Kesin Hükümsüzlük

Kefalette aranan Ģekil bir geçerlik Ģekli olduğundan, bu Ģekle uyulmayarak yapılan kefalet sözleĢmelerini Türk hukukundaki hâkim görüĢ kesin hükümsüz olarak kabul etmektedir.235 Yani söz konusu Ģekle uyulmayarak yapılan kefalet sözleĢmesi baĢlangıçtan itibaren hüküm ifade etmez ve butlanı her ilgili tarafından ileri sürebilir.236

Nitekim Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Genel Kurulu237 bir kararında, Kanunun emrettiği Ģekil hakkında baĢkaca bir hüküm bulunmadığı takdirde, akdin bu Ģekle uyulmadıkça sahih olmayacağını, kefalet akdinde yazılı Ģekle riayetin zorunlu olduğunu ve kefalet altına alınan miktarın belirli olmaması halinde de kefalet akdinin geçerli olmayacağını belirtmiĢtir. Yargıtay bir baĢka kararında da yine 12.04.1944 tarihli Ġçtihadı BirleĢtirme Kararına dayanarak benzer bir Ģekilde hüküm kurmuĢtur. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi238

kararında aynı Ģekilde, kefalet sözleĢmesinin geçerli olabilmesi için sözleĢmede kefalet limitinin olması gerektiğini, davaya konu

232 _{GümüĢ, Mustafa Alper: s. 320-321} 233 _{Özen, Burak: s. 217–218}

234 _{Topel, Afhan: s. 194}

235 _{Tandoğan, Haluk: s. 740; Özen, Burak: s. 228} 236

Tandoğan, Haluk: s. 740–741

237 _{Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Genel Kurulu’nun 12.04.1944 Tarih ve 1943/14 E. – 1944/13 K.}

Sayılı Ġlamı, www.sinerjias.com.tr, (E.T.: 26.08.2014)

238 _{Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 02.05.2011 Tarih ve 2010/11093 E. – 2011/5892 K. Sayılı Ġlamı,}

sözleĢmede kefilin sorumlu olduğu miktar belirtilmediği için kefalet sözleĢmesinin geçersiz olduğunu ve 12.04.1944 tarihli Ġçtihadı BirleĢtirme Kararı kapsamında geçerli olarak kabul edilebilecek bir kefalet sözleĢmesinin de bulunmadığını belirtmiĢtir.

Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Genel Kurulu’nun ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin yukarıda belirtilen kararları gereğince, TBK m. 583 hükmündeki Ģekil Ģartına riayetsizlik TBK m. 12/2 hükmü uyarınca da kefalet sözleĢmesinin hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaktadır. 6098 sayılı TBK m. 12/2 hükmünde sözleĢmelerin Ģekli, ‘Kanunda sözleĢmeler için öngörülen Ģekil, kural olarak geçerlilik Ģeklidir. Öngörülen Ģekle uyulmaksızın kurulan sözleĢmeler hüküm doğurmaz.’ Ģeklinde ifade edilmiĢtir. Bunun yanı sıra, TBK’nın aradığı Ģeklin bir geçerlilik Ģekli olduğu görüĢü, kefalet senedinin kaybolması veya imha edilmesi ihtimallerinde de kendini göstermektedir. Zira kanunun aradığı Ģekil Ģartına riayet edilerek hazırlanmıĢ kefalet senedinin kaybolması veya imha edilmesi ihtimallerinde dahi, taraflar arasında kurulan kefalet akdi geçerli olmaya devam etmektedir.239 Bu durumda alacaklının, kefilden talepte bulunduğu zamanlarda hâlihazırda kaybolmuĢ olan bir kefalet belgesinin düzenlendiğini ve bu belgenin içeriğini ispatlaması gerekmektedir.240

Öte yandan TBK m. 583/I hükmünde öngörüldüğü Ģekliyle kefilin sorumlu olduğu azami miktarın ve kefalet tarihinin el yazısı ile belirtilmemesi kefalet sözleĢmesini bütünüyle batıl, yani kesin hükümsüz kılarken; kefilin müteselsil kefil olma iradesinin el yazısı ile kefalet sözleĢmesine yansıtılmaması akdedilen kefalet sözleĢmesinin adi kefalet sözleĢmesi olarak hüküm ve sonuç doğurmasına yol açmaktadır.241

Kesin hükümsüzlüğe yol açacak Ģekle aykırılık, TBK m. 583 f. 1 hükmünde aranan Ģekle hiç uyulmaması veya kefalet belgesinin esaslı noktaları yansıtmaması yüzünden ortaya çıkabilir. Bu durumda alacaklı, kesin hükümsüz olan bir kefalet

239 _{Fettah, Melek: Kefaletin Geçerliliği Bakımından Azami Meblağın Belirtilmesi, Prof. Dr. Hüseyin}

Hatemi’ye Armağan, Cilt I, 1. Bası, Ġstanbul 2009, s. 702

240 _{Özen, Burak: s. 229} 241

sözleĢmesine dayanarak kefilden ifa talebinde bulunamayacağı gibi, Ģekle uygun bir sözleĢme yapılmasını da isteyemez.242

Kefalet sözleĢmesinin kesin hükümsüzlüğünün kefil tarafından ileri sürüldüğü durumlar bir hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmese bile, bazı istisnai durumlarda söz konusu hususun hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesi de mümkündür. Lakin bu türden istisnai durumların kapsamının olabildiğince dar tutulması gerekmektedir.243

Bir borca kefil olan kiĢi, kefalet sözleĢmesi Ģekle aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu halde bu durumu bilmeden borcunu ifa edebilir. Kefalet borcunun ödenmesine iliĢkin bir ihtara veya icra dairelerince gönderilen ödeme emrine muhatap olan kiĢi, imzaladığı kefalet sözleĢmesinin geçerli olduğunu düĢünerek ödeme yapabilir. Bu kiĢi böyle bir ihtar veya ödeme emri almaksızın sadece borcun yerine getirilmediğini öğrenerek herhangi bir hukuki takibata maruz kalmamak amacıyla da alacaklıya ödeme yapabilir.244

Eğer kefil, sözleĢmede Ģekil Ģartına uyulmadığını ve bu nedenle sözleĢmenin aslında geçersiz sayılması gerektiğini bilmiyorsa ve buna rağmen ifada da bulunduysa ne yapmalıdır? Normalde kefil, kefalet sözleĢmesinden doğan yükümlülüğünü yerine getirmesinin ardından borçluya rücu etmektedir. Söz konusu durumda eğer borçlu, kefilin talebini yerine getirirse ortada tartıĢılması gereken bir durum olmaz. Lakin borçlu, kefilin rücu talebini kefalet sözleĢmesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek yerine getirmezse ne olur? Bu durumda kefil, TBK m. 78’de düzenlenen sebepsiz zenginleĢme hükümlerine dayanarak alacaklıya gidebilir. Eğer kefil, kefalet sözleĢmesinin geçersiz olduğunu bilmesine rağmen alacaklıya ifada bulunursa ne olur? Bu ihtimalde iki farklı görüĢ ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki butlan görüĢü, ikincisi ise aslında baĢtan beri geçersiz olan sözleĢmenin geçerli olarak varsayılması görüĢüdür. Özbey, butlan görüĢünün, geçersiz kefalet sözleĢmesini bilerek alacaklıya ifada bulunan kefil açısından çok ağır sonuçlar doğurması sebebiyle mantıklı olmadığı görüĢündedir. Zira kefalet sözleĢmelerinde, sözleĢmenin yazılı halde yapılmasına istinaden konan Ģekil Ģartı teoride kefili koruma gayesiyle düzenlendiğinden, söz konusu durumda

242 _{Özen, Burak: s. 228-229; Tandoğan, Haluk: s. 741} 243 _{Özen, Burak: s. 229–230}

244 _{Ayrancı, Hasan: ġekil ġartına Uyulmadan Yapılan Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları,}

baĢtan beri geçersiz olan sözleĢmenin geçerli varsayılarak uygulanabilmesi gerekmektedir.245 Kanaatimce, her ne kadar kefalet sözleĢmelerinin geçerliliği açısından öngörülen Ģekil Ģartı kefili koruma gayesiyle düzenlenmiĢ olsa da kefalet sözleĢmesinin geçersizliğini bilerek ödemede bulunan kefilin iradesinin sonuçlarına katlanması gerekmektedir. Bu sebeple butlan görüĢünün yerinde olduğu kanaatindeyim.