Zararı Önleme İlkesinin Arka Planı

Zarar kelimesi Kur’an’ı Kerim’de bela ve şiddet, açlık, değer ve konumun alçalması, hastalık ve rahatsızlık duymak, denizden gelebilecek rüzgâr ve dalgaların helakından korkma, menfaat ve zararın zıddı anlamına gelen acı, son olarak da insanın zarara taşınması anlamlarına gelmektedir.588

İslam dininde kolaylığı sağlama, zararı giderme, insanların yararlarını gözetleme esastır. Bu sebeple zarara uğramamak için elinden gelenin yapılması, zarara uğranıldığında hakkın korunması, uğranılan zararın giderilmesi ve dinen de uğranılan zarar karşısında sabır gösterilmesi istenmiştir.589 _{Hatta bu konuda “Olur ki, bir şey sizin} için hayırlı iken, siz onu hoş görmezsiniz. Yine olur ki, bir şey sizin için kötü iken, siz onu seversiniz. Allah bilir, siz bilmezsiniz.”590 ayeti de bir yönüyle bu hususu vurgulamaktadır.

5.1.1. Zararın Çeşitleri

Zarar mefhumu maddi ve manevi olarak ikiye ayrılır. Nitekim Bilmen, “Bir kimsenin bir malını telef etmek veya bir uzvunu bir arızaya uğratmak onun hakkında maddi bir zarar olacağı gibi bir kimse hakkında haysiyetini kıracak fena bir söz söylemek veya

584 _{İbn Manzûr, Lisânu’l Arab, “drr” md. IV, 482; ayrıca bkz. Ahmed Mevâfî, ez- Zarar fi’l-fıkhi’l-islâm}

Huber: Dâru İbn Affan, 1997, I, s. 20-24

585 _{Bilal Aybakan, “Zarar”, DİA, XLIV, s. 130-131} 586 _{Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku, s. 170.} 587 _{Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku, s. 170.}

588 _{Yunus, 12/ 12-21,107, Hud, 11/ 10, Nahl, 16/53, İsra, 17/56, Mu’minun, 23/75, Rum, 30/33}

Yusuf, 12/88; Âli İmran, 3/ 120-144-177, Nisâ, 4/113, Tevbe, 9/ 39; Bakara, 2/177, 214, Nisa, 4/95, A’raf, 7/94, İsra, 17/67; Bakara, 2/102, Âli İmran, 3/111, Mâide, 5/76, Enâm, 6/71, Yunus, 10/18, 49,106; Lokman, 31/24; Mevâfî, ez- Zarar, I, s. 24-33

589 _{Aybakan, “Zarar”, s. 131.} 590 _{Bakara, 2/216.}

117

ruhunu muztarip edecek bir tarzda eza ve cefada bulunmak da manevi bir zarar teşkil etmiş olur” diyerek zararların aslında iki kısım olduğunu ifade etmiştir.591 _{Aynı şekilde} İslam hukukunda kesin bir ayrım yapılmasa da doktrinde geliştirilen görüşler tek tek incelendiğinde maddi ve manevi olarak zararın iki kısma ayrıldığı, bunun yanı sıra, umumi zarar, hususi zarar; cismani zarar, eşya zararı, fiili zarar, yoksun kalınan kâr; doğrudan zarar, dolaylı zarar, yansıma zararı, tesebbüben zarar; normatif zarar, sosyal zarar; müşahhas zarar, mücerret zarar (soyut zarar} ve ekonomik zarar gibi ayrımlara da gidildiği görülür.592

İslam hukukunda gerek akitlerde gerekse davranışlarda karşı tarafa zarar vermeme asıldır. Ancak bir zarar meydana gelmişse onun telafi edilmesi de en temel kurallardan biridir.593 Zararı önleme ilkesinin fıkhın esasını teşkil eden ilkelerden biri olması gerek usulde gerekse füru meselelerde bu ilkenin çokça kullanılmasını gerektirmiştir.

5.1.2. Genel Fıkıh Kaidelerinde Zarar

Zararın önlenmesini konu edinen küllî kaideler kavaid literatüründe önemli bir yer tutmaktadır. “Zarar kadîm olmaz.”, “Zarar ve mukabele-bi’zzarar yoktur.”, “Zarar izâle olunur.” “Bir zarar, kendi misliyle izâle olunamaz.”, “Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı hâss ihtiyar olunur.”, “Zarar-ı eşed, zarar-ı ehaf ile izâle olunur."594 _{gibi kaideler bu konuda} en çok atıf yapılan kaidelerdir. Suyûtî fıkhın pek çok konusunun “Zarar izale edilir” kaidesine dayandığını ifade edip bunun zararla ilgili diğer kaidelerin de aslı olduğunu belirtmiştir.595

5.1.3. Bazı Borç İlişkilerinde Zarar

Fıkıhta eda ehliyetinin temelini teşkil eden husus olan temyiz gücü ve bunun olgunluk hali olan rüşd kavramlarını yarar-zarar ilişkisi oluşturmaktadır. Kişinin hukukî işlemlerini yapabilmesi için sahip olması gereken eda ehliyeti konusunda geliştirilen

591 _{Bilmen, Istılahat, VIII, s. 272.} 592 _{Aybakan, “Zarar”, s. 131.} 593 _{Aybakan, “Zarar”, s. 131.}

594 _{Mecelle md. 7, 19, 20, 25, 26, 27, 31.}

595 _{Süyûtî, Celâlüddîn Abdurrahmân b. Ebî Bekr, el-Eşbâh ve’n-nezâir fî kavâʻid ve fürûʻi fıkhi’ş-}

118

doktrin, eda ehliyetini kazanma ve kaybetme ölçütleri, aslında onun maruz kalması muhtemel zararların önüne geçmeye çalışır. Mesela eksik eda ehliyetine sahip olan kişiler hukukî işlemlerde lehine olanları kanunî temsilcisine rağmen yapabilirken, aleyhine olanlar kanunî temsilcisine rağmen yapılamaz. Bu kısıtlamanın da amacı kişiyi kendisinde meydana gelebilecek zarardan koruma düşüncesidir.596

Aynı şekilde eşya hukukundaki irtifak hakları ve bununla ilgili sınırlamalar da zarar ilkesi çerçevesinde ele alınmalıdır. Malın korunması ve mülkiyet hakkı İslam dininin gözettiği amaçlar (makâsıd) arasında olmakla beraber, adaleti sağlama, kötü niyetin önüne geçme ve haksız zararı önleme düşüncesi, gerektiğinde fertlerin bu temel haklarını kullanmasında bir dizi önlem alınmasını gerekli kılmıştır.597 _{İrtifak hakları} “Bir akar üzerinde başkasına ait diğer bir akar yararına kurulmuş olan ve hak sahibine sınırlı bir yararlanma sağlayan aynî hakları ifade eder.”598 _{İrtifak hakkında iki farklı} kişinin aynı akar üzerinde yararlanma hakkı bulunduğundan, hakkın kullanımında diğerine zarar vermemek esas ilkedir.599 _{İki tarafın da sınırlı kullanım hakkına sahip} olması birbirlerine karşı tek taraflı bir menfaatin önüne geçme amacı taşır. Bu da zarar vermeme ilkesinin bir gereğidir. Ön alım hakkı olarak da isimlendirilen şüf’a, bir akarın mülkiyetinin bedelli bir sözleşmeyle el değiştirmesi durumunda, şüf’a satım veya bu hükümdeki bir akidle alınmış taşınmaz veya taşınmaz hükmündeki özel mülkiyete konu bir malı müşteriye mal olduğu bedelle cebren alıp mülkiyetini elde etme hakkını ifade eder.600 _{Aynı şekilde şüf’a hakkı da gelebilecek zararı en başından engelleme amacı} gütmektedir.601 _{Şuf’anın hukukî, iktisadî ve sosyal olarak birçok amacından söz} edilebilir. Akar üzerinde pay sahibi olanların arasına yabancı birinin girmesinin önüne geçilmesi, mümkün olduğunca payların bir arada toplanılması ve ortaya çıkabilecek iktisadi kaybın önüne geçilmesi, komşuluk hakkının sağlamlaşması gibi durumlar şuf’anın faydaları arasında gösterilebilir.602 _{Bütün bu amaçlar esasen mezkûr malın}

