Gerçek KiĢiler Açısından Kefilin Fiil Ehliyet

3.2.1.1.1. Tam Ehliyetliler

Tam ehliyetliler, ayırt etme gücüne sahip kısıtlı olmayan ergin kiĢilerdir. Bunlar bizzat kendi fiilleriyle hak kazanabilir, borç altına girebilir, kazandıkları haklar üzerinde tasarrufta bulunabilirler ve verdikleri her türlü zarardan da sorumludurlar.86 Bu nedenle tam ehliyetliler, kefalet sözleĢmesinin kefil sıfatıyla tek baĢlarına tarafı olabilirler.

743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 379. maddesinde kendisine yasal danıĢman atanmıĢ kiĢilerin ehliyet durumu ‘mahdut ehliyetli’ olarak belirtilmiĢti. Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 429 hükmünde, kendisine yasal danıĢman atanan kiĢilerin ehliyetine iliĢkin olarak herhangi bir ayrım yapılmamıĢtır. Lakin her ne kadar Kanunda bu tarz bir ayrım yapılmasa da bazı yazarlar kendisine yasal danıĢman atanan kiĢilerin doktrinde tartıĢmalı olan sınırlı ehliyetliler grubuna dâhil edilmesi gerektiği görüĢündedir. Kanaatimce, kendisine yasal danıĢman atanan kiĢilerin doktrinde tartıĢmalı olan sınırlı ehliyetliler grubuna değil, aksine yeni

85 _{Reisoğlu, Seza: s. 52-53}

86

kanunun açık hükmü nazara alınarak tam ehliyetliler grubu içerisine dâhil edilmesi gerekmektedir.

Türk Medeni Kanunu madde 429/I b. 9 hükmü uyarınca, kendisine yasal danıĢman atanmıĢ kiĢiler ancak yasal danıĢmanlarının izniyle kefil olabilirler. Kendisine yasal danıĢman atanan kimse, esas itibariyle medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olsa da MK m. 429 hükmünde sayılan hallerde yasal danıĢmanın muvafakatini alma mecburiyetindedir. MK m. 429/I b. 9 hükmünde de öngörüldüğü üzere, muvafakate ihtiyaç gösteren muameleler arasında kefalet de bulunmaktadır. Burada kefalet akdi ne kendisine yasal danıĢman atanan kimse ne de yasal danıĢman tarafından onun hesabına tek baĢına yapılamaz.87

Zira yasal danıĢman yasal temsilci olmadığı için bu iĢlemleri tek baĢına yapamaz. Yasal danıĢmanın atandığı durumlarda iĢlem yine kendisine danıĢman atanan kiĢi tarafından yapılmakta olup, yasal danıĢman burada söz konusu iĢleme sadece muvafakat bildirme hakkına sahiptir. TMK m. 429 hükmünde sayılan ve yasal danıĢmanın muvafakati alınmayarak yapılan iĢlemlerin hukuki durumu, yasal temsilcilerin iznini almadan bir sınırlı ehliyetsizin yaptığı borçlandırıcı iĢlemin hukuki durumu niteliğindedir.88

Kendisine yasal danıĢman atanan kiĢi, yaptığı kefalet sözleĢmesinin kendisini bağlamadığını ileri sürebileceği gibi, yasal danıĢmanlık ortadan kalktıktan sonra kefalet sözleĢmesini onaylama yoluna da gidebilir.89

3.2.1.1.2. Tam Ehliyetsizler

Türk Medeni Kanunu m. 15 hükmüne göre, ‘Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz.’ Bir kimsenin ayırt etme gücü bulunmadan yaptığı tüm hukuki iĢlemler batıl yani kesin hükümsüzdür. Burada borçlandırıcı iĢlemler, tasarruf iĢlemleri, yenilik doğuran hakkın kullanılması ve temsil yetkisi verilmesi Ģeklindeki tek taraflı hukuki iĢlemler dâhil olmak üzere tam ehliyetsiz tarafından gerçekleĢtirilen tüm hukuki iĢlem ve hukuki iĢlem benzeri fiiller kesin olarak

87 _{Reisoğlu, Seza: s. 58}

88 _{Oğuzman, M. Kemal / Seliçi, Özer / Oktay-Özdemir, Saibe: s. 86} 89

hükümsüzdür.90

TMK m. 15 hükmü ile ilgili açıklamalar uyarınca, tam ehliyetsizlerin fiil ehliyetleri olmadığından kefalet sözleĢmesi veya herhangi bir hukuki iĢlem yapmaları da mümkün olmamaktadır. Lakin tam ehliyetsizlerin kural olarak hukuki iĢlem yapmaları mümkün olmasa da yasal temsilcilerinin onların adına hukuki iĢlemleri yapmaları mümkündür. He ne kadar yasal temsilci tam ehliyetsiz adına her türlü hukuki iĢlemi yapabilirse de bağıĢ yapma, vakıf kurma ve kefil olma Ģeklindeki üç hukuki iĢlemi yasal temsilci dahi tam ehliyetsiz adına yapamaz.91

(MK m. 449)

3.2.1.1.3. Sınırlı Ehliyetsizler

Sınırlı ehliyetsizler ise ayırt etme gücüne sahip küçükler ve ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. TMK m. 16 hükmünde hukuki iĢlem ehliyeti açısından ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıların yani sınırlı ehliyetsizlerin durumu, ‘Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi iĢlemleriyle borç altına giremezler.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Küçüklerde temsil yetkisi TMK m. 445 hükmünde, ‘Vesayet altındaki kiĢi küçük ise, vasi onun bakımı ve eğitimi için gereken önlemleri almakla yükümlüdür.’ Ģeklinde; kısıtlılarda temsil yetkisi ise MK m. 447 hükmünde, ‘Vasi, kısıtlıyı korumak ve bütün kiĢisel iĢlerinde ona yardım etmekle yükümlüdür.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Her ne kadar vasi, vesayet altındaki küçükler ve kısıtlılar adına tüm hukuki iĢlemlerde temsil yetkisine haiz ise de TMK madde 449 hükmü uyarınca, vasinin vesayet altındaki kiĢiler adına kefil olması yasak iĢlemlerden sayılmıĢtır. Yani vesayet altındaki küçükler ve kısıtlılar kendileri adına kefalet sözleĢmesi yapamayacakları gibi vasileri de onlar adına kefalet sözleĢmesi yapamazlar.92 Hukukumuzda kefalet yasağı o derece kesindir ki sulh ve asliye mahkemeleri dahi bu hususta muvafakat verme yetkisini haiz değildirler.93 Ancak Türk Medeni Kanunu madde 453 gereği, vesayet altındaki kiĢiye vesayet makamı tarafından bir meslek veya sanatın yürütülmesi için izin verildiği durumlarda, sınırlı ehliyetsiz meslek ve sanatının yürütülmesi ile ilgili olarak tek baĢına kefil olabilir.

90

Oğuzman, M. Kemal / Seliçi, Özer / Oktay-Özdemir, Saibe: KiĢiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel KiĢiler), 8. Baskı, Ġstanbul 2005, s. 63-64

91 _{Öztan, Bilge: Medeni Hukukun Temel Kavramları, 8. Bası, Ankara 2002, s. 242} 92 _{Tandoğan, Haluk: s. 726}

93

Söz konusu açıklamalar neticesinde, vesayet altındaki küçük veya kısıtlının (veya velayet altındaki küçüğün) kefil olma ehliyetine getirilen sınırlamanın boyutları, fiil ehliyeti açısından getirilen bir sınırlamanın ötesine uzanmakta ve ‘hak ehliyeti’ sınırlaması niteliğini kazanmaktadır.94

4721 sayılı TMK m. 342 hükmünde çocuğun temsil edilmesi, ‘Ana ve baba, velayetleri çerçevesinde üçüncü kiĢilere karĢı çocuklarının yasal temsilcisidirler. Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dıĢında kısıtlıların temsiline iliĢkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır.’ Ģeklinde düzenlenmiĢtir. TMK m. 342 düzenlemesiyle kısıtlıların temsilini düzenleyen vesayete iliĢkin hükümler velayetteki temsile de tatbik olunmaktadır. Söz konusu düzenlemeye istinaden ana ve baba vesayet makamlarının muvafakatleri olsa bile çocukları adına kefil olamazlar. Lakin küçük adına kefil olma yasağına rağmen, küçüğün karz akdini kullanarak ödünç alması ve velinin iĢ bu karz akdi sebebiyle küçüğe kefil olması yolları denenmiĢ ve söz konusu hükmün bertaraf edilmesi yoluna gidilmiĢtir. Burada paranın kimin menfaatine yönelik kullanıldığına bakılması gerekmektedir. Eğer söz konusu para, ana ve babanın menfaatine kullanılacaksa, böyle bir muamelenin iptal edilebilir olduğu kabul edilecektir.95 Vesayete iliĢkin hükümler TMK m. 342 hükmü gereğince velayete iliĢkin hükümlere de tatbik edileceğinden TMK m. 453 düzenlemesinde öngörülen meslek veya sanatın icrasıyla ilgili kefaletlerin küçük tarafından tek baĢına yapılabileceği ise aĢikârdır.

Velayet veya vesayet altındaki kimse açısından söz konusu olan ‘kefil olma yasağına aykırılık’ durumunda yapılan kefalet sözleĢmesinin geçersizliğinin niteliği tartıĢmalıdır. Bir görüĢ, yasağa aykırı olarak yapılan kefalet sözleĢmesini ‘kesin hükümsüz’ olarak nitelendirirken; bir diğer görüĢ, kefil olma yasağına aykırı olarak yapılan kefalet sözleĢmesinde ‘tek taraflı bağlamazlık’ türünden bir geçersizliğin bulunduğunu savunmaktadır.96

Özen97, ‘tek taraflı bağlamazlık’ görüĢünü savunmanın pratik bir öneminin olmadığı, ‘tek taraflı bağlamazlık’ görüĢünün tek pratik sonucunun ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının kendisinin yaptığı kefalet sözleĢmesine sonradan onay verebilme olanağının olduğu görüĢündedir.

94 _{Özen, Burak: s. 163; Yavuz, Cevdet: s. 673} 95 _{Reisoğlu, Seza: s. 60}

96 _{Özen, Burak: s. 164–165} 97

Kefaletin ‘yasak iĢlem’ olarak nitelendirilmesi bakımından, velayet veya vesayet altındaki kimseyle kefalet sözleĢmesi yapan kiĢinin iyi niyeti de kural olarak etkili değildir. Zira ehliyetsizlik karĢısında iyi niyet korunmaz. Alacaklı, kefil olan kiĢinin ehliyetsiz olduğunu bilmese bile kefalet sözleĢmesi geçersiz olur. Alacaklının iyi niyeti sadece MK m. 410 f. 2 hükmünde önem kazanmaktadır. Söz konusu hükme göre, ‘Kısıtlama, iyi niyetli üçüncü kiĢileri ilandan önce etkilemez.’98

Lakin Yargıtay aksi görüĢte olup, vesayet altında iken yapılan kefalet akdinin vesayet hali sona erdikten sonra MK 2 hükmündeki iyi niyet kuralıyla bağdaĢan türde verilecek bir icazetle geçerlik kazanabileceğini hüküm altına almıĢtır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi99 kararında, vesayet altındayken kefalet sözleĢmesi imzalayan kiĢinin vesayeti sona erdikten sonra bu sözleĢmeyi benimseyebileceğini, bu ihtimalde akdin geçerlilik kazanabilmesi için bu benimsemenin de yazılı Ģekilde yapılmasının Ģart olduğunu, davaya konu olayda yazılı bir benimseme bulunmadığından vesayet hali sona ermeden imzalanan ve imzalandığı anda geçersiz olan kefalet akdinin sonradan geçerlik kazanamayacağını belirtmiĢtir. Kanaatimce, Kanunda açıkça ‘yasak iĢlem’ olarak nitelendirilen bir hukuki iĢlemin MK 2 hükmüne dayanılarak sonradan verilecek bir icazetle geçerli kabul edilmesi Kanunun emredici hükümlerine aykırılık teĢkil etmektedir. Öyle ki yasa koyucu, söz konusu iĢlemin sonradan verilecek bir icazetle geçerli olabileceğini kabul etseydi en baĢta söz konusu iĢlemi yasak iĢlem olarak nitelendirmezdi. Ayrıca, kefalet sözleĢmesinin geçerliliğinden söz edebilmek için, tarafların sözleĢmenin akdedildiği esnada fiil ehliyetine de haiz olması gerekmektedir. Bu sebeple, Özen’in görüĢüne katılmakla birlikte, vesayet altındaki kiĢiler tarafından yapılan kefalet akdinin kesin hükümsüz olarak nitelendirilmesi gerektiği düĢüncesindeyim.