Ticaret Kanunu vd. : ve devamı
GĠRĠġ
Kefalet sözleĢmesi, bir teminat (güvence) sözleĢmesi olup, bir kimsenin baĢkasının karĢısında bulunduğu tehlikeyi (rizikoyu) kendi üzerine almasını öngören tüm sözleĢmeler için teminat sözleĢmesi deyimi kullanılmaktadır. Tehlike ise, gerçekleĢmemesi umulan zarar verici bir olayın gerçekleĢmesi veya gerçekleĢmesi umulan ekonomik bakımdan yararlı bir olayın gerçekleĢmemesi ihtimalidir. ĠĢte teminat sözleĢmelerinde borçlu, baĢkasının karĢısında bulunduğu bir zarar tehlikesini üzerine almaktadır.1
Teminat sözleĢmesiyle, bir borcun ifa edilmemesi rizikosu üstleniliyorsa, dar ve teknik anlamda bir teminat sözleĢmesinden söz edilmektedir. Bir borcun ifa edilmemesi rizikosu bu borcun geçerliliğinden bağımsız olarak üstlenilebileceği gibi, söz konusu borcun geçerli olarak doğması ve devam etmesi gereğine bağlı olarak da üstlenilebilir. Söz konusu olasılıklar dar anlamda teminat sözleĢmelerinin değiĢik görünümlerini oluĢturmaktadır. Dar anlamda teminat sözleĢmeleri, kiĢisel teminat sözleĢmeleri ve ayni (nesnel) teminat sözleĢmeleri olmak üzere kendi içinde ikiye ayrılır.2
Teminat sözleĢmelerinden bir taĢınır, taĢınmaz, alacak veya iĢletme üzerinde rehin tesisi yükümlülüğünü içerenler alacaklıya ayni bir teminat sağlamaya yönelmektedirler. Bunlar teslim, tescil veya alacağın temliki yahut terhin cirosu gibi bir tasarruf iĢlemiyle ifa edilince alacaklı lehine bir ayni hak doğar ve rehin veren borçluya veya üçüncü bir kiĢiye ait belli bir mal üzerinden öncelikle alacağını karĢılamak olanağına sahip olur.3
Ayni teminatta malik, sadece alacaklının alacağını bu maldan tahsil etmesine katlanmakla yükümlüdür. Ayni teminat verenin, asıl borçtan Ģahsi bir sorumluluğunun bulunması ise ayrı bir sorumluluk yaratmaktadır.4
Örneğin, rehni üçüncü kiĢi vermiĢse onun sorumluluğu sadece bu malla sınırlı olup, borçlunun haczi kabil bütün mal varlığı kendisine karĢı olan diğer alacaklarla birlikte bu alacağa ayrıca karĢılık teĢkil etmektedir. Rehni bizzat borçlu vermiĢ ise, alacaklı
1 Yavuz, Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na
Göre GüncellenmiĢ ve YenilenmiĢ 11. Baskı, Ġstanbul 2012, s. 665
2 Özen, Burak: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet SözleĢmesi, 2. Bası, Ġstanbul
2012, s. 2
3 Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, Cilt II, 5. Tıpkıbasım, Ġstanbul 2011, s. 689 4
alacağını rehin konusu maldan öncelikle ve borçlunun diğer haczi kabil mallarından da diğer alacaklılarla birlikte karĢılama olanağını elde etmektedir.5
KiĢisel teminat sözleĢmelerinde ise, alacaklının alacağını tahsil için diğer alacaklılara göre öncelikle yararlanabileceği belli bir mal yoktur. KiĢisel teminat veren borçlunun, haczi kabil bütün mal varlığı giriĢtiği yükümlülüğün karĢılığını teĢkil etmektedir. Dolayısıyla borçlunun iflası halinde, teminat alan, diğer alacaklılar gibi ancak nispeti dâhilinde bir pay alabilecektir. KiĢisel bir teminat elde eden alacaklının bu teminatı, asıl borçlunun mal varlığı yanında teminat borçlusunun mal varlığına baĢvurabilmek biçiminde de kendini göstermektedir.6
Borcun ifa edilmemesi riskinin borçlu haricinde bir üçüncü kiĢi tarafından üstlenildiği baĢlıca kiĢisel teminat sözleĢmeleri, kefalet ve teminat amaçlı garanti sözleĢmesi olarak karĢımıza çıkmaktadır. Borcun ifa edilmemesine bağlı riziko borcun geçerliliği ve devamından bağımsız olarak üstleniliyorsa teminat amaçlı garanti sözleĢmesi; buna karĢılık verilen kiĢisel teminat asıl borcun geçerliliğine ve devamına bağlı ise kefalet sözleĢmesi söz konusu olmaktadır. Bir borç iliĢkisi kurulurken borçlusunun ödeme gücüne güvenmeyen alacaklı, teminat elde etmek amacıyla, baĢka kiĢilerin de müteselsil borç altına girmesini isteyebilir. Yine mevcut bir borca baĢkasının katılması yoluyla da alacaklıya teminat verilebilir. Birden fazla kiĢinin müteselsil borç altına girmesi alacaklının sorumlu tutabileceği kiĢilerin sayısını arttıracağı gibi, mevcut bir borca katılan kiĢi de müteselsil borçlu durumuna geçecek ve aynı Ģekilde alacaklının sorumlu tutabileceği kiĢilerin sayısı artacaktır. O halde, teminat amacıyla baĢta müteselsil borç üstlenme veya mevcut bir borca sonradan katılma kiĢisel teminat sözleĢmeleri kapsamında görülebilir. Bunların yanı sıra, kredi emri, kıymetli evrak hukukundaki aval ve komisyoncunun verdiği özel teminat da kiĢisel teminat sözleĢmeleri arasında sayılabilir.7
AĢağıda kiĢisel teminat sözleĢmelerinden uygulamada sıkça karĢılaĢılan kefalet sözleĢmesini, öncelikle tanımı, özellikleri ve geçerlilik Ģartları kapsamında inceleyeceğiz. Akabinde kefalet sözleĢmesinin çeĢitlerine ve diğer kiĢisel teminat
5 Tandoğan, Haluk: s. 689 6 Tandoğan, Haluk: s. 689 7
sözleĢmelerinden farkına değinecek ve son olarak kefalet sözleĢmesinin banka teminat mektubu, kredi kartı sözleĢmesi ve üçüncü kiĢinin fiilini üstlenme gibi hukuki niteliği tartıĢmalı olan sözleĢmelerdeki yerini ve önemini ele alacağız.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI, ÖZELLĠKLERĠ VE GEÇERLĠLĠK KOġULLARI
1. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI
Kefalet akdi, her ne kadar yabancı bir borcun sorumluluğunu üzerine alması dolayısıyla daima üçlü bir iliĢkiyi zorunlu kılsa da bu üçlü iliĢkide asıl borçlu hiçbir zaman kefalet akdinin tarafı değildir. Zira kefalet sözleĢmesi alacaklı ile kefil arasında kurulmaktadır.8
Kefalet sözleĢmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 483. maddesinde Ģu Ģekilde tanımlanmaktaydı; ‘Kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karĢı taahhüt eder.’ 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndaki tanım sahip olduğu aksaklıklar nedeniyle pek çok noktada eleĢtiriye tabi tutulmuĢtu. Ġlk olarak, tarifteki ‘borçlunun akdettiği borç’ tabiri sadece akdi yükümlülükler için kefil olunabileceği izlenimini uyandırmaktaydı.9
Hâlbuki kefalet sözleĢmesi, sadece sözleĢmeden doğan borçlara değil, haksız fiil veya sebepsiz zenginleĢmeden yahut nafaka borcu gibi kanundan doğan borçlara da verilebilir. BaĢka bir deyiĢle, para ile belirtilebilen, tazmin edilebilen herhangi bir borç için hukuki sebebi ne olursa olsun kefalet altına girilebilir.10
Bunun yanı sıra, kefil borçlunun borcunu ödemesini temin etmeyi taahhüt etmez, borçlunun borcunu ödememesi halinde bundan Ģahsen sorumlu olmayı taahhüt etmektedir. Aksi takdirde, borcun edasını temin ettiği kabul edilseydi, asıl borcun yerine getirilmesi için gerekli çabayı gösterdiğini ve bu bakımdan bir kusuru olmadığını ispat etmesi halinde kefilin borcundan kurtulması gerekirdi.11 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 483’deki tanımda yer alan bir diğer aksaklık ise, ‘borçlunun akdettiği (hâlihazırda mevcut) bir borca kefil olmaktan söz edilmesidir. Oysa kefalet sözleĢmesinde böyle bir zorunluluk olmayıp, ileride doğacak bir borca kefil olunması da mümkündür.12
8
Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 20
9 Reisoğlu, Seza: s. 21; Tandoğan, Haluk: s. 693; Yavuz, Nihat: s. 801 10 Tandoğan, Haluk: s. 693
11 Tandoğan, Haluk: s. 693; Reisoğlu, Seza: s. 21 12
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 581. maddesinde kefalet sözleĢmesi, eski tanıma yönelik eleĢtiriler de dikkate alınarak yeniden düzenlenmiĢtir. Söz konusu tanıma göre, ‘Kefalet sözleĢmesi, kefilin alacaklıya karĢı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kiĢisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleĢmedir.’ TBK m. 581 düzenlemesinde öngörüldüğü Ģekliyle kefilin taahhüdü, borçlunun borcunun ifasını sağlamaya yönelik olmayıp, bilakis borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kendi malvarlığıyla, Ģahsen sorumlu olmasına yöneliktir. TBK m. 581 düzenlemesi bunun yanı sıra, salt borcu doğuran borç iliĢkisinin tarafı olan borçlunun değil, aynı zamanda borcun nakli yoluyla borcu devralan üçüncü kiĢinin de (her ne kadar borcu doğuran borç iliĢkisinin tarafı olmasa da) alacaklıyla aralarında kefalet sözleĢmesi akdedilmesini mümkün kılar. Nitekim aynı sonuç, temlik edilen alacağa iliĢkin olarak da geçerlidir. Bir alacak hakkının üçüncü kiĢiye temlik edilmesi ihtimalinde, alacağı temellük eden alacaklı, alacağı doğuran borç iliĢkisinin tarafı olan yani alacağı temlik eden alacaklıdan bağımsız olarak üçüncü bir kiĢi ile yapacağı kefalet sözleĢmesiyle de alacağını teminat altına alabilir.13
TBK m. 581 hükmünün ifade biçimi aynı zamanda, kefilin kiĢisel sorumluluk üstlendiği borcun bir sözleĢmeden doğması veya hâlihazırda doğmuĢ (mevcut) olması gerektiği gibi yanılgılara düĢmeye de imkân vermeyecek niteliktedir.14
2. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN ÖZELLĠKLERĠ
2.1. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN TARAFLARI
Kefalet sözleĢmesinin tarafları kefil ile kefalet güvencesine bağlanan borcun alacaklısıdır. Kefalet konusu borcun borçlusu (esas borçlu), kefalet sözleĢmesinde taraf değildir. Kefalet sözleĢmesi bakımından esas borcun taĢıdığı öneme bakılarak, bu borcun borçlusunun kefalet sözleĢmesinde taraf olduğu yanılgısına düĢülmemelidir.15
13 GümüĢ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II, 2. Bası, Ġstanbul 2012, s. 285 14 Özen, Burak: s. 53
15
2.2. KEFĠLĠN BORCUNUN FER’Ġ BĠR BORÇ OLMASI
Kefalet sözleĢmesi, her zaman geçerli bir esas borcun varlığını gerektirmektedir. Zira böylelikle kefilin yükümlülüğü esas borçtan kaynaklanan yükümlülüğe bağlı olmaktadır. Kefalet sözleĢmesinin fer’i bir sorumluluk doğurduğu sonucuna ise bu bağlılıktan ulaĢmaktayız.16 Kefalet ancak kefil olunabilen, yani hukukça tanınan bir asıl borcun varlığı durumunda doğabilir ve varlığını sürdürebilir.17
Geçerli bir esas borç olacak ve devam edecektir ki, bu borcun yerine getirileceğine iliĢkin olarak alacaklıya teminat verilebilsin. Olağan bir teminat sözleĢmesi, teminat kavramının doğası gereği, temin edilen borcun mevcut ve geçerli olması gerekliliğini beraberinde getirmektedir. Bir borcun mevcut ve geçerli olup olmadığına bakılmaksızın verilecek bir teminat olağanüstü bir teminattır. Böylesine olağanüstü bir teminat vermek, kefalet sözleĢmesinin değil, garanti sözleĢmesinin iĢlevini oluĢturur.18
Kefalet akdinde tarafların fer’ilik niteliğini bertaraf edecek Ģekildeki anlaĢmaları geçerlilik arz etmemektedir. Bununla birlikte kefaletin fer’ilik niteliği, kefalet akdindeki kefilin alacaklıya, asıl borçlunun borcunu ifa edememesine karĢı teminat sağlama borcu karĢısında bazen istisnai olarak da uygulanmayabilir.19
2.2.1. KEFALET SÖZLEġMENĠN FER’ĠLĠĞĠNĠN SONUÇLARI
Fer’ilik ilkesi gereği, kefaletle güvence altına alınan alacak baĢkasına devredilirse, kefaletten doğan haklar da yeni alacaklıya geçer; bu alacak ortadan kalkarsa, kefaletten doğan haklar da son bulur. Ortadan kalkmıĢ esas borcun tekrar canlanması durumunda, fer’i nitelikteki kefilin sorumluluğu da tekrar canlanır.20
Fer’ilik ilkesinin bir diğer özelliği, kefilin asıl borçludan fazla bir mükellefiyet yüklenememesi, kefilin sorumluluğunun asıl borçlunun sorumluluğundan daha ağır olamamasıdır. Asıl borç Ģarta bağlı olduğu halde kefilin
16 Özen, Burak: s. 79–80 17
Yavuz, Cevdet: s. 669; Reisoğlu, Seza: s. 45
18 Özen, Burak: s. 80
19 Grassinger, Gülçin Elçin: Borçlar Kanununa Göre Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu
Savunma Ġmkânları, Ġstanbul 1995, s. 13
20
Ģartsız olarak borçlanması, asıl borçlu sadece ağır kusurdan sorumlu olduğu halde kefilin asıl borçlunun hafif kusurundan dahi sorumlu tutulması söz konusu olamaz.21
Kefilin sorumluluğunun kapsamı esas borçlunun sorumluluğunu aĢacak biçimde belirlenmiĢse, bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu ihtimalde tarafların, kefalet sözleĢmesi yerine baĢka bir sözleĢmeyi amaçladıkları sonucuna varılabilir.22
Kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri ve itirazları (acziyle ilgili olan belli bir oranda ödeme, faiz ödememe gibi itirazlar dıĢında) alacaklıya karĢı ileri sürme olanağına sahiptir.23
Esas borçlu, alacaklıyla yaptığı sulh sözleĢmesi veya soyut borç ikrarıyla sahip olduğu savunma imkânlarından vazgeçebilir. Öte yandan, esas borçlunun, alacaklıyla anlaĢarak esas borcun kapsamını geniĢletmesi de mümkündür. Esas borçlu ile alacaklı arasındaki bu tür anlaĢmalar kefilin durumunu ağırlaĢtırmaz. Esas borçluyla alacaklı arasında yapılan sorumsuzluk anlaĢmasıyla esas borçlunun hafif ihmal düzeyindeki kusurlarından ötürü sorumlu olmayacağı kararlaĢtırılmıĢsa, kefil de bu anlaĢmadan yararlanabilir. Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi esas borçlunun hafif ihmal düzeyinde bir kusurundan kaynaklanıyorsa, alacaklı ne esas borçluyu ne de kefili sorumlu tutabilir. Kefilin esas borçlunun sahip olduğu savunma olanaklarını kullanabilmesinin tek istisnasını, esas borçluya ödeme güçsüzlüğü içinde olması sebebiyle tanınan savunmalar oluĢturmaktadır. Söz konusu savunmalara kefil dayanamaz.24
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 590 f. 1 ve f. 3 hükmü, asıl borcun muaccel hale gelmesi alacaklı veya borçlunun önceden yapacağı bildirime bağlıysa, kefilin borcunun da evvela kendisine yapılan ihbar tarihi itibariyle muacceliyet kazanacağı Ģeklindedir. Alacak asıl borçluya karĢı muaccel olmadan kefile karĢı da muaccel olmaz. Diğer bir ifadeyle kefil, esas borçlunun sahip olduğu ‘muacceliyet eksikliği’ savunmasını kullanabilir.25
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 593 f. 3 hükmü, ‘Alacaklının rızası varsa kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de
21 Tandoğan, Haluk: s. 695 22 Özen, Burak: s. 81 23 Tandoğan, Haluk: s. 696 24 Özen, Burak: s. 85 25
ödeyebilir. Ancak, bu durumda kefil, asıl borçluya karĢı rücu hakkını borcun muaccel olmasından önce kullanamaz.’ Ģeklindedir.
2.2.2. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN FER’ĠLĠĞĠNĠN ĠSTĠSNALARI
2004 sayılı ĠĠK m. 295 f. 1’e göre, ‘Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı müĢterek borçlulara ve borçlunun kefillerine ve borcu tekeffül edenlere karĢı bütün haklarını muhafaza eder.’ ĠĠK m. 295 f. 2 ise, ‘Konkordatoya muvafakat etmiĢ olan alacaklı dahi kendi haklarını yukarıdaki kimselere ödeme mukabilinde temlik teklif etmek ve onlara toplanmanın günü ile yerinden en aĢağı on gün evvel haber vermek Ģartıyla bu hükümden istifade eder.’ Ģeklindedir. Konkordatoya muvafakat etmeyen veya etse bile ĠĠK m. 295 f. 2’de belirtilen gerekleri yerine getiren alacaklının kefilden alacağın tamamını talep edebilmesi, kefalet sözleĢmesinin temel amacı çerçevesinde haklı görülebilir.26
Zira borçlu, konkordatoda tespit edilen nispet dâhilinde sorumlu iken; kefil, asıl borcu aĢan nispette ödeme ile mükelleftir.27
Kefilin sorumluluğunun esas borcun varlığına ve devamına bağlı olmasının bir diğer istisnasını ĠĠK m. 196 oluĢturmaktadır. ĠĠK m. 196’ya göre, iflasın açılması üzerine artık iflas eden aleyhine faiz iĢlemediği halde, kefilin faizlerden dolayı sorumluluğu devam etmektedir.28
Fer’ilik ilkesinin bir diğer istisnasını ise MK m. 629 hükmü oluĢturmaktadır. MK m. 629 f. 1 hükmüne göre, alacaklarını süresi içinde yazdırmayan alacaklılara karĢı mirasçıların deftere yazılmayan alacaklardan ötürü sorumlulukları yoktur. MK m. 629 f. 2 hükmüne göre ise, alacaklının kusuru olmadan deftere yazdıramadığı veya bildirdiği halde deftere yazılmamıĢ alacakları için mirasçısının sorumluluğu zenginleĢmesiyle sınırlıdır. Mirasçılar, mirası tutulan defter gereğince kabul etmiĢlerse alacaklarını kaydettirmemiĢ olan alacaklılara karĢı mirastan kendilerine düĢen miktarla sorumlu oldukları halde; kefil, borcun tamamından sorumlu olmaktadır.29
26 Özen, Burak: s. 96; Reisoğlu, Seza: s. 24; Tandoğan, Haluk: s. 696 27 Olgaç, Senai: Kefalet, Ankara 1978, s. 13; Reisoğlu, Seza: s. 24 28 Tandoğan, Haluk: s. 696
29
Bunun yanı sıra bir aylık süre zarfında itiraz edilmemesi halinde kesinleĢerek asıl borçlu için bağlayıcı olan ve ĠĠK m. 68 anlamında bir belge oluĢturan asıl borcun, bu borca cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli krediye kefil olan kiĢi için de bağlayıcı olup olmadığı hususu ise tartıĢmalıdır. Her ne kadar kefalet fer’i bir borç doğursa ve geçerli bir asıl borcun varlığı dolayısıyla kefil de söz konusu borcu ödemekle yükümlü bulunsa da ĠĠK m. 68/b hükmünde kefil ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Süre içinde itiraz edilmemesi halinde geçerli bir asıl borcun bulunduğu da kabul edilmemekte, sadece süre içinde itiraz edilmeme halinde borçlu tarafından ilk önce asıl borcun ödenmesi, daha sonra eğer asıl borç yoksa bir dava yoluyla geri alınabilmesi hükme bağlanmaktadır. Buna karĢılık kefilin de ilk önce ödemesi, sonra asıl borç yoksa veya geçersizse iadesi için dava açması Ģeklinde bir düzenleme maddede olmadığı gibi, ödeme için kefile hesap özeti gönderilmemekte ve kefilin bu maddeye göre bir itiraz hakkı da bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak ĠĠK 68/b maddesi kefile karĢı ileri sürülemez. Aksi takdirde, asıl borçlunun itiraz süresi içerisinde itiraz etmemek suretiyle kefili ödemeye zorlaması gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır.30
Nitekim öğretide Türk de aynı Ģekilde, Ġcra ve Ġflas Kanunu’nun 68/b maddesinin kefiller hakkında uygulanamayacağı görüĢündedir. Zira söz konusu maddede bu tarz bir düzenleme yer almadığından, hesap özetleri kefile gönderilmemekte ve kefilin de bu maddeye göre bir itiraz hakkı bulunmamaktadır. Kefilin sorumluluğu geçerli bir asıl borcun varlığına bağlıdır. Oysa hesap özetlerinin kesinleĢmesi, asıl borcun varlığını göstermemekte sadece itirazın kesin kaldırılmasına dayanak oluĢturmaktadır. Bu durumda kefilin asıl borçlu gibi önce borcu ödeyip, daha sonra istirdat davası açması mümkün olmadığından ĠĠK m. 68/b hükmünün kefiller hakkında uygulanması düĢünülemez.31
2004 sayılı ĠĠK m. 150/ı maddesi de 68/b maddesi gibi, salt asıl borçlu göz önünde tutulmak suretiyle düzenlenmiĢtir. Nakdi ve gayrinakdi krediye kefil olan kiĢiye ĠĠK 150/ı maddesi uyarınca noter aracılığıyla herhangi bir ödeme ihbarı yapılmayacak, alacaklı aynı ihbarı kefile yapsa dahi maddeye göre kefilin itiraz hakkı bulunmayacaktır. Bununla birlikte Borçlar Kanununa göre, kefile karĢı bir borç kendisine bildirildiği tarihte muaccel olacağından, hesabın kesilmesinin ardından
30 Reisoğlu, Seza: s. 146
31 Türk, Ahmet: Banka Kredi Açma SözleĢmelerinden Doğan Kredi Alacaklarına Müteselsil Kefalete
tazmin talebinin borçlu ile birlikte kefile de bildirilmesi gerekmekte olup, aksi takdirde kefilden gecikme faizi istenemeyecektir. ĠĠK 150/ı maddesine göre, süresi içerisinde borca itiraz etmeyen borçlunun takip hukuku açısından borcu kesinleĢecek, o takdirde borçluya icra emri gönderilecektir. Ancak 150/ı maddesi sadece borçlu hakkında geçerli olacağından kefile icra emri değil, ödeme emri gönderilmesi gerekmektedir.32 Kanaatimce de her ne kadar kefilin borcu geçerli bir asıl borcun varlığına bağlı bulunsa da, gerek TBK 590 maddesinde öngörülen kefilin takibi için gerekli olan muacceliyet tarihinin asıl borcun kefile yapılan bildirim tarihinden itibaren baĢlayacağına iliĢkin hükmü gerekse de TMK 2 maddesinde öngörülen iyi niyet hükmü uyarınca, asıl borçlunun itiraz etmemesi sonucu kesinleĢen borç, kefil hakkında hüküm ve sonuçlarını doğurmamaktadır. Asıl borcun kefil hakkında da hüküm ve sonuçlarını doğurması, ancak kefile yapılacak bildirim ve kefile tanınacak itiraz hakkıyla mümkün olmaktadır.
2.3. KEFĠLĠN BORCUNUN ĠKĠNCĠL (TALĠ) BORÇ OLMASI
Kefalet sözleĢmesinde alacaklı için kefilin edimi ancak borçlunun borcunu ifa etmemesine bağlı olarak, boĢa çıkan ifa menfaatinin karĢılanması bakımından önem taĢır. Alacaklının ifadaki menfaati asıl borçluyla aralarındaki borç iliĢkisini ön plana çıkardığından, kefalet sözleĢmesi her zaman için tali yani ikincil bir borç iliĢkisi konumundadır.33
Ancak burada kefalet sözleĢmesinin ikincil (tali) bir sorumluluk doğurduğu ifadesi, geniĢ ve dar olmak üzere iki anlamda kullanılmıĢ olabilir. Kefalet sözleĢmesi alacaklıya teminat verme amacını taĢıdığından, alacaklının kefile baĢvurması, esas borçlu ifayı zamanında gerçekleĢtirmezse gündeme gelecektir. ‘Muaccel’ bir esas borcun ifasında gecikme olgusu gerçekleĢmeden kefil sorumlu tutulamaz. Bu geniĢ anlamıyla ikincillik (talilik) olgusu her türlü kefalet sözleĢmesinde karĢımıza çıkmaktadır. PeĢin dava (tartıĢma) def’ini kullanarak önce esas borçlunun takip edilmesini isteyen kefilin sorumluluğu ise, dar anlamıyla ikincil bir sorumluluktur. Kefile baĢvurmak isteyen alacaklının öncelikle esas borçluyu takip etmek ve rehinleri paraya çevirmek zorunda olması, kefilin sorumluluğunun dar anlamıyla da ikincil olduğunu göstermektedir.34
Kefalet akdinin tali niteliği, fer’i
32 Reisoğlu, Seza: Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s. 103-104 33 GümüĢ, Mustafa Alper: s. 288
34
niteliği gibi esaslı nitelik arz etmediğinden, tarafların kefalet sözleĢmesinde öngörülen tali niteliği bertaraf etmeleri mümkündür.35
Kefilin borcunun ikinci derecede olma niteliği özellikle adi kefalette kendini göstermektedir. Kural olarak borçluya karĢı takip yapılıp, bu takip semeresiz kalmadan ve kefaletten önce verilmiĢ rehne baĢvurmadan adi kefil takip olunamaz.36
Müteselsil kefalette de (dar anlamıyla) ikincillikten söz edilebilir. 818 sayılı Borçlar Kanunu madde 487’deki müteselsil kefalete iliĢkin bölüm, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 586’da yeniden düzenlenmiĢtir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 586’da müteselsil kefalet, ‘Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmiĢse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taĢınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak, teslime bağlı taĢınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmıĢsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile baĢvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karĢılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hallerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile baĢvurulabilir.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Söz konusu düzenlemeyle, müteselsil kefalette de kefilin borcunun dar anlamıyla ikincil olduğunu söyleyebiliriz. Bu konuyu ileride kefalet sözleĢmesinin çeĢitlerini incelerken daha detaylı Ģekilde yeniden ele alacağız.
2.4. KEFĠLĠN BORCUNUN YABANCI BĠR BORÇ OLMASI
Kefilin borcu, kanundaki tanımdan da anlaĢılacağı üzere, asıl borcun ifasına iliĢkin teminat vermeye dayanmaktadır. Kefilin borcu, asıl borcun ifasına iliĢkin değildir. Asıl borcu ifa edecek olan asıl borçludur. Söz konusu durum, özellikle borçlunun para borcu niteliğinde olmayan yapmama ya da iĢ görme Ģeklindeki borçlarında görülmektedir. Asıl borcu yüklenmek amacında olmayan kefil, bu gibi durumlarda asıl borçlunun edimini yerine getiremez. Edimde bulunan kefil, asıl borcu değil, ondan baĢka olan kendi kefalet borcunu ödediği için, onun edimi ancak
35 Grassinger, Gülçin Elçin: s. 14 36
kendi borcunu sona erdirir, yoksa asıl borcu değil.37 Bu sebeple, mevcut ve geçerli bir kefalet akdinin doğabilmesi, ancak yabancı bir borcun, yani üçüncü bir Ģahsın borcuna katlanmayı gerektirir. Rehin hakkının tesisi ve cezai Ģart tarzındaki diğer bazı teminat akitlerinde, teminatın asıl borçlu tarafından verilmesi mümkünken, kefalet akdinin mahiyeti bir kimsenin kendi borcu için kefil olmasına imkân vermemektedir.38 6098 sayılı TBK m. 596 f. 1 c. 1 hükmünde, ‘Kefilin Rücu Hakkı’, ‘Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Böylelikle, asıl borç kefilin alacaklıya yaptığı ödemeyle birlikte son bulmayıp, yasal halefiyet çerçevesinde kefile geçecektir.39
Kefilin borcunun asıl borca yabancı bir borç olması ve kefilin alacaklıya teminat sağlama gayesi düĢünüldüğünde, bir kimsenin kendi borcu için kefil olması kural olarak mümkün değildir. Ancak bir kimse kendi alacağı için kefil olmuĢsa, alacak kendisinde kaldığı sürece bu hüküm doğurmaz, alacak bir baĢkasına devredildiği anda kefalet devreye girer.40
Bununla birlikte, uygulamada bazen mahkemelerce, bankaların kendi lehlerine (örneğin bir ihtiyati tedbirin konulması veya kaldırılması için) verdikleri kefalet niteliğindeki banka teminat mektupları bulunmaktadır.41
Bunun gibi, kefilin sonradan miras gibi bir sebeple asıl borçlu durumuna girmesi, gerçek olmayan birleĢme olarak nitelendirilmektedir. Söz konusu durumlarda da alacaklının kefaletten sağlayacağı yararlar saklı kalmaktadır.42 Asıl borçlu ile kefil sıfatının aynı kimsede birleĢmesi halinde, bilhassa kefaletin bir rehinle temin edilmesi veya kefile kefil olunması ihtimallerinde kefaletin sona erdiğinin kabulü alacaklıyı icabında bu rehne veya kefile kefil olana müracaat hakkından mahrum etmektedir.43
Nitekim TBK m. 598 f. 2 hükmünde bu husus açıklığa kavuĢturulmuĢtur. TBK m. 598 f. 2 düzenlemesinde asıl borçlu ile kefil sıfatlarının birleĢmesi hali, ‘Borçlu ve kefil sıfatı aynı kiĢide birleĢmiĢ olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı kalır.’ Ģeklinde belirtilmiĢtir.
37 Yavuz, Cevdet: s. 668
38 Reisoğlu, Seza: s. 32; GümüĢ, Mustafa Alper: s. 289 39 Yavuz, Cevdet: s. 668–669
40
Zevkliler, Aydın / Gökyayla, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, 11. Bası, Ġzmir 2010, s. 530
41 Tandoğan, Haluk: s. 699 42 Yavuz, Cevdet: s. 669 43
2.5. KEFALETĠN BAĞIMSIZ BĠR SÖZLEġME OLMASI
Kefalet sözleĢmesi, asıl borcu doğuran hukuki iliĢkiden ayrı muhtevası ve hukuki sebebi olan, tamamıyla bağımsız bir sözleĢmedir. Kefaletin temin ettiği asıl borcun sözleĢmeden, haksız fiilden ya da sebepsiz zenginleĢmeden doğması mümkün olduğu halde, kefaletin hukuki sebebi daima alacaklıya teminat sağlama Ģeklinde kendini göstermektedir. Yine asıl borçlu, yapma, yapmama ya da paradan baĢka bir Ģeyi verme edimleriyle borçlu olabileceği halde, kefilin borcu daima para borcudur.44
Esas borcun kaynaklandığı sözleĢme koĢula bağlı olmasa ve esas borç için bir vade kararlaĢtırılmasa bile, kefilin borcu koĢula veya vadeye bağlı olabilir. Esas borcu doğuran sözleĢme geçerli olmasına rağmen, kefalet sözleĢmesi geçersiz olabilir. Örneğin sadece kefalet sözleĢmesini etkileyen bir irade sakatlığı veya kesin hükümsüzlük sebebi bulunabilir. Bunun yanı sıra, esas borcun kaynaklandığı sözleĢme bakımından ortaya çıkan bir geçersizlik sebebinin, kefalet sözleĢmesi bakımından da bir geçersizliğe yol açması mümkündür. Örneğin hem esas borcu doğuran sözleĢmeyi hem de kefalet sözleĢmesini etkileyen bir olgunun bulunması mümkündür. Söz konusu durumlarda, esas borcu doğuran sözleĢme için iptal hakkının kullanılmaması, kefalet sözleĢmesi bakımından da iptal hakkının kullanılmamasını gerektirmez.45
Kefalet sözleĢmesinin bağımsız niteliğinin bir diğer sonucu ise, ifa yeri ve yetkili mahkemenin saptanmasında kendini göstermektedir. Kefilin borcunu nerede ifa edeceği ve ifa etmediği takdirde hakkındaki dava ve icra takibinin nerede yürütüleceği, salt kefalet sözleĢmesi esas alınarak belirlenmelidir. Kefile karĢı açılacak dava veya yürütülecek takiplerde yetkili mahkeme ve icra dairesinin belirlenmesi hususu, esas borcun varlığı veya içeriği ile ilgili değildir.46
Aynı Ģekilde her iki borç iliĢkisinin birbirinden bağımsız olması sebebiyle, kefalet akdinin kendine özgü sona erme sebepleri mevcuttur. Kefalet akdinin asıl
44 Yavuz, Cevdet: s. 670
45 Özen, Burak: s. 66; GümüĢ, Mustafa Alper: s. 289 46
borçtan ayrı olarak Ģarta veya vadeye bağlanması mümkün olup, kefalet akdi asıl borç iliĢkisinden ayrı zamanaĢımı süresine de bağlıdır.47
Bunun yanı sıra, esas borçlunun iflasına bağlı olarak esas borcun vadesinden önce muaccel olması, vadesi gelmemiĢ olan kefalet borcunun muaccel hale gelmesine yol açmaz. Kefilin borcu ayrıca vadeye bağlanmıĢ olmasa bile, esas borcun bağlandığı vade henüz gelmemiĢse kefil, iflas eden esas borçlunun yapamayacağı muacceliyet eksikliği savunmasını yapabilir.48
2.6. KEFALETĠN TEK TARAFA BORÇ YÜKLEYEN BĠR SÖZLEġME OLMASI
Kefalet sözleĢmesinin yasadaki tanımından da anlaĢılacağı üzere, bu sözleĢmeyle yalnızca kefil borçlu durumundadır; alacaklı, kefile karĢı bir borç altına girmez.49 Kefalet sözleĢmelerindeki ivazsızlık, salt asıl borçlunun kefile kefaleti sebebiyle bir bedel ödememesinden değil, aynı zamanda kefilin üstlendiği riskin genellikle telafi edilemez bir risk olmasından da kaynaklanmaktadır.50
Ancak öğretideki bir görüĢe göre, her ne kadar kefalet sözleĢmeleri kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢme niteliğine haiz olsa da alacaklıya kanunen yüklenen bazı yan yükümlülükler (TBK m. 592–594) sebebiyle, eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢme niteliğindedir.51
Alacaklının, karĢı bir edim üstlenmese bile kefalet sözleĢmesinden kaynaklanan ve bazı koĢulların gerçekleĢmesine bağlı olarak ortaya çıkan yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu yükümlülükler TBK m. 592’de ‘Özen Gösterme, Rehin ve Borç Senetlerinin Teslimi’ baĢlığı altında öngörülmüĢtür. Alacaklı kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği teminatları kefilin zararına olarak elden çıkarmamalı ve söz konusu teminatların değerini düĢürmekten de kaçınmalıdır.52
6098 sayılı TBK m. 592 f.
