Kefil Açısından Esaslı Noktalar

Kefalet sözleĢmesi bakımından aranan Ģekil tek taraflı bir Ģekil olduğundan, TBK m. 583/1’de öngörülen Ģekilde sadece kefilin iradesinin beyan edilmesi gerekmekte olup, kefilin iradesinin oluĢumunda belirleyici olan noktaların kefalet belgesinde yer alması gerekmektedir. Burada kefalet belgesinde yer almayan ve üzerinde geçerli bir uyuĢmanın gerçekleĢmediği kabul edilen nokta, kefil bakımından (sübjektif açıdan) esaslı önem taĢıyan bir noktadır. Sübjektif açıdan esaslı önem taĢıyan bir noktaya yer vermeyen kefalet belgesinin TBK m. 583 f. 1’de belirtilen Ģekil Ģartını yerine getirdiği söylenemez. ġekle bağlı bir sözleĢmede Ģekil Ģartının yerine getirilmiĢ sayılması için, sübjektif bakımdan esaslı olan noktaların da Ģeklin kapsamı içerisinde yer alması gerekmektedir.223

221 _{Akıntürk, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Özel Borç ĠliĢkileri, 6098 Sayılı Yeni}

Borçlar Kanunu Ġle KarĢılaĢtırmalı, 17. Baskı, Ġstanbul 2011, s. 336

222 _{Ayan, Serkan: s. 168} 223

3.3.3.5. Kefilin Durumunu AğırlaĢtırıcı Nitelikteki DeğiĢiklikler

Kefil açısından esaslı noktalar olmaksızın kefalet sözleĢmesinin yapılmayacağına iliĢkin sözleĢme hükümlerinin, kefilin sorumluluğunu ağırlaĢtırdığı takdirde kefalet senedinde yer alması gerekmektedir. Söz konusu ağırlaĢtırma, kefilin sorumluluğunun kanuni kapsamını geniĢletmek veya kefaletin kapsamına sözleĢmenin yapılmasından önce doğmuĢ borçları sokmak biçiminde olabilir. Kefilin sorumlu tutulmasına iliĢkin koĢullarda kefil aleyhine değiĢiklik yapılması kanuni olarak mümkün kılınmıĢsa, bu tür değiĢiklikler ancak kefalet için aranan Ģekle uygun yapılmak koĢuluyla gerçekleĢtirilebilir. Ancak kefilin sorumluluk koĢulları TBK m. 582 f. son hükmünde öngörüldüğü Ģekliyle kefil aleyhine değiĢtirilemez.224 Zira 6098 sayılı TBK m. 582 f. son’da öngörüldüğü Ģekliyle, kefil kanundan aksi anlaĢılmadıkça kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez. Söz konusu düzenlemeyle 818 sayılı (eski) Borçlar Kanunundan farklı olarak kefalete iliĢkin hükümler nispi emredici hükümler durumuna getirilmiĢtir. Oysa 818 sayılı Kanunun kefalete iliĢkin hükümleri emredici nitelikte değildi ve bu hükümlerde kefil aleyhine değiĢiklik yapılması da mümkündü. 6098 sayılı Borçlar Kanununun kefalete iliĢkin hükümleri ise, kural olarak kefil aleyhine değiĢtirilemeyecek düzenlemeler içermektedir.225

Kefalete iliĢkin hükümlerin kefilin lehine değiĢtirilmesine bir engel olmamasına rağmen, kefilin sahip olduğu hakların sözleĢme ile ortadan kaldırılabilmesi için açık bir kanuni dayanak bulunması gerekmektedir.226

Kefilin lehine olan anlaĢmalar kefalet belgesinde yer almasa bile geçerlidir. Aynı Ģekilde kefalet sözleĢmesinde sonradan yapılacak değiĢiklikler kefil için yararlı bir değiĢiklikse, bu değiĢiklikler Ģekle bağlı olmadan kararlaĢtırılabilir. Zira bu tür değiĢikliklerin, kefaletin geçerlilik Ģekline bağlı olarak yapılması gerekmez.227

Her ne kadar kısmi kefalet kefilin sorumluluğunu hafifletse ve bu nedenle kısmi kefaletin kurulmasına yönelik kefil iradesinin kefalet sözleĢmesinin Ģekline tabi olması beklenmese de TBK m. 583/II c. 2’ de öngörülen ‘Taraflar, yazılı Ģekle 224 _{Yavuz, Cevdet: s. 678} 225 _{Yavuz, Cevdet: s. 678} 226 _{Yavuz, Cevdet: s. 678} 227 Özen, Burak: s. 218–219

uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaĢtırabilirler.’ hükmü kefilin, kısmi kefalet iradesini yazılı Ģekil içerisinde açıklamasını zorunlu kılmıĢtır.228