596 _{Fahrettin Atar, Fıkıh Usulü, İstanbul: İFAV, 2013, s. 193-196; Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukuku}

Metodoliji Fıkıh Usulü, (çev: Abdulkadir Şener), Ankara: Fecr Yayınları, 2013, s. 288-291; Aybakan, “Zarar”, s. 132.

597 _{Hasan Hacak, “İrtifak”, DİA, XXII, s. 460.} 598 _{Hacak, “İrtifak”, s. 460}

599 _{Ahmet Yaman- Halit Çalış, İslam Hukukuna Giriş, İstanbul: İFAV, 2012, s. 290-291.}

600 _{İbrahim Kâfi Dönmez, “Şüf’a”, DİA, XXXXI, s. 248; Yaman- Çalış, İslam Hukukuna Giriş, s. 289.} 601 _{Aybakan, “Zarar”, s. 133.}

119

üçüncü bir şahsa satımından komşu veya ortakların zarar görmesini önleme gayesini taşır.

Zarar önleme ilkesinin özellikle en çok gündeme geldiği alan borçlar hukukudur. Borçlar hukukunda zarar denilince akla ilk gelen haksız fiildir. Hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar veren fiil olarak tanımlanan haksız fiil, hukuk sistemlerinde mücerred ve meseleci metod olarak iki farklı şekilde ele alınmıştır.603 Mücerred metotta haksız fiil bir bütün olarak, meseleci metoda göre ise haksız fiiller her bir olay üzerinde teker teker ele alınmıştır. Fıkhın klasik dönemde meseleci metodla tedvin edilmiş olmasının sonucu olarak fıkıhta bütün haksız fiilleri içine alan ortak bir terim mevcut değildir.604 _{Buna bağlı olarak İslam hukuk litaretüründe haksız fiil} müstakil bir başlık altında değil de gasp ve itlaf başlıkları altında fer’i meseleler üzerinden tartışmaya açılarak ele alınmıştır.605 _{Genel olarak gasp, başkasının malına} haksız yere el koyarak haksız bir zilyetlik kurmak olarak tarif edilmiştir.606 _{İtlaf ise bir} malın hukuka aykırı olarak tamamının veya bir kısmının yok edilmesidir.607 _Burada malın gerçek sahibine yönelik bir zarar vardır ve bu zararın izale edilmesi gerekir.608

Akitlerin kurulmasından sona ermesine kadar her aşamada zararı önleme ilkesinin sürekli dikkate alındığı görülmektedir. Nitekim akitlere konulan şartlar zarar içeriyorsa fâsit şartlar arasında sayılır. Aynı şekilde akdin kuruluşunda meydana gelen hile, ikrah, ribâ, cehalet, garar gibi hususlar da hep zararı önleme çerçevesi içinde ele alınmıştır.609

Sonuç olarak kişinin haksız bir şekilde bir zarara uğramasını önlemek hukukî gereklilikler arasında yer almış, borçlar hukuku alanında da aynı ilkenin uygulanması sadedinde birçok örnek olay ele alınmıştır. Daha genel bir hukuk prensibi olan rızanın korunması ve adaletin sağlanması da böyle bir yaklaşımı gerektirmektedir.

603 _{Aydın, “Haksız Fiil”, s. 210} 604 _{Aydın, “Haksız Fiil”, s. 210} 605 _{Aybakan, “Zarar”, s. 133.}

606 _{Mehmet Âkif Aydın, “Gasp”, DİA, XIII s. 387.} 607 _{Aydın, “İtlâf”, s. 466.}

608 _{Mala gelen zararın tazmini hususunda detaylı bilgi için bkz. Aydın, “Gasp”, s. 387-392} 609 _{Aybakan, “Zarar”, s. 133.}

120