47 Grassinger, Gülçin Elçin: s. 14 48 Özen, Burak: s. 67
49
Yavuz, Cevdet: s. 670; Reisoğlu, Seza: s. 25
50 Battal, Ahmet: Kefalet Ehliyeti Yönünden ġahıs ve Sermaye ġirketleri, Banka ve Finans Hukuku
Dergisi, Temmuz 2012, www.turgutozal.edu.tr, (24.06.2014), s. 40
51 Tandoğan, Haluk: s. 694 52
son’da yükümlülüklerini yerine getirmeyen alacaklının mesuliyeti, ‘Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararının giderilmesini isteyebilir.’ Ģeklinde belirtilmiĢtir. Alacaklı için söz konusu olabilecek bir diğer yükümlülük ise TBK m. 594 hükmünün ‘Bildirim, Ġflasta ve Konkordatoda Kayıt’ baĢlığı altında düzenlenmiĢtir. TBK m. 594 f. 2 hükmüne göre, ‘Asıl borçlunun iflasına karar verilmiĢ veya borçlu konkordato istemiĢse alacaklı, alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır. Alacaklının, borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda durumu kefile bildirmesi gerekir.’ Alacaklı söz konusu gerekleri yerine getirmediği takdirde, TBK m. 594 f. son gereği, kefilin uğradığı zarar nispetinde kefile karĢı haklarını kaybeder. TBK m. 593’e göre ise, borç muaccel olduğu takdirde kefil, alacaklıdan yapacağı ödemeyi kabul etmesini her zaman isteyebilir. Alacaklının haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınması halinde ise, kefil borcundan kurtulur.
Özen,53
bütün bu düzenlemeler içerisinde salt TBK m. 592 f. 3 ve f. 4 hükmünün gerçek anlamıyla yükümlülüklere iliĢkin olduğu düĢüncesindedir. Buna karĢılık TBK m. 593 ve TBK m. 594 hükümlerinde öngörülen alacaklının yerine getirmesi gereken davranıĢlar gerçek anlamıyla bir yükümlülük değil, aksine bir külfet teĢkil eden davranıĢlar niteliğindedir. Grassinger’e54
göre de, kefalet sözleĢmesinde alacaklının kefile karĢı edim yükümlülüğü bulunmamaktadır. Her ne kadar kanunda alacaklıya, kefile karĢı bir takım yükümlülükler yüklenmiĢse de söz konusu yükümlülükler kefalet sözleĢmesini tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢmeler dâhiline sokan yükümlülükler niteliğinde değildir. Kefalet akdinin tam iki tarafa borç yükleyen akit olarak nitelendirilmesi ancak alacaklının, kefilin teminat borcuna karĢılık istisnai olarak ivaz ödemesinin kararlaĢtırılması halinde mümkün olmaktadır.
Alacaklının karĢı bir edim üstlenmediği kefalet sözleĢmesinde, kefil için sözleĢme dıĢı bir menfaat de bulunmuyorsa, TBK m. 114 f. 1 c. son’un uygulanması
53 Özen, Burak: s. 115–116 54
söz konusudur.55
6098 sayılı TBK m. 114 f. 1 c. son hükmüne göre, ‘ĠĢ özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir.’ Bu sonuç aynı zamanda, MK m. 2 f. 1’de ifadesini bulan güven ilkesinin de bir gereğidir. Güven ilkesi gereğince kefalet sözleĢmesi, bu sözleĢmeden hiçbir yarar elde etmeyen kefil lehine yorumlanmalıdır. KuĢkulu durumlarda ise, alacaklının kefile karĢı ileri sürebileceği hakların kapsamı olabildiğince dar olarak ele alınmalıdır. Ancak kefilin, alacaklının karĢı edim üstlenmesinden ya da tamamen sözleĢme dıĢında kalan olgulardan bir yarar elde ettiği kefalet sözleĢmesinde güven ilkesi geçerli olmaz. TBK m. 114 f. 1 c. son hükmünde borçlunun sorumluluğunun yumuĢak takdir edilmesinin sebebi ‘borç altına girmenin borçluya bir yarar getirmemesi’ olarak belirtilmiĢtir. Ġster sözleĢmeye ister sözleĢme dıĢı bir olguya bağlı olarak gerçekleĢsin, borçlu için bir yarar söz konusu oluyorsa, TBK m. 114 f. son hükmünde öngörüldüğü Ģekliyle sorumluluğun yumuĢak olarak takdir edilmesi gerekmez.56
2.7. KEFALETĠN TAZMĠNAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ ĠÇERMESĠ
Kefil olan kiĢi, borcu devralan kiĢiden farklı olarak, baĢkasına ait borcu kendi borcu durumuna getirmez. Kefil için, güvence altına aldığı borcun kaynaklandığı hukuki iliĢkiye herhangi bir biçimde katılmak da söz konusu değildir. Kefalet sözleĢmesinin yapılmasıyla birlikte, doğrudan bu sözleĢmeye dayanan yeni bir borç doğar. Kefilin kefalet sözleĢmesinden kaynaklanan yükümlülüğü, bir baĢkasına ait borcun ifası bakımından güvence vermeye yöneliktir. Kefilin yükümlülüğü, güvence altına alınan esas borca bağlıdır.57
Kefalet sözleĢmesinde kefil, alacaklının, asıl borcun yerine getirilmemesinden doğan müspet zararını tazmin etmeyi üstlenmektedir. Asıl borç bir Ģeyi yapmak, belli bir parayı ödemek ya da temiz kullanmak tarzında farklı bir edimi içerse bile kefalet yükümlülüğü, asıl edimin yerine getirilmemesinden doğan zararın tazmin edilmesidir. Burada kefil aynen edaya zorlanamaz, ancak alacaklının uğradığı zararı ödeme yoluyla telafi edebilir.58
55 Özen, Burak: s. 117
56
Özen, Burak: s. 117–118
57 Özen, Burak: s. 59
58 Aydoğdu, Murat / Kahveci, Nalân: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, 6098 Sayılı Türk
Borçlar Kanunu Gözönüne Alınarak ġema ve Tablolarla Açıklamalı Özel Borç ĠliĢkileri Ders Kitabı, Ġzmir 2013, s. 705
3. KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN GEÇERLĠLĠK KOġULLARI
Kefalet sözleĢmesinin geçerlilik Ģartlarını geçerli bir asıl borcun bulunması, geçerli bir kefalet sözleĢmesinin yapılması ve kefalet sözleĢmesinin yazılı Ģekilde yapılması olarak üçlü bir ayrıma tabi tutabiliriz.
3.1. GEÇERLĠ BĠR ASIL BORCUN BULUNMASI
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 582 kefalet sözleĢmesinin geçerlilik Ģartlarında yer alan geçerli bir asıl borcun varlığını, ‘Kefalet sözleĢmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir.’ Ģeklinde ifade etmiĢtir. Diğer bir ifadeyle, kefilin sorumlu olmayı yükümlendiği geçerli bir asıl borç bulunmadıkça kefalet sözleĢmesi hüküm ifade etmez.59
AĢağıda geçerli bir asıl borcun bulunması bakımından önem taĢıyan hususları inceleyeceğiz.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 582 f. 1 kefalet sözleĢmesinin geçerlilik koĢullarında yer alan geçerli bir asıl borcun varlığını, ‘Kefalet sözleĢmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koĢula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koĢul gerçekleĢtiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleĢmesi kurulabilir.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Söz konusu hükümden de anlaĢılacağı üzere, asıl borcun kefalet sözleĢmesinin yapıldığı sırada mevcut olmasına gerek yoktur, muaccel olan kefaletin yerine getirilmesi alacaklı tarafından istenildiği zaman asıl borcun mevcut olması yeterlidir. Bunun için gelecekte doğacak veya Ģarta bağlı bir borç geçerli olarak kefalete bağlanabilir.60
Henüz doğmamıĢ bir borç için kefil olunabilmesi sayesinde, kira sözleĢmesi yapılırken henüz doğmamıĢ kira bedeli borçları için kefil olunabilmekte, bir kredi açma sözleĢmesi sırasında henüz kullandırılmamıĢ kredilerden doğacak borçlara iliĢkin kefalet sözleĢmesi yapılabilmektedir. Yine bu sayede, iĢçinin iĢverene verebileceği zarardan kaynaklanacak olası bir tazminat borcu için, daha hizmet sözleĢmesi yapılırken kefil olunabilir. Bu bakımdan henüz doğmamıĢ bir borç için kefil olunabilmesi uygulamada önemli bir gereksinime cevap vermektedir.61
Geciktirici Ģarta bağlı bir
59 Tandoğan, Haluk: s. 719 60 Tandoğan, Haluk: s. 719 61
borç için kefil olunması halinde ise, kefilin borcu kefalet sözleĢmesinin kurulmasıyla doğar, ancak Ģartın gerçekleĢmesiyle hüküm ifade eder. Geciktirici Ģartın gerçekleĢmesinden önce kefile baĢvurulursa kefil, Ģartın gerçekleĢmediğini ileri sürmek yetkisine sahip ve bununla yükümlüdür. Bozucu Ģarta bağlı kefalette ise, Ģartın gerçekleĢmesiyle kefilin borcu ortadan kalkar.62
Asıl borç hukuka veya ahlaka aykırılık, baĢlangıçtaki imkânsızlık, Ģekil eksikliği, muvazaa, temyiz gücünün bulunmaması gibi bir nedenle mutlak surette batıl olan bir sözleĢmeden doğmuĢ ise kefalet sözleĢmesi de geçerli olmaz.63
Esas borçlunun aldatılması veya korkutulması sebebiyle bir geçersizlik söz konusuysa, mevcut geçersizliği bilerek kefil olan kiĢinin durumu TBK m. 582 f. 2’nin kapsamına girmeyeceği gibi söz konusu olasılıklarda kıyas yoluyla dahi uygulanması mümkün değildir. Aldatan veya korkutan davranıĢlar haksız fiil niteliği taĢıdığından, bu tür davranıĢların yol açtığı geçersizlik esas borçlunun yanılmasına dayanan geçersizlikle bir tutulmamıĢtır. Zira aldatmaya veya korkutmaya dayanan bir borcun konusunu oluĢturan edimin garanti edilmesi ahlaka aykırı olarak görüldüğünden söz konusu borcun konusunu oluĢturan edimin garanti edilmesi de hukuka veya ahlaka aykırı olarak nitelendirilmiĢtir. Ancak hukuka veya ahlaka aykırı bir borcun garanti edilmesinin de hukuka veya ahlaka aykırı sayılması, verilen taahhüdün bu açıdan fer’i bir nitelik taĢıdığını göstermemektedir.64
Esas borcun kaynaklandığı sözleĢme kesin hükümsüzse, bu borca iliĢkin olarak yapılan kefalet sözleĢmesi de kesin hükümsüzdür. Kefilin esas borcun kesin hükümsüz bir sözleĢmeden kaynaklandığını bilerek yükümlülük altına girmesi, kefalet sözleĢmesinin geçersizliğini etkilemez. Esas borcun kaynaklandığı sözleĢme sonradan geçerli olarak yeniden yapılmıĢ olsa bile önceden verilmiĢ olan kefalet geçerli hale gelmez. Mevcut olmayan bir borcun mevcut olduğu inancıyla bir kefalet sözleĢmesi yapıldığı takdirde, kefalet sözleĢmesi kesin hükümsüz olur. Esas borcu doğuran hukuki iliĢki bakımından söz konusu olan yokluk, bu borcu güvence altına almak için yapılan kefalet sözleĢmesi bakımından da kesin hükümsüzlük sebebidir.65
62 Tandoğan, Haluk: s. 721; Yavuz, Cevdet: s. 672 63 Tandoğan, Haluk: s. 721; GümüĢ, Mustafa Alper: s. 298 64 Özen, Burak: s. 107–108
65
Esas borcun kaynaklandığı sözleĢme esas borçlu açısından tek taraflı bağlamazlık veya iptal edilebilirlik türünden bir geçersizliğin etkisi altında olduğu takdirde, esas borçlunun irade sakatlığı veya aĢırı yararlanmaya dayanan iptal hakkını kullanıp kullanmayacağına bakmak gerekir.66
Asıl borçlu veya ehliyetsizlik halinde kanuni mümessili onu bağlayan sözleĢmeye icazet verir veya süresi içinde tek taraflı bağlamazlık veya iptal edilebilirlik hususundaki yenilik doğurucu hakkını kullanmaz ise, kefil artık geçerli hale gelen asıl borç için sorumlu tutulur. Asıl borçlu veya kanuni mümessili veya iptali isteyecek kimse bu konudaki yenilik doğurucu hakkını kullanıp kullanmamak hususunda karar verinceye veya bu konudaki süre geçinceye kadar kefil de geçici olarak edimde bulunmaktan kaçınabilir.67
Ancak kefilin, esas borçlunun kullanmadığı iptal hakkını onun yerine geçerek kullanması mümkün olmadığı gibi, kendi adına kullanması da mümkün değildir. Bu durumda kefilin yararlanabileceği yegâne olanak, esas borçlunun iptal hakkını kullanıp kullanmayacağı henüz belirsizken, alacaklının ödeme talebini reddetmektir. Kefilin alacaklının ödeme talebine karĢı ileri sürebileceği bu def’i, TBK m. 140’dan çıkarılabilir.68
6098 sayılı TBK m. 140 hükmü, ‘Asıl borçlunun takası ileri sürme hakkı bulundukça, kefili de alacaklıya ifada bulunmaktan kaçınabilir.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Esas borçlunun takas yoluyla veya iptal hakkını kullanarak yükümlülüğünü ortadan kaldırabilme olanağı bulundukça, kefilin de alacaklının talebini reddetme külfeti altında olduğu söylenebilir. Kefilin bu olanaktan yararlanmadan alacaklıya ödemede bulunması halinde, kefilin esas borçluya rücu hakkı kısmen veya tamamen ortadan kalkabilir.69
Esas borçlunun iptal hakkına binaen kefile tanınan def’i imkânı, esas borçlunun ayıptan doğan seçimlik hakkında da kendini göstermektedir. TBK m. 140 hükmünün kıyas yoluyla uygulanması sonucunda, ayıba dayanan sözleĢmeden dönme hakkının kullanılabileceği süre içerisinde, kefile de geçici bir def’iden yararlanma imkânı tanınmıĢtır. Bu hükmün gayesi esas alınırsa, benzer türden geçici bir def’i hakkı, ayıplı mal teslim alan alıcının satıĢ bedeline iliĢkin borcu için kefil olan kiĢiye de tanınmalıdır. Benzer düĢünceler, alıcının diğer bir seçimlik hakkı olan satıĢ bedelinin indirilmesini isteme hakkı bakımından da geçerlidir. Alıcının bu
66 Özen, Burak: s. 142
67 Tandoğan, Haluk: s. 721–722
68 Özen, Burak: s. 143; Grassinger, Gülçin Elçin: s. 41 69
hakkını kullanması satıĢ bedelinin indirilmesine yol açacağından, satıĢ bedeli için kefil olan kiĢi de bu olgudan etkilenecektir.70
Bunun yanı sıra 6098 sayılı TBK m. 231 f. 1 c. son, ‘Alıcının satılanın kendisine devrinden baĢlayarak iki yıl içinde bildirdiği ayıptan doğan def’i hakkı, bu sürenin geçmiĢ olmasıyla ortadan kalkmaz.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Söz konusu düzenlemeye göre, alıcı, zamanaĢımı süresi içerisinde gözden geçirme ve ayıbı bildirme külfetlerini yerine getirmiĢ olması kaydıyla, ayıptan doğan seçimlik hakların kullanılmasına iliĢkin zamanaĢımı süresi geçtikten sonra da satıcının kendisine karĢı açtığı bir davada savunma planındaki seçimlik hakları kullanabilir. Alacaklının seçimlik haklarını sürekli bir def’i hakkı yoluyla kullanabilme olanağının devam etmesi, kefilin de alacaklının ifa talebini sürekli olarak reddedebilmesini mümkün kılar.71