Doktrinde Barlas aksi görüĢte olup, TBK m. 583/II c. 2 hükmünde öngörülen kefilin sorumluluğunun borcun belirli bir miktarı ile sınırlandırılması konusunda yapılacak düzenlemelerin Kanunda ayrıca yer almasına gerek olmadığı ve söz konusu düzenlemelerin Kanunda yer alan bir baĢka hükümle de açıkça çeliĢtiği düĢüncesindedir. Yazara göre, taraflar, kefilin sorumluluğunu asıl borcun belirli bir miktarına hasredebilirler. Bu haliyle bu tarz bir sınırlama, kefalet sözleĢmesi akdedilirken yapılıyorsa zaten ayırıcı bir özellik taĢımaz. Böyle bir düzenleme, ancak kefalet sözleĢmesi akdedildikten sonra yapılacak sözleĢme değiĢiklikleri bakımından özellik arz etmektedir. Bununla birlikte, kefilin sorumluluk limitinin azaltılması onun açısından bir kısmi ibra niteliği taĢıyacağından, söz konusu düzenleme, borcun kısmen veya tamamen ibra yoluyla sona erdirilmesinin Ģekle bağlı olmadığını söyleyen ibraya iliĢkin TBK m. 132 hükmüyle de çeliĢmektedir. Söz konusu düzenleme TBK m. 132 hükmüyle çeliĢmesinin yanı sıra, Ģekle tabi sözleĢmelerde değiĢikliğe yol açan sözleĢmelerin Ģekline iliĢkin TBK’nın m. 13 hükmü karĢısında da gereksiz kalmaktadır.229

Öyle ki Türk Borçlar Kanunu’na ibraya iliĢkin hüküm getirilmeseydi dahi, bu düzenleme, TBK m. 13 hükmünde yer alan Ģekle bağlı sözleĢmelerde yapılacak değiĢikliklerin de yine aynı Ģekilde yapılması gerektiğine iliĢkin kuralın, tek tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde sadece borçlunun sorumluluğunu artıran değiĢiklikler için geçerli olacağı Ģekilde yorumlanması ile de çeliĢecekti. Ayrıca bu tür bir Ģekil kuralı getirilerek sorumluluk miktarının kefil lehine sınırlandırılmasının zorlaĢtırılması, kefalete iliĢkin hükümlerin amacıyla da uyuĢmamaktadır. Bu nedenle, TBK m. 583’ün ikinci fıkrasının son cümlesi ancak temsil yetkisi verildikten ve ön sözleĢme yapıldıktan sonra, sorumluluğun sınırının azaltılması olasılıklarına özgü olarak düĢünülmeli ve bu yolla uygulama alanı daraltılmalıdır.230

Bunun yanı sıra kefalet çeĢidinin, kefilin sorumluluğunu hafifletici nitelikte olsa bile kefalet senedinde gösterilmesi gerekir.231

Nitekim müteselsil kefil olma iradesinin de kefilin yasal sorumluluğunu ağırlaĢtıran bir anlaĢma olarak resmi Ģeklin

228 _{GümüĢ, Mustafa Alper: s. 321}

229 _{Barlas, Nami: Makaleler, Tebliğler, s. 218-219} 230 _{BaĢ, Ece: s. 135-136}

231

kapsamında yer alması gerekmektedir. TBK m. 583/I hükmü kefilin müteselsil kefil olma yönündeki iradesini kefalet senedinde el yazısıyla ortaya koymasını kefalet sözleĢmesinin müteselsil niteliğinin geçerliliği açısından zorunlu görmüĢtür. Dolayısıyla kefilin müteselsil kefil olma yönündeki iradesini kefalet senedinde el yazısıyla belirtmesi gerekmekte olup, aksi takdirde mevcut kefalet sözleĢmesi adi kefalet sözleĢmesi olarak varlığını sürdürecektir.232

Kefilin, müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olacağı yönündeki anlaĢma kefalet sözleĢmesinde belirtilmezse, kefalet sözleĢmesi geçerli olmaya devam eder. Ancak bu durumda, kefilin, adi kefil sıfatıyla sorumluluğu söz konusu olur.233 Kefalet sözleĢmesinde kefilin durumunu ağırlaĢtıracak türde verilen vekâletname veya her türlü yetkilendirmenin de yine asilin el yazısı ile gerçekleĢtirilmesi gerekmektedir.234