ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
4. KEFALET VE AVAL
Aval, poliçe ve bonolardan doğan bir borcun ticari senetler hukukuna göre tekeffül edilmesidir. Aval, keĢideci, muhatap (kabul eden), ciranta, araya giren veya baĢka bir avalist lehine verilebilir; kimin için verildiği aval Ģerhinde açıklanmamıĢsa, avalin keĢideci lehine verildiği kabul edilmektedir.426
TTK m. 700 – 702 arasında düzenlenen aval, kıymetli evrak hukukuna özgü bir teminat kurumu olup, TBK m. 581 vd. anlamında bir kefalet sözleĢmesi olarak görülemez. Öyle ki aval verme ihtiyacı, çoğu zaman senette imzası bulunanlara olan güvensizlikten kaynaklanmaktadır. Senette imzası bulunanlara karĢı mali açıdan bir güvensizlik söz konusu ise, senedi devralacak kimseler ek teminat isteyebilmektedirler. Aval, anılan
423 Özen, Burak: s. 44; Reisoğlu, Seza: Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 94 424 Özen, Burak: s. 45
425 Tandoğan, Haluk: s. 712 426
güvensizliği gidermek için verilen Ģahsi teminattır. Aval ile senede bağlanmıĢ borcun tamamen ya da kısmen süresinde ödenmesine güvence verilmektedir.427
6102 sayılı TTK m. 700 hükmünde aval verenler, ‘Poliçede bedelin ödenmesi, aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabilir. Bu teminat, üçüncü bir kiĢi veya poliçede imzası bulunan bir kiĢi tarafından da verilebilir.’ Ģeklinde belirtilmiĢtir. TTK m. 701 hükmünde ise avalin Ģekli, ‘Aval Ģerhi, poliçe veya alonj üzerine yazılır. Aval ‘aval içindir’ veya bununla eĢ anlamlı baĢka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kiĢi tarafından imzalanır.’ Ģeklinde sadeleĢtirilerek yeniden düzenlenmiĢtir. Zira 6762 sayılı (eski) TTK m. 613/2 hükmünde yer alan ‘muadil ibare’ kavramı, 6102 sayılı TTK m. 701 hükmünde sadeleĢtirilerek ‘eĢ anlamlı baĢka bir ibare’ Ģeklinde kullanılmıĢtır. Uygulamada çoğunlukla, teminat iradesini açıklamak amacıyla kullanılan ibarelerin teknik anlamlarıyla kullanılmadıkları görülmektedir. Öyle ki bu husus kambiyo senetleri bakımından da kendini göstermektedir. Ticari hayatta kullanılan basılı bono örnekleri incelendiğinde aval terimi yerine çoğunlukla ‘kefil’, ‘müĢterek ve müteselsil kefil’ veya ‘müĢterek borçlu ve müteselsil kefil’ ibarelerinin kullanıldığı görülmektedir. Uygulamada oluĢan bu durum ile TTK m. 701/2 hükmünde yer alan ‘eĢ anlamlı baĢka bir ibare’ eski düzenlemedeki karĢılığı ‘muadil ibare’ kavramı birlikte değerlendirildiğinde poliçe üzerinde görünen teminat açıklamalarının aval olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.428 Nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesi429 bir kararında, bonolar hakkında da uygulanan (eski) TTK m. 613/3 hükmü uyarınca, bononun önyüzüne atılan her imzanın aval niteliğini haiz olduğunu ve bono üzerine ‘kefil’ ibaresi konulsa dahi bunun ‘aval’ olarak nitelendirildiğini belirtmiĢtir. Bu sebeple takip dayanağı bonoları kefil sıfatıyla imzalayan borçlu, aval veren sıfatını taĢımaktadır. 6762 sayılı TTK’nın m. 614 hükmüne göre de aval veren kimse, kimin için taahhüt altına girmiĢ ise tıpkı onun gibi sorumludur. Ayrıca yine 6762 sayılı TTK’nın m. 636 hükmü gereğince de kambiyo senetlerinde müteselsil sorumluluk esası olduğundan bu tür senetlerde imzası olan herkes hamile karĢı müteselsilen sorumludur. Bu sebeple Yargıtay ilamında, somut olaydaki takip konusu bonolarda borçlunun adının
427 CoĢkun, Mahmut: Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Kıymetli Evrak Hukuku, Bono-Poliçe-Çek,
Ankara 2012, s. 191
428 Demirkapı, Ertan: Avalin ġekli ġartları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 6,
Sayı 2, 2004, web.deu.edu.tr, (22.07.2014), s. 78
429 Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 29.06.2010 Tarih ve 2010/4849 E. – 2010/17040 K. Sayılı Ġlamı,
yanında yer alan kefil kısmı karalanmıĢ olsa dahi, Ģikâyetçinin konumunun aval veren olduğu ve aval verenin de tıpkı keĢideci gibi hamile karĢı sorumlu olacağı hüküm altına alınmıĢtır.
Kefalet ile aval arasındaki ilk farklık, iĢlem niteliği bakımındadır. Zira çok taraflı iĢlemlerden olan kefalet bir sözleĢme olup, doğumu ona taraf olan kiĢilerin karĢılıklı ve birbirine uygun iradelerinin yazılı olarak açıklanmasına bağlıdır. Oysa aval, senet üzerinde yapılan tek taraflı bir taahhüt iĢlemi olup, avalin doğumu ve geçerliliği kabule bağlı değildir.430
TBK m. 581 hükmünde tanımlanan Ģekliyle bir kefalet sözleĢmesi kurulduğu takdirde, kefil için fer’i bir yükümlülük doğmasına karĢın, kıymetli evrak hukukuna özgü bir yükümlülük altına giren aval veren, bağımsız bir yükümlülük altındadır.431
TTK m. 702 hükmü uyarınca, ‘Aval veren kiĢinin teminat altına aldığı borç, Ģekle ait noksandan baĢka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir.’ Söz konusu hükümde, avalisti de sorumluluktan kurtaran Ģekil noksanından ne anlaĢılması gerektiği hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak senedi geçersiz kılan Ģekil noksanları herkesi sorumluluktan kurtardığından, burada önemli olan husus sadece lehine aval verilen kiĢiyi sorumluluktan kurtaran Ģekil noksanlıklarıdır. Öyle ki lehine aval verilen kiĢinin imzasının sahte olması, sahte de olsa bir imza mevcut olduğundan bir Ģekil noksanı teĢkil etmez. Dolayısıyla lehine aval verilen kiĢiyi sorumluluktan kurtaran Ģekil noksanı olarak geriye sadece onun imzasının elle atılmamıĢ olması kalmaktadır.432
BaĢka bir deyiĢle, lehine aval verilenin borcu, ticari senede iliĢkin Ģekil eksikliği dıĢındaki sebeplerden ötürü geçerli olmasa, tekeffül edilen imza sahte olsa veya o adda bir kimse bulunmasa bile geçerlidir. Buna karĢılık senedin zorunlu unsurlarından birinin bulunmaması yüzünden poliçe veya bono geçerli değilse veya imza el yazısı ile atılmamıĢsa, senedin dıĢ Ģeklinden anlaĢılan eksikliklerin varlığından söz edilecek ve aval veren de sorumluluk altına girmeyecektir. Aval verenin yükümlülüğünün bağımsızlığı, ticari senetlerin
430 Can, Mertol: Kıymetli Evrak Hukuku (Ders Kitabı), 6762 Sayılı ve 6102 Sayılı Türk Ticaret
Kanunu Ġle 6273 Sayılı Kanunla DeğiĢik 5941 Sayılı Çek Kanunu Hükümleri Dairesinde, Kıymetli Evrak Hukukunun Genel Esasları, Kambiyo Senetleri (Genel Esaslar/Poliçe/Bono/Çek), Umumi Mağazacılık/Makbuz Senedi/Varant, Ankara 2012, s. 94
431 Özen, Burak: s. 45 432
tedavülünde güvenliği sağlamak amacıyla kabul edilmiĢtir.433
Bağımsız sorumluluk doğuran aval ile fer’i sorumluluk doğuran kefaletin farklılığı açıktır. Aval verenin borcu sadece doğumu bakımından değil, her aĢamada bağımsızdır. Lehine aval verilen kimseye karĢı zamanaĢımının kesilmesi, aval veren için zamanaĢımını kesen bir etki doğurmaz.434
Öyle ki TBK m. 155 f. 2 hükmü, ‘ZamanaĢımı asıl borçluya karĢı kesilince, kefile karĢı da kesilmiĢ olur.’ Ģeklinde olmasına karĢın; TTK m. 751 f. 1 hükmü ise, ‘zamanaĢımını kesen iĢlem kimin hakkında meydana gelmiĢse ancak ona karĢı hüküm ifade eder.’ Ģeklindedir. Aynı Ģekilde TBK m. 135 hükmü uyarınca alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleĢmesi esas borcun ve buna bağlı olarak da fer’i nitelikteki kefilin borcunun sona ermesine yol açarken, lehine aval veren kimsenin poliçe veya bononun yetkili hamili durumuna gelmesi aval verenin borcunu sona erdirmez.
Bunun yanı sıra kefil, kural olarak borcun ödenmemesinden dolayı asıl borçlu ile birlikte alacaklıya karĢı müteselsilen sorumlu değildir. Kefil, ancak Kanunda gösterilen veya sözleĢmede hüküm bulunan durumlarda asıl borçlu ile birlikte alacaklıya karĢı müteselsilen sorumludur. Avalist ise, poliçe bedelinin tamamen veya kısmen ödenmemesi halinde diğer poliçe borçluları ile birlikte hamile karĢı kanun hükmü gereği müĢtereken ve müteselsilen borçlu durumundadır.435
Avalin teminat fonksiyonunun yanında, senetlerin tedavülünü kolaylaĢtırmak amacını taĢıyan bir diğer iktisadi fonksiyonu daha bulunmaktadır. Hâlbuki kefaletin böyle bir fonksiyonu bulunmamaktadır. Çünkü borcun nakliyle birlikte kefil mesuliyetten prensip itibari ile kurtulmaktadır, meğerki borcun nakline rıza göstermiĢ olsun.436
Her ne kadar senet dıĢı aval kurumu, kıymetli evrak hukuku ilkeleriyle çatıĢması sebebiyle Türk hukuk sisteminde kabul görmüyorsa da, uygulamada kambiyo senedinin ayrı bir belge ile temin edildiği, yani senet dıĢı avalin söz konusu olduğu durumlar zaman zaman karĢımıza çıkabilmektedir. Bu durumda öncelikle
433
Tandoğan, Haluk: s. 713
434 Özen, Burak: s. 45–46
435 Bozer, Ali / Göle, Celal: Kıymetli Evrak Hukuku, Üçüncü Bası, Ankara 2013, s. 123
436 Güral, Jale: Kefalet Akdiyle Aval Arasındaki Fark ve Benzerlikler, dergiler.ankara.edu.tr,
kambiyo taahhüdü olarak kabul edilmeyen bu teminatın geçerli bir teminat olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği ve geçerli bir teminat olarak kabul edilmesi ihtimalinde hangi hükümlere tabi tutulacağı sorusuyla karĢılaĢılmaktadır. Bu durumda kefalet veya garanti sözleĢmesinin unsurlarının araĢtırılması ve buna göre bir sonuca varılması gerekmektedir. Gerçekten bu Ģekilde oluĢan bir beyanın garanti sözleĢmesi olarak yorumlanması da mümkündür. Hatta temin edilen iliĢki göz önüne alındığında öncelikle garanti sözleĢmesinin düĢünülmesi gerekir. Zira garanti sözleĢmesinin bağımsızlığıyla, avalin asıl borçtan mücerret olmaları bu iki teminat kurumunu birbirine yaklaĢtırmaktadır. Bu sebeple salt temin iradesinin bulunduğu durumlarda garanti sözleĢmesinin, iradeden açıkça kefalet sözleĢmesinin anlaĢıldığı durumlarda ise kefalet sözleĢmesinin varlığının kabul edilmesi gerekmektedir.437
Güral’a göre, aval, kefaletin aksine fer’i olmayan, yani teminatını teĢkil eylediği borca tabi olmayan, asli bir borç mahiyeti arz etmektedir. Bu bakımdan aval, geçerliliği hakkında Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanması ve asli bir borca vücut vermesi dolayısıyla daha ziyade müteselsil borca yaklaĢmaktadır. Lakin zamanaĢımı bakımından kambiyo hukukundaki hususi hükümlere tabi oluĢu ve asıl borçlunun ileri sürebileceği mutlak def’ilerden çoğunu ileri sürme yetkisine sahip olmaması onu müteselsil borçluluktan da uzaklaĢtırmaktadır. Ancak aval, bu hususlarda kefaletten ayrı hükümlere de tabidir. ġu halde Güral’a göre, aval, bazen kefalete bazen de daha ziyade müteselsil borca yaklaĢan bir mahiyet arz etmekle beraber onların ikisinden de birçok bakımdan ayrılmakta ve gösterdiği hususiyetlere binaen ticaret hukuku tarafından kendi bünyesine uygun ve diğer iki müesseseden farklı hükümlere tabi tutulmaktadır.438
Yargıtay da çoğu kararında aval ile kefalet sözleĢmesi arasındaki temel farklılıkları belirlemiĢ ve avali kefalet sözleĢmesinden ayrı hükümlere tabi tutmuĢtur. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi439
bir kararında, aval ile kefaleti birbirinden ayırmak gerektiğini, kefaletin fer'i nitelikte olmasına karĢın avalin bağımsız ve asli bir nitelik taĢıdığını, aval verenin senedin Ģekline iliĢkin olanlardan baĢka geçersizlik sebeplerini def’i veya itiraz olarak alacaklıya karĢı ileri süremeyeceğini, kefilin ise asıl borçluya ait kiĢisel def'ilerden yararlanabileceğini, kefaletin mutlaka asıl borç senedi üzerinde gösterilmesine lüzum olmadığı halde aval
437 Demirkapı, Ertan: s. 70-71 438 Güral, Jale: s. 477-478
439 Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 15.06.2010 Tarih ve 2010/3441 E. – 2010/15203 K. Sayılı Ġlamı,
Ģerhinin mutlaka poliçe, bono veya alonj üzerine yazılması gerektiğini belirtmiĢtir. 6762 sayılı (eski) TTK m. 614 hükmü uyarınca, bono üzerine ‘kefil’ ibaresi konsa dahi bunun aval olarak nitelendirileceği ve aval verenin bononun diğer borçlusu ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı, 6762 sayılı (eski) TTK m. 636 hükmü gereğince de kambiyo senetlerinde müteselsil borçluluk esası olduğundan bu tür senetlerde imzası olan herkesin hamile karĢı müteselsilen sorumlu olacağını hüküm altına almıĢtır.
Aval taahhüdü dolayısıyla ortaya çıkan ihtilaflara iliĢkin olarak, Kanun’da bir hüküm bulunmadığı durumlarda kefalete dair hükümlerin avale uygulanıp uygulanmayacağı hususları gündeme gelmektedir. Gerek aval gerekse de kefalet, her ikisi de hukuki mahiyetleri itibariyle birer Ģahsi teminat türü olmakla birlikte her ikisinin yukarıda belirtilen bazı bariz farklılıkları da bulunmaktadır. Ancak aval taahhüdü ile kefalet hükümlerinin dolanılmak istenmesi yadsınamayacak ve göz ardı edilemeyecek bir ihtimaldir. Bu hususa, eĢlerden birinin kefil sıfatıyla taraf olduğu kefalet sözleĢmelerinin geçerliliğini diğer eĢin rızasına bağlayan TBK m. 584 hükmünün dolanılması amacıyla eĢin aval vermesini örnek olarak gösterebiliriz.440