Ancak Özen,72 alıcının sürekli def’i hakkından feragat etmesinin ve seçimlik haklarını kullanmayacağını kesin olarak bildirmesinin ‘esas borçlunun sahip olduğu def’ilerden feragat etmesi kefilin durumunu etkilemez’ ilkesinin kapsamına girmeyeceği görüĢündedir. Ayıptan doğan hakların zamanaĢımı süresi içerisinde gözden geçirme ve bildirim külfetini yerine getirmeyen alıcının, seçimlik haklarını kullanma olanağını yitirmesi durumunda sözleĢmeden dönme veya satıĢ bedelinin indirilmesine iliĢkin belirsizlik de ortadan kalkacak ve satıĢ bedeli için kefil olan kiĢinin ifadan kaçınma olanağı kalmayacaktır.73
818 sayılı eski BK m. 485 hükmünde kefalet sözleĢmesinde hata ve ehliyetsizlik hali, ‘Hata yahut ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir akitten mütevellit borca kefalet, eğer kefil akdin borçlu yüzünden olan bu fesadına taahhüt esnasında vakıf ise muteber olur.’ Ģeklinde düzenlenmekteydi. 818 sayılı BK m. 485 c. 3 düzenlemesi, asıl borcun dayandığı sözleĢmenin tek taraflı olarak bağlayıcı olmadığı hata ve sınırlı ehliyetsizlik hallerinde, bu gibi bozuklukları taahhüt esnasında bilen kefilin kefaletinin geçerli olacağını kabul etmekteydi. 818 sayılı BK’nın 485. maddesinin 3. cümlesinde iki olasılıktan bahsedilmekteydi. Bunlardan ilki, kefilin sözleĢmenin icazet veya bağlamazlığını ileri sürme süresinin geçmesiyle, geçerli hal alarak kefil olması haliydi. Bu durumda gelecekteki bir borç için kefalet söz konusu olup, gelecekteki bir borç için kefalet hakkında da ayrıca bir
70 Özen, Burak: s. 145; Grassinger, Gülçin Elçin: s. 44 71 Özen, Burak: s. 145
72 Özen, Burak: s. 145 73
hüküm konulmasına lüzum bulunmamaktaydı. Ġkinci ihtimal ise, kefilin bağlamazlığın ileri sürülmesini veya icazet verilmemesini göz önünde tutarak geçerli olmayan bir borç için kefil olması haliydi. Ġkinci olasılıkta kefalet sözleĢmesi değil, asıl borcun geçerliğine bağlı olmayan bir garanti sözleĢmesi söz konusu olmaktaydı. ĠĢte 818 sayılı BK m. 485 c. 3 hükmü de özellikle ikinci olasılık göz önünde tutularak konulan bir hükümdü.74
6098 sayılı TBK m. 582/2 hükmünde ise sadeleĢtirilmiĢ ve yenilenmiĢ Ģekliyle kefalet sözleĢmesinde yanılma ve ehliyetsizlik halleri, ‘Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kiĢisel güvence veren kiĢi, yükümlülük altına girdiği sırada sözleĢmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa,
kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur.’ Ģeklinde yeniden
düzenlenmiĢtir. Reisoğlu’na göre, yasa koyucunun, kefalete iliĢkin bölümlerde garanti sözleĢmesine iliĢkin yükümlülüğü düzenlemesinin sebebi, her iki akdi birbirinden ayrımda çekilen güçlüktür. Aslında bir garanti veren durumunda olan, bu yüzden de kefile nispeten daha ağır yükümlülüklere sahip olan kiĢi, genel olarak kefalet hükümlerine tabi olduğunu sanmaktadır. Bu kanıyla hareket eden kimsenin de korunması ve kefile tanınan haklardan istifade etmesi uygun görülmüĢtür.75
Barlas’a göre ise, kefalet sözleĢmesinde yanılma ve ehliyetsizlik durumlarına iliĢkin yeni TBK düzenlemesinde öngörülen ‘kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur’ ibaresi, eski BK düzenlemesinde yer alan ‘kefalet geçerli olur’ ibaresine oranla çok daha doğru ve isabetli bir düzenlemedir. Zira her zaman ortada geçerli bir kefalet sözleĢmesi bulunmayabilir. Yazar, durumu iki farklı ihtimal dâhilinde incelemiĢtir. Ġlk ihtimalde kefil, hataya düĢenin sözleĢmeyi hata sebebiyle iptal etmemesi veya kanuni temsilcinin sınırlı ehliyetsizin yaptığı iĢleme icazet vermesi ihtimallerini düĢünmüĢ, yani geçerli bir borç doğduğu takdirde bunun ifasını teminat altına almıĢtır. Bu halde ortada Ģarta bağlı bir kefalet vardır ve kefalet ancak asıl borç geçerli hale gelince hüküm ifade edecektir. Ġkinci ihtimalde ise, kefil doğrudan doğruya hataya düĢenin sözleĢmeyi iptal etmesi veya kanuni temsilcinin icazet vermemesi tehlikelerini üzerine almıĢ olabilir. Kefil bu durumda, geçerli bir borcun doğmaması ihtimali kesinleĢtiği takdirde alacaklıya karĢı sorumlu olmaktadır. Kefalet sözleĢmesinin en önemli özelliği fer’iliği olduğundan, fer’ilikten yoksun bir
74 Tandoğan, Haluk: s. 722 75
sözleĢme aslında bir garanti sözleĢmesidir. 6098 sayılı TBK’nın m. 603 hükmü uyarınca da garanti sözleĢmeleri kefalet sözleĢmesi hükümlerine tabi tutulduğundan, TBK m. 582/2 hükmü TBK m. 603 hükmüyle uyumlu ve yerinde bir düzenlemedir.76
Ancak Özen’ e göre, 818 sayılı (eski) BK m. 485 c. 3’ün amacı ile ilgili olarak ileri sürülen düĢünceler 6098 sayılı TBK m. 582/II’nin amacını karĢılamamaktadır. Zira 6098 sayılı TBK m. 582/II hükmünün, bazı garanti sözleĢmelerini kefaletin geçerlilik Ģartlarına tabi tutmak istediği söylenemez. Öyle ki TBK m. 603 düzenlemesi, kefalete iliĢkin Ģekil ve ehliyet sınırlamalarının uygulama alanını gerçek kiĢilerce kiĢisel teminat verilmesine iliĢkin bütün sözleĢmeleri kapsayacak Ģekilde geniĢletmiĢtir. TBK m. 603 hükmü gereğince, gerçek kiĢilerin garanti türünden teminat verdiği bütün sözleĢmeler kefaletle ilgili geçerlilik koĢullarına bağlanmıĢ bulunmaktadır. Yanılma veya ehliyetsizlik yüzünden geçersiz olan bir borcun konusunu oluĢturan edimin yerine getirileceğine iliĢkin garanti sözleĢmelerinde de, gerçek kiĢiler tarafından verildikleri takdirde kefaletle ilgili Ģekil ve ehliyetle ilgili sınırlamaların uygulanması gerekecektir. Ne var ki bu sonuç, TBK m. 603’ün uygulanmasından çıkmamaktadır. O halde, TBK m. 582/II hükmünün amacını baĢka bir yerde aramak gerekmektedir. Yazara göre, TBK m. 582/II düzenlemesinin amacı, belirli bazı noktalarda bağımsız sorumluluk doğuran kefalet sözleĢmelerinin yapılabileceğini göstermektir. Zira ‘garanti veren’ sıfatıyla bağımsız bir sorumluluk altına giren kiĢiye, ‘kefil’ sıfatının hiçbir biçimde takılamayacağı iddia edilemez. Öyle ki teminat verenin, esas borçlunun ‘ehliyetsizliği’ veya ‘yanılması’ olgularına iliĢkin olarak garanti verene özgü bir sorumluluk altına girmek istediği kabul edilse de geri kalan bütün durumlarda kefil gibi sorumlu olmayı istemiĢ olması da muhtemeldir. Üstelik teminat verenin alacaklıyı tatmin ettikten sonra kefile özgü halefiyet ayrıcalığından yararlanmak isteyeceği de aĢikârdır. Bu sebeplerle TBK m. 582/II hükmünde kısmen garanti kısmen de kefalet olarak nitelendirilebilecek ‘geniĢ anlamda karma bir sözleĢme iliĢkisi’ ele alınmıĢ olup TBK m. 582/II düzenlemesiyle birlikte bu türden karma sözleĢmelerin önü açılmaya baĢlanmıĢtır.77
Kanaatimce Barlas’ın görüĢü daha doğru ve yerinde bir görüĢtür. Zira TBK’da öngörülen çoğu hükmün tamamlayıcı niteliği göz önüne alındığında, TBK m. 582/II hükmünün TBK m. 603 hükmüyle aynı doğrultuda ve uyum içerisinde olduğu aĢikârdır.
76 Barlas, Nami: Yeni Türk Borçlar Kanununda Kefalet SözleĢmesi Konusunda Getirilen Yenilikler,
Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu, Makaleler, Tebliğler, Ġstanbul 2013, s. 215
77
Kefilin sorumluluk üstlendiği sırada esas borçlunun yanılmasını veya ehliyetsizliğini bildiğini alacaklı ispat etmelidir. MK m. 6 hükmü gereği, bir kiĢisel teminatın TBK m. 582 f. 2’nin kapsamına girdiğini iddia eden alacaklı, bu hükmün uygulanmasına imkân veren olguları da ispat etmelidir.78
Eksik borçlara kefaletin geçerli olup olmayacağı konusu tartıĢmalı olmakla birlikte burada, her bir eksik borç türü (zamanaĢımına uğramıĢ borç, evlenme tellalının ücret alacağı, kumar ve bahis alacakları) kendi özellikleri gözetilerek ayrı bir Ģekilde ele alınmalıdır.
TBK m. 582 f. 2 c. 2 hükmüyle 818 sayılı BK m. 485 c. son düzenlemesinden farklı olarak zamanaĢımına uğramıĢ borçlar da aynı hükmün kapsamına alınmıĢtır. 6098 sayılı TBK m. 582 f. 2 düzenlemesi, yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz bir sözleĢmeden kaynaklanan borçların yanında, zamanaĢımına uğramıĢ borçlara da uygulanır. Barlas’a göre, zamanaĢımına uğramıĢ borca kefalette iki ihtimal söz konusudur. Birinci ihtimal, kefilin asıl borcun zamanaĢımına uğradığını bilmeden kefil olması halidir. Bu halde kefalet geçerlidir ve kefil de borçlu gibi alacaklıya karĢı zamanaĢımı def’inde bulunabilir. Ġkinci ihtimalde ise, kefilin asıl borcun zamanaĢımına uğradığını bilerek kefil olma hali söz konusudur. Kefilin asıl borcun zamanaĢımına uğradığını bilerek kefil olması ihtimalinde, borçlu zamanaĢımı def’inde bulunsa bile borcu ödeme tehlikesini üzerine almıĢsa TBK m. 582/2 uyarınca bu sözleĢmenin geçerliliği kefalet hükümlerine tabi tutulmuĢ bir garanti sözleĢmesi sayılması gerekmektedir.79
Özen de, teminat verenin esas borcun geçersizliğini veya esas borcun zamanaĢımına uğradığını bilmesi halinde, TBK m. 582 f. 2 hükmünün uygulanacağı görüĢündedir. Zira zamanaĢımına uğramıĢ bir borç için bu durumu bilmeden kefil olduğunu söyleyen kiĢi, bağımsız bir sorumluluk altına girme iradesine sahip sayılamaz. Öyle ki; teminat verenin, yanılma veya ehliyetsizlikle sakat bir sözleĢmenin geçersiz kalması olasılığına garanti vermesi ve geçerli hale gelmesi olasılığına da kefil gibi sorumlu olması iradesini taĢıdığı durumlarda TBK m. 582 f. 2 hükmü uygulanır. Aynı Ģekilde, teminat veren, zamanaĢımı savunmasının yapılması olasılığına karĢı bağımsız bir sorumluluk
78 Özen, Burak: s. 107 79
üstlenmeyi istemekle birlikte, geri kalan bütün durumlarda fer’i bir sorumluluk altına girme iradesine sahipse TBK m. 582 f. 2 hükmü uygulanır. TBK m. 582 f. 2 düzenlemesi, kefilin asıl borcun zamanaĢımına uğradığını bilerek kefil olma ihtimalini ele aldığından, kefil, sorumluluk üstlendiği sırada esas borcun zamanaĢımına uğradığını bilmiyorsa zamanaĢımı def’inden yararlanabilmektedir. Zira fer’ilik ilkesi, esas borçlunun zamanaĢımı dâhil yapabileceği bütün savunmalardan kefilin de yararlanabilmesini mümkün kılmaktadır. Nitekim 6098 sayılı TBK m. 160 f. son hükmü gereğince de, esas borçlunun zamanaĢımı def’inden feragat etmesi kefilin bu savunmadan yararlanmasını engellememektedir. Buna karĢılık, zamanaĢımı olgusunu bilerek sorumluluk üstlenen kefilin, esas borcun zamanaĢımı nedeniyle elde edilememesi rizikosuna karĢı garanti verdiği ve bu sebeple zamanaĢımı savunmasına dayanamadığı kabul edilse de fer’ilik ilkesinin kendisine sunduğu diğer bütün olanaklardan yararlanma hakkı devam etmektedir.80
818 sayılı BK ‘Alacağın Dava Edilememesi’ baĢlıklı m. 504 f. 1 c. 1 hükmü, ‘Kumar ve bahis, bir alacak hakkı tevlit etmez.’ Ģeklinde düzenlenmiĢti. Söz konusu düzenlemeyle, kumar ve bahisten hiçbir borcun doğmadığı kabul ediliyordu. 6098 sayılı TBK m. 604 f. 1 hükmü 818 sayılı (eski) BK hükmünden farklı olarak, ‘Kumar ve bahisten doğan alacak hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Söz konusu hüküm kumar ve bahisten doğan borçların eksik borç niteliği taĢıdığını açıkça göstermektedir. Bu nitelik, eksik borçlara kefil olan kiĢinin alacaklının ödeme talebini geri çevirebilmesini sağlamaktadır. Zira esas borçlunun sahip olduğu ifa talebinin reddi olanağından fer’i bir sorumluluk altına girmiĢ olan kefil de yararlanmaktadır.81 Nitekim TBK m. 591/IV hükmünde de, ‘Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilmiĢ olsa bile asıl borçlunun sahip olduğu def’ileri ileri sürebilir.’ Ģeklinde düzenleme gerçekleĢtirilmiĢtir. Burada temin edilen asıl borç eksik olmakla birlikte mevcut bir borçtur ve onun edasını temin eden, kural olarak, dava edilememe itirazından, bu itirazın varlığını önceden bilse dahi feragat etmiĢ sayılmaz. Kefil, bu itirazı ileri sürmeden ödemede bulunursa TBK m. 591 hükmü gereğince asıl borçluya rücu hakkını kaybedecektir.82
80 Özen, Burak: s. 104–105, 108
81 Özen, Burak: s. 147; Reisoğlu, Seza: s. 48 82
818 sayılı BK’da ‘Evlenme Tellallığı’ ise, ‘Evlenme tellallığı, ücrete hak bahĢetmez.’ Ģeklinde düzenlenmekteydi. 818 sayılı (eski) BK düzenlemesinden farklı olarak 6098 sayılı TBK m. 524 hükmünde, ‘Evlenme simsarlığından doğan ücret hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.’ Ģeklinde düzenleme yapılarak evlenme simsarlığından doğan borçların da eksik borç niteliğinde olduğu belirtilmiĢtir. TBK m. 591 hükmü, her ne kadar kumar veya bahisten doğan bir borca kefil olunması halini düzenlemiĢ olsa da aynı sonucun evlenme simsarlığından doğan bir borca kefil olunması hali için de kabul edilmesi kaçınılmazdır. Evlenme simsarlığından doğan borç, kumar ve bahisten doğan borçla hukuki nitelik bakımından özdeĢ olduğundan, evlenme simsarlığından doğan borca, borcun bu niteliğini bilerek kefil olan kiĢi de, esas borçlunun yapabileceği eksik borç savunmasını yapabilir.83
Kumar ve bahisten doğan borçlar ile evlenme tellallığından doğan borçlar eksik borç niteliğinde olup, bu borçlar için kefalet akdi ile teminat verilmesinin bir sakıncası bulunmamaktadır. Zira kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğundan daha farklı olmayacağından, kefil TBK hükmünde öngörülen Ģartlar altında kendi arzusu ile kefalet borcunu öderse ödediğini geri alamayacaktır. Lakin arzusu dıĢında hatta asıl borcun bu niteliğini bilmeden ifa edecek olursa, ifasının iadesini talep edebilecektir. Bu açıdan kefalet akdi ile teminat verilmiĢ olması bu borçların niteliklerini etkilemeyecektir.84
3.2. GEÇERLĠ BĠR KEFALET SÖZLEġMESĠNĠN YAPILMASI
Esas bakımından geçerli bir kefalet sözleĢmesinin yapılabilmesi için kefilin gerekli ehliyete sahip olması ve iradesinde herhangi bir bozukluk bulunmaması gerekmektedir. Bu sebeple aĢağıda tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olan kefalet sözleĢmesinde kefilin fiil ehliyeti, irade bozuklukları ve kefaletin temsilci eliyle yapılması konuları üzerinde durulacaktır.
83 Özen, Burak: s. 147–148 84
3.2.1. KEFĠLĠN FĠĠL EHLĠYETĠ
Kefalet sözleĢmesinin genellikle ivazsız, bir arkadaĢlık ve dostluk tezahürü olarak taahhüt altına girildiğini göz önünde tutan yasa koyucu, kefalet ehliyetini gerçek kiĢiler bakımından daha sıkı Ģartlara tabi tutmuĢtur. TMK açısından medeni hakları kullanma ehliyetine sahip tam ehliyetli gerçek kiĢiler, TBK 583 ve 584 maddelerinde öngörülen koĢulları yerine getirdikleri takdirde serbestçe kefil olabilirler. TMK’da özel hukuk tüzel kiĢileri bakımından da aynı serbesti benimsenmiĢ ise de her özel tüzel kiĢinin kefalet ehliyetinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.85 AĢağıda kefilin fiil ehliyeti gerçek kiĢiler, ĠĠK m. 290 ile ĠĠK m. 317 hükmü uyarınca borçlunun kefalet ehliyeti, kefilin evli olması hali ve tüzel kiĢilerin kefalet ehliyeti ihtimalleriyle dört farklı Ģekilde incelenecektir.
3.2.1.1. Gerçek KiĢiler Açısından Kefilin Fiil Ehliyeti
3.2.1.1.1. Tam Ehliyetliler
Tam ehliyetliler, ayırt etme gücüne sahip kısıtlı olmayan ergin kiĢilerdir. Bunlar bizzat kendi fiilleriyle hak kazanabilir, borç altına girebilir, kazandıkları haklar üzerinde tasarrufta bulunabilirler ve verdikleri her türlü zarardan da sorumludurlar.86 Bu nedenle tam ehliyetliler, kefalet sözleĢmesinin kefil sıfatıyla tek baĢlarına tarafı olabilirler.
743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 379. maddesinde kendisine yasal danıĢman atanmıĢ kiĢilerin ehliyet durumu ‘mahdut ehliyetli’ olarak belirtilmiĢti. Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 429 hükmünde, kendisine yasal danıĢman atanan kiĢilerin ehliyetine iliĢkin olarak herhangi bir ayrım yapılmamıĢtır. Lakin her ne kadar Kanunda bu tarz bir ayrım yapılmasa da bazı yazarlar kendisine yasal danıĢman atanan kiĢilerin doktrinde tartıĢmalı olan sınırlı ehliyetliler grubuna dâhil edilmesi gerektiği görüĢündedir. Kanaatimce, kendisine yasal danıĢman atanan kiĢilerin doktrinde tartıĢmalı olan sınırlı ehliyetliler grubuna değil, aksine yeni
85 Reisoğlu, Seza: s. 52-53
86
