Müteselsil Birlikte Kefalet

Müteselsil birlikte kefalet 6098 sayılı TBK m. 587/II hükmünde, ‘Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karĢı takibe giriĢilmiĢ olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiĢ veya ayni güvence sağlamıĢ olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaĢmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiĢ olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karĢı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir.

Yasada öngörüldüğü Ģekliyle müteselsil birlikte kefalet, sadece kefiller arasında gerçekleĢebileceği gibi kefillerin hem kendi aralarında hem de borçlu ile birlikte müteselsilen taahhüt altına girmeleri Ģeklinde de gerçekleĢebilir. Müteselsil birlikte kefaletin sadece kefiller arasında gerçekleĢmesi ihtimalinde, kefillerin sadece bölme def’inden feragati söz konusudur.355

Bu nedenle tüm kefiller her bir borcun tamamından sorumlu olacak ve sorumluluğun kefiller arasında paylaĢtırılmasını ve her bir kefilin esas borçtan kendisine düĢen pay oranında sorumlu tutulmasını isteyemeyecektir.356 Müteselsil birlikte kefaletin diğer ihtimalinin gerçekleĢmesi halinde ise, kefillerin hem bölme def’inden hem de tartıĢma def’inden feragati söz konusudur.357 Müteselsil birlikte kefalette kefillerle asıl borçlu arasındaki teselsül,

354

Yenice, A. Özge: Teminat SözleĢmelerinde Rücu ĠliĢkileri, Kefalet SözleĢmesinde Rücu, 1. Baskı, Ġstanbul 2009, s. 78-80

355 _{Yavuz, Cevdet: s. 685} 356 _{Yavuz, Nihat: s. 829} 357

kefillerin tartıĢma def’inden feragat ettiklerini, yani alacaklının asıl borçluyu ve verilmiĢ rehinleri takip etmeksizin kefilleri takip edebileceğini ifade eder. Yoksa burada TBK m. 162 hükmünde öngörülen müteselsil borçluluk anlamında bir asli borç olarak teselsül yoktur. Kefillerin asıl borçlu ile olan teselsülünde mükellefiyetleri fer’idir.358

Özen’in359

görüĢüne göre, TBK m. 583/I c. 2 hükmünde öngörüldüğü üzere teselsüle iliĢkin iradenin kefilin el yazısıyla açıklanması gerekmektedir. Ancak kefilin el yazısıyla yaptığı açıklamada teselsül kelimesinin aynen kullanılması gerekmeyip teselsül iradesini ortaya koyabilecek herhangi bir ifadenin kullanılması yeterlidir. GümüĢ360

ise, birlikte kefillerin sadece kendi aralarında teselsül kararlaĢtırmalarına yönelik iradelerinin de TBK m. 583/I c. 2 hükmünde öngörüldüğü Ģekilde kefillerin el yazısıyla açıklanması gerektiği yönündeki görüĢe katılmamaktadır. Öğretideki bu görüĢe göre, birlikte kefiller sadece kendi aralarında teselsül kararlaĢtırmıĢlarsa bu kararlaĢtırmanın da kefalet sözleĢmesinin Ģekline dâhil olması gerekmektedir. Ancak birlikte kefillerin sadece kendi aralarında teselsül kararlaĢtırmaya yönelik iradeleri ortada ayrıca müteselsil kefalet tesisi iradesini bulundurmadığından el yazısıyla kefalet senedine yansıtılmak zorunda değildir. Kanaatimce, TBK m. 583/I c. 2 hükmü, herhangi bir istisna ya da ayrım gözetmediğinden ve söz konusu hükümde açıkça ‘…bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleĢmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi Ģarttır’ ifadesi yer aldığından teselsüle iliĢkin iradenin kefilin el yazısıyla belirtilmesi gerekmektedir.

818 sayılı BK m. 488 hükmünde birlikte kefalet, ‘Birden ziyade eĢhas birlikte mütecezzi bir borca kefil oldukları takdirde bunlardan her biri kendi hisseleri miktarınca adi kefil gibi ve diğerlerinin hisseleri hakkında kefile kefil sıfatı ile mesul olur.’ Ģeklinde düzenlenmekteydi. 818 sayılı BK m. 488 düzenlemesinde, sorumluluğun kefiller arasında paylaĢtırılmasını isteyebilme olanağı sadece adi birlikte kefillere özgülenmiĢti. Söz konusu düzenlemeden, hem esas borçluyla kefiller arasında hem de kefillerin kendi arasında teselsülün kararlaĢtırılması

358 _{Reisoğlu, Seza: s. 184} 359 _{Özen, Burak: s. 318-319} 360

ihtimalinde kefillerin bölme def’inden yararlanamayacağı sonucu çıkarılmaktaydı.361

Bir baĢka deyiĢle kefiller, tartıĢma def’inden ve önce rehnin paraya çevrilmesi def’inden yararlanamayacakları gibi bölme def’inden de yararlanamazlardı. Müteselsil birlikte kefillerin bölme def’inden yararlanamayacak olması, esas borcun yerine getirilmemesinden doğan sorumluluğun kefiller arasında paylaĢtırılmasını isteyememeleri demekti. Kısacası 818 sayılı BK düzenlemesinde, adi birlikte kefillere tanınan tartıĢma ve bölme def’inden müteselsil birlikte kefiller bütünüyle yoksundu.362 Lakin 6098 sayılı TBK m. 587/II düzenlemesiyle müteselsil birlikte kefillere belli ölçülerde ve sınırlı olarak bölme def’inden yararlanma imkânı tanınmıĢtır. 6098 sayılı TBK m. 587/II c. 2 ve c. 3 düzenlemesinde öngörülen koĢulların oluĢmaması halinde, müteselsil birlikte kefiller bölme def’ilerini koruyacaklarını ve müteselsil birlikte kefaletin varlığına rağmen alacaklıya karĢı ileri sürebileceklerini kabul etmiĢ olup, bu hüküm müteselsil birlikte kefaleti adi birlikte kefalete yaklaĢtırmaktadır. Böylelikle 6098 sayılı TBK’nın sisteminde müteselsil birlikte kefalette bölme def’i sınırlı bir kapsamda varlığını devam ettirmektedir.363

6098 sayılı TBK m. 587/II düzenlemesiyle, kefillerin bölme def’inden yararlanabilme olanakları iki Ģekilde mümkün kılınmıĢtır. Bunlardan ilki Türkiye’de takip edilebilen müteselsil birlikte kefillerin hiçbiri hakkında takibe geçilmiĢ olmaması, diğeri ise diğer kefillerin kendi paylarını ödemiĢ olması veya kendi payları bakımından ayni teminat sağlamıĢ olmaları halidir. Müteselsil birlikte kefillerin sınırlı olarak sahip oldukları bölme def’inden mahrum kalmaları için bütün kefillere karĢı takibe geçilmesi gerekmekle birlikte, bu takiplerin sonuçlandırılması ve bütün kefiller hakkında borç ödemeden kesin aciz belgesi alınması gerekli değildir. Alacaklı, kefillerin arasından sadece biri hakkındaki takibi sonuçlandırmakla yetinebilir.364

6098 sayılı TBK m. 593/I, II hükmü, ‘Bir borca birden çok kiĢinin kefil olması durumunda alacaklı, kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, bunu öneren kefile düĢen paydan az olmamak koĢuluyla kabul etmek zorundadır. Alacaklı haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınırsa, kefil

361 _{Özen, Burak: s. 321}

362 _{Özen, Burak: Kefalet SözleĢmesinin Türleri, s. 383} 363 _{GümüĢ, Mustafa Alper: s. 355}

364

borcundan kurtulur; birlikte müteselsil kefalette ise, kefillerin sorumluluğu kendilerine düĢen pay miktarınca azalır.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Müteselsil birlikte kefillerden her biri sınırlı olarak bölme def’inden yararlanabileceği gibi kısmi ifada bulunma olanağından da yararlanabilir. Burada kefilin bölme def’ini ileri sürme hakkının karĢısında alacaklının kısmi ödemeyi kabul külfeti yer almaktadır. Kısmi ifa önerisi reddedilen kefilin borcundan kurtulabilmesi, alacaklının bu ödemeyi haksız yere reddetmesine bağlıdır. Kefillerden biri bu yolla borçtan kurtulunca, diğer kefillerin sorumluluğu da borcundan kurtulan kefilin payı oranında azalmaktadır.365

Kefalet borcunun tamamını veya bir kısmını ödeyen birlikte müteselsil kefilin, ödemesinin tamamı için asıl borçluya yönelik müracaatında herhangi bir Ģüphe bulunmamaktadır. Yalnız burada üzerinde durulacak olan rücu iliĢkisi, özellikle kefiller arasında söz konusu olan rücu iliĢkisidir.366

818 sayılı BK hükmünde, kendi payını aĢan bir ödeme gerçekleĢtiren birlikte kefilin, payını aĢan kısım itibariyle diğer kefillere rücu edebileceği öngörülmekteydi. Bu yüzden 818 sayılı BK düzenlemesinde, payını aĢan bir ödeme yapmayan müteselsil birlikte kefilin diğer kefillere rücu edebilmesi mümkün değildi.367

Oysa 6098 sayılı TBK m. 587/II c. son hükmü düzenlemesiyle, borcu ödeyen kefil, henüz kendi paylarını ödememiĢ olan diğer kefillere paylarıyla sınırlı olmak kaydıyla rücu edebilir. Kefiller arasındaki iç iliĢkide, sorumluluğun her adımda paylaĢılması esası geçerlidir. Alacaklıya ödemede bulunan kefil, yaptığı ödemenin mali yükünü diğer kefillerle paylaĢma yoluna gidebilir. Burada kefilin yaptığı ödemenin kendi payını aĢıp aĢmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Alacaklıya ödeme yapan kefilin diğer kefillere rücu etmesini engelleyecek yegâne durum, diğer kefillerin kendi paylarına denk düĢen bir ödemeyi zaten yapmıĢ olmalarıdır. ġu halde iç iliĢkide, hiçbir kefilden kendi payını aĢan bir miktarda sorumluluk üstlenmesi beklenemez.368

Bunun yanı sıra 818 sayılı (eski) BK m. 488 c. son hükmü, ‘Kefaletin, aynı borca diğer kimselerin de kefalet etmesi Ģartiyle vakı olduğuna alacaklının vukufu bulunduğunu kabule mahal olan hallerde bu Ģart tahakkuk etmezse, kefil mes’uliyetten beri olur.’ Ģeklinde düzenlenmekteydi. Ancak 6098 sayılı TBK m. 365 _{Özen, Burak: s. 324} 366 _{Reisoğlu, Seza: s. 187} 367 _{Yavuz, Nihat: s. 831} 368 Özen, Burak: s. 326

587/III hükmü eski Kanun düzenlemesinden farklı olarak, ‘Alacaklı, kefilin aynı alacak için baĢka kiĢilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleĢmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtulması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur.’ Ģeklinde yeniden düzenlenmiĢtir. Görüldüğü üzere yeni metinden ‘Ģart’ kelimesi çıkarılarak, kefilin ‘varsayımından’ bahsedilmiĢtir. Burada kefilin bu düĢüncesinin Ģart niteliğinde olmadığı, fakat özel olarak iĢlem temeli seviyesine yükseltildiği vurgulanmaktadır. Bu durumda kefilin baĢka kiĢilerin de kefil olduğuna iliĢkin varsayımının boĢa çıkması temel hatası olarak, baĢka kiĢilerin de kefil olacağına iliĢkin varsayımının boĢa çıkması ise iĢlem temelinin çökmesi olarak değerlendirilecektir. 818 sayılı (eski) BK m. 488 c. son’da yer alan bu düzenleme yeni hükmün lafzıyla daha açık hale getirilmiĢtir.369 _{Söz konusu düzenlemeyle,}

kendisinden önce veya kendisiyle aynı anda baĢkalarının da kefil olarak yükümlülük üstlendiğini bilerek kefil olan kiĢi, bunlardan birisinin kefaletinin geçersiz olduğunu veya alacaklı tarafından kefalet yükümlülüğünden kurtarıldığını öğrenirse, kendi yükümlülüğünün de sona erdiğini ileri sürebilme imkânına sahip olmaktadır.370