Garar ve Cehalet İlişkisi

Klasik İslam litaretüründe cehalet ve garar terimlerinin akde etkisi her bir akit ve örnek üzerinde yeri geldikçe ele alınmıştır. İslam âlimleri de cehalet ve garar terimlerini zaman zaman birbirlerinin yerine kullanmışlardır. Ancak bir ayrıma gidilmesi gerekiyorsa akdin konusuyla alakalı belirsizliklere garar, akdin konusuyla ilgili bilinmezlikler cehalet terimiyle ifade edildiği söylenebilir.331

Bu ayrıma örnek vermek gerekirse kaçmadam önce nitelikleri bilinen ve kaçıp kaybolmuş atın satımı sadece garara, perdenin arkasında olduğundan alıcının ancak siluetini görüp vasıfları hakkında bilgi sahibi olmadığı atın satımı ise sadece cehalete, alıcı tarafından nitelikleri bilinmeyen ve kaçıp kaybolmuş atın satımı her iki durumun bir arada oluşuna örnek gösterilebilir.332

Her ne kadar garar ve cehalet arasında bir şekilde ayrım yapılmış olsa da âlimler ikisi arasındaki ilişkiye farklı açıklamalar da getirmişlerdir. Kârâfî, cehalet ve garar arasındaki ilişkiyi umum-husûs min vech yani garar ve cehalet her biri ayrı akitte bulunabildiği gibi tek bir akitte de bulunabilir bağıyla açıklarken,333 _{İbn Rüşd, iki terim} arasındaki ilişkiyi sebep-sonuç ilişkisi olarak görür. Ayrıca İbn Rüşd, akitlerdeki gararın çeşitli bilinmezlik sonucu ortaya çıktığını belirtmiştir.334 _{Son olarak günümüz İslam} hukukçularından Darîr ise gararı cehaletten daha kapsamlı görüp “her meçhul garardır ancak her garar meçhul değildir” diyerek ikisi arasındaki ilişkiyi umum-husus-mutlak olarak değerlendirmiştir.335

331 _{Karaman, İslâm Hukuku, II, s. 167; Dönmez, “Cehâlet”, s. 220; Dönmez, “Garar”, s. 366.} 332 _{Dönmez, “Garar”, s. 366.}

333 _{Dönmez, “Garar”, s. 366.}

334 _{İbn Rüşd, Bidâyetu’l-müctehid, s. 148}

335 _{Darîr, es-Sıddîk Muhammed el-Emîn, el-Garar ve eseruh fi’l-ukûd fi’l-fıkhi’l-İslâmî, yy. 1995/1416, 3.}

64

2.1.3.1.Garar ve Cehalet Çeşitleri

Akitlerde karşılıklı rızanın oluşumu, akdin konusunun ve neticesinin yeterince bilinmesine bağlı olup rıza ancak hiçbir şüphe barındırmayacak şekilde şeffaf bir akitte mümkün olmaktadır.

Garar ve cehalet için gerek klasik litaretürde gerekse çağdaş çalışmalarda çeşitli tasnifler yapılmıştır. Biz burada garar ve cehaletin en çok meydana geldiği akdin siygasında ve akdin mahallinde meydana gelen türleri üzerinde duracağız.336

2.1.3.2.Akdin siygasında Meydana Gelen Garar ve Cehalet

Akdin sigasında meydana gelen garar ve cehalet, bey’atâni fî bey’a, safkatâni fî safka, bey’u’l-urbân, beyu’l-hasat, bey’u’l-münâbeze, bey’u’l-mülâmesedir.337

a. Bey’atâni fî bey’a: Bir satım içerisinde iki satım yapmak anlamına gelir. Bu konu hakkında iki görüş ileri sürülmüştür. Birinci olarak satıcı, "Bu malı sana peşin ona, bir yıl vadeli on beşe satıyorum" der; alıcı da hangi bedelle olduğunu belirtmeksizin, "Kabul ettim" der. Alıcının, iki bedelden hangisinin olduğunu belirtmeksizin akdin tamam olması ve tarafların bu şekilde ayrılmaları halinde bu tür satımın yasak kapsamına gireceği hususunda fakihler görüş birliği içindedir. İki bedelden birinin belirlenmesi durumunda ise akid sahihtir.338

b. Safkatâni fî safka: Bir akit içerisinde iki akdi birleştirmektir. Bu akit çeşidi örf oluşmadan önce ve basit akitlerin yaygın oldukları dönemlerde karşımıza çıkmaktadır. Bu akitte alıcı “şu malını bana 200’e satman karşılığında sana bu malı 500’e satıyorum” der. Alıcının “kabul ettim” demesi üzerine hangi işlemi kabul ettiğinin belirsizliği yapılan işlemde bir garar meydana getirdiği için bu satış şekli de yasaklanmıştır.339 _{Böyle bir alışveriş çeşidinin rıza, açıklık ve} bilinmezlik üzerinde ısrarla duran İslam hukuk doktrininde kabul edilmesi imkânsızdır. Öte yandan ilk dönem İslam hukukçuları, akitlerin mümkün olduğu ölçüde sade ve yalın bir şekilde kurulmasından yana olup akitler karmaşık hale geldiğinde bunda bir tarafın zarar görebileceğini belirtip karışık akitleri önleme

336 _{Necmeddin Güney, Satım Akdi Özelinde İslam Hukukunda Garar (Basılmamış Doktora Tezi),}

Necmeddin Erbakan Üniversitesi, Konya, 2013, s. 115; Dönmez, “Garar”, s. 367.

337 _{Dönmez, “Garar”, s. 367.} 338 _{Dönmez, “Garar”, s. 367.} 339 _{Dönmez, “Garar”, s. 367.}

65

yoluna gitmiştir. Buradaki tek gaye mümkün olduğu kadar işlemleri bağımsız, özel ve yalın haliyle korumak, bir işlemde çıkan sorunun diğerlerine yansımasını önlemeyi amaçlamaktır.

c. Bey’u’l-Urbân: (Kaparo): İslam hukuk terminolojisinde satım veya icâre akdinde müşterinin sözleşme tamamlanması halinde satıma söz konusu olan malın gerçek fiyatından düşmesine, sözleşme feshedilemesi halinde ise akitten dönmenin yaptırımı olarak hibe özelliği taşıyan ön ödemeye denir.340 _İslam hukukçularının çoğu bu tür satımı caiz görmemekle birlikte caiz olduğunu savunanlar da olmuştur.341

d. Beyu’l-Hasat, Bey’u’l-Münâbeze, Bey’u’l-Mülâmese: Çakıl taşının atılması, ne olduğunu bilinmeyen kılıf içinde olan görünmeyen mala dokunulması, tarafların ellerindeki malları birbirine atması gibi sembolik ifadeler taşıyan, ticaret ciddiyeti ile bağdaşmayan, Hz. Peygamberin cahiliye döneminde var olan bu satışları yasakladığı bilinmektedir.342 Bu yasaklamanın gerekçesi, bu tür akitlerin bilinmezlik ve belirsizlik taşıması ve özellikle alıcının mağdur olmasının önüne geçilme düşüncesidir.

2.1.3.3.Akdin Mahallinde Meydana Gelen Garar ve Cehalet

Akdin mahallinde meydana gelen cehalet ve garar, satıma konu olan malın zatının veya cins ve nevinin bilinmemesi, satım konusu olan malın nev’inin bilinmemesi, niteliğindeki veya miktarındaki bilgi ve belirsizlik olarak ayrılmıştır.

a. Malın Zâtının Bilinmemesi

“Cehâletü’l ayn” diye de isimlendirilen bu bilinmezlik türünde, satım akdine konu olan malın cinsinin bilinip fakat zatında belirsizlik olma durumudur.343 _{Aynı cins malların} bir arada bulunması halinde, satılan malın aynı belirsiz olursa, mesela sürüdeki herhangi

340 _{Cengiz Kallek, “Kaparo”, DİA, XXIV, s. 339.}

341 _{Dönmez, “Garar”, s. 367; Kallek, “Kaparo”, 339-340; ayrıca bkz. Güney, Satım Akdi Özelinde İslam}

Hukukunda Garar, 132-136.

342 _{Müslim, Ebü’l-Huseyn Müslim b. el-Haccâc, Sahîhu Müslim, nşr. Muhammed Fuâd Abdülbâkî, I-V,}

Dâru İhyâi’l-Kütübi’l-Arabiyye, Kahire 1991, “Buyû”, 1-2, 4; Ebû Dâvud, “Buyû’”, 24; Tirmizî, “Buyû’”, 17, 69; Nesâî, Ebû Abdirrahmân Ahmed b. Şu‘ayb, Sünenü’n-Nesâî, I-VIII, Beyrut: Mektebü Tahkîki’t-Türâsi’l-İslâmî, Dâru’l-Ma‘rife, ts,“Buyû’”, 23, 26, 27; İbn Mâce, “Buyû’, 12; Dönmez, “Garar”, s. 367-368.

66

bir koyun, depodaki herhangi bir elbiseyi satma durumunda olduğu gibi, iki taraf da kendi menfaatine en uygun olanı seçmek isteyeceğinden, böyle bir bilinmezlik içeren akdin taraflar arasında çekişmeye yol açacağı açıktır.344 _{Fıkıh ekolleri bu tür akitleri} geçersiz sayıp bu geçersizliği batıl olarak ifade ederken Hanefi mezhebinde bu durum fesad sebebi sayılmıştır.345

Hanefi ve Maliki mezhebinde böyle bir satışta karşı tarafa tayin muhayyerliği verilmesi durumunda satış sahih hale gelir. Bu konuda farklı görüşler olmasına rağmen satıştaki cehaleti engellemek için Hanefi ve Malikiler tayin muhayyerliğine belli şartlar getirmişlerdir. Bu şartlar: muhayyerliğin en fazla üç şart hakkında olması –satıcının tayin muhayyerliğine açıkça muvafakat etmesi, satılan malın kıyemi mallardan olması misli mallardan olmaması, tayin muhayyerliğini süresinin şart muhayyerliğinin süresi gibi olması- iki tarafında rızasını açıkça ortaya çıkarabilecek, iki tarafa da eşit derecede menfaat sağlayacak şartlardır. Böyle bir durumda karşı taraf istediği malı seçme hakkına sahip olur veya akdi feshedebilir. Alıcı olan taraf seçme hakkını kullandıktan sonra akit artık bağlayıcı hale gelmektedir.346

Şafiiler ve Hanbeliler akdin konusunda belirsizlik olmasından dolayı bu tür muhayyerliği geçersiz saymışlardır. Şafiiler bu akde muhayyerlik verilse bile batıl olduğunu söylerken, Hanbeliler ise akit tamamlanmadan bir mala karar verebilme durumu meydana gelebileceğinden bu muhayyerliği gereksiz görmektedir.347

b. Malın Cinsinin Bilinmemesi

Arapça’da “el-cehl bi cinsi’l-mahal” olarak isimlendirilen bu durum müşterinin alınan malın cinsiyle ilgili hiçbir şey bilmeme durumudur. Alacağı elbise hakkında bir bilgisi olmamak, avuç içinde meçhul olan bir şeyi satmak bu uygