Esas Borcun FerdileĢtirilmes

Kefalet senedinde özellikle ferdileĢtirilmiĢ yabancı borcun gösterilmesi gerekmektedir. Asıl borcun ferdileĢtirilmesinden maksat, alacaklının ve borçlunun adlarının, borcun niteliğinin, kapsamının, borçlanma sebebinin (illetinin) kefalet senedinde gösterilmesidir. Lakin söz konusu unsurlardan bazılarının eksikliği kefalet sözleĢmesinde belirtilen diğer unsurlar aracılığı ile giderilebiliyorsa veya olayın koĢulları göz önünde tutularak yorum yoluyla asıl borcun tanımlanması kabil ise, bu eksiklik kefaletin geçerliliğini etkilemez.208

Geçerli bir kefalet sözleĢmesinin yapılabilmesi için öncelikli olarak hangi borç için kefil olunduğu, yani asıl borcun varlığının belli veya belirlenebilir olması gerekmektedir. Zira bir kimsenin belirli bir alacaklıya karĢı üstlenmiĢ olduğu birden fazla borçtan hangisi için kefil olunduğu kefalet belgesinden anlaĢılamıyorsa, kefalet sözleĢmesi geçerli değildir.209

Ancak burada asıl borç yorum yoluyla da tanımlanabilir. Ġyi niyet kurallarına göre yapılacak bu yorumda sadece senedin metnine değil, kefalet sözleĢmesini çevreleyen koĢullara da dayanılabilir.210

Cari hesaba kefalet verilmesi ise, kefalet sözleĢmesinin hem fer’i olma özelliğine hem de belirlilik ilkesine uygundur. Öyle ki kefalet sözleĢmesi bakımından, asıl borcun bir tek borçtan veya birden fazla borçtan oluĢması önem arz etmemektedir. Alacaklıya olan birden fazla borca ya da birden fazla borçluya kefalet verilebilir. Asıl borçlu ile alacaklı arasında kurulan cari hesap sözleĢmesinde, hangi borçların cari hesap sözleĢmesine konu edildiği kolaylıkla tespit edilebilmektedir. Bu nedenle cari hesaba kefalet verilmesi halinde de mevcut borçların belirli veya belirlenebilir olmasında genellikle sorun çıkmamaktadır. Zira cari hesabın niteliği gereği, bir iliĢkiler bütününün sonunda hesap devresi sona erdiğinde veya hesap kesildiğinde bakiye miktar üzerinden kefalet söz konusu olmaktadır.211

Özellikle bir ‘çerçeve sözleĢme’ niteliğinde olan banka genel kredi sözleĢmelerine verilen kefaletler böyledir. Zira burada kefilin sorumluluğu kapsamında bulunan ve ileride

208

Yavuz, Cevdet: s. 676–677

209 _{Özen, Burak: s. 214} 210 _{Tandoğan, Haluk: s. 753}

211 _{Ayrancı, Hasan: Kefalet SözleĢmesinde Asıl Borcun Belirli Olması Ġlkesi ve Cari Hesaba Kefalet,}

doğacak olan borçların hangi temel borç iliĢkisinden kaynaklandığı, ne borcu olduğu ve hangi limite kadar doğabileceği belirlidir ve bu durum belirlilik ilkesine aykırılık teĢkil etmemektedir. Kefil bunları bilerek ve görerek sorumluluk altına girmektedir ve onun sorumluluk limiti de sözleĢmede belirlenmiĢtir.212

Bununla birlikte kefalet sözleĢmesinde, alacaklı ile borçlu arasında ileride herhangi bir sebepten doğacak olan bütün borçların kefalet sözleĢmesiyle temin edildiği yönündeki kayıtların, belirlilik ilkesini ihlal edip etmeyeceği hususu tartıĢmalıdır. Bu tip kayıtların geçerliliği konusunda iki açıdan değerlendirme yapılması gerekmektedir. Öncelikli olarak, bu tip kayıtlar belirlilik ilkesinin ihlali niteliğinde midir? Ġkinci olarak, bu tip kayıtların belirlilik ilkesinin ihlali anlamına gelmeyeceğinin kabul edilmesi halinde, ileride doğacak bütün borçların, bilhassa öngörülemeyen borçların bile bu kapsama girdiği kabul edilebilir mi? Aslında alacaklı ile borçlu arasında ileride doğacak her türlü borç için kefil olunduğunun belirtilmesi halinde, hangi borcun kefaletle temin edildiği bellidir. Fakat dürüstlük kuralları gereğince, tarafların iradelerinin özellikle alacaklı ile borçlu arasında öngörülebilir hukuki iĢlemlerden doğan borçların kefaletle temin edilmiĢ sayılmasına yönelik olduğu kabul edilebileceğinden, öngörülemez borç iliĢkilerinden doğan borçların bu kapsama girmediğinin kabul edilmesi gerekmektedir.213

Son olarak asıl borcun ferdileĢtirilmesi açısından, kefalet senedinde asıl borç tutarının rakam olarak ayrıca belirtilmesi gerekir mi? Tandoğan’a göre214

, asıl borç tutarı, bu borcun ferdileĢtirilmesine katkısı olması bakımından ve kefilin sorumluluk kapsamının tayini bakımından önem taĢısa da bu tutarın kefalet senedinde mutlaka rakamla gösterilmiĢ olması gerekmez. Yorum yoluyla veya asıl borç senedine yapılan atıf aracılığıyla da asıl borç tutarının saptanması mümkündür.

Alacaklı, kefalet belgesinde belirli veya belirlenebilir olmalıdır. Lakin burada, alacaklının ismen belirtilmesine gerek yoktur. BireyselleĢtirilen esas borcun alacaklısı her kimse, kefilden talepte bulunabilecek olan da odur. Kefalet belgesinin alacaklının ismini içermeden düzenlenmesi ihtimali, esas borcun gelecekteki

212 _{Barlas, Nami: Kefalet SözleĢmesinin Geçerlilik ġartları, s. 351-352} 213 _{Ayan, Serkan: s. 183-188}

214

alacaklısına yönelik olarak kefalet sözleĢmesi önerisinin yapılabilmesini sağlar.215

Kefalet sözleĢmesi de diğer sözleĢmelerde olduğu gibi tarafların iradelerinin birleĢmesiyle yani alacaklının kabulü ile oluĢur. Ancak burada alacaklının kabulü zımnidir ve alacaklı genellikle senedi kabul etmek suretiyle iradesini açıklamıĢ olur. Kefil için alacaklının Ģahsından ziyade asıl borçlunun ödeme gücü önem arz ettiğinden, alacaklının isminin kefalet senedinde yer almaması kefilin himayesini zedeler mahiyette değildir.216

Bu nedenle, alacaklının ismini içermeyen bir kefalet belgesinde bireyselleĢtirilen esas borcun alacaklısı olmuĢ herhangi birisinin, söz konusu belgede cisimleĢmiĢ öneriyi kabul etmesiyle kefalet sözleĢmesi kurulur.217

Alacaklının isminin kefalet senedinde yer alması zaruri olmamakla birlikte, esas borçlunun kimliğinin kefalet senedinde belirli veya belirlenebilir olması gerekmektedir. Aksi takdirde esas borcun yeteri kadar bireyselleĢtirildiği söylenemez.218

Burada asıl borçlunun malvarlığı durumu ve ödeme gücü kefil için büyük önem taĢıdığından, asıl borçlunun kim olduğunun doğrudan doğruya veya açıkça anlaĢılan bir atıfla kefalet senedinde belirtilmesi gerekmektedir.219

Son olarak 6098 sayılı TBK m. 14 hükmünde yazılı Ģeklin unsurları, ‘Yazılı Ģekilde yapılması öngörülen sözleĢmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur.’ Ģeklinde belirtilmiĢtir. Bu haliyle, düzenlenen senet metni kefil tarafından imzalanarak tamamlanmakta olup, 6098 sayılı TBK m. 14 hükmü uyarınca da kefalet senedinde borç yüklenen sıfatı ile sadece kefilin imzasının bulunması yeterlidir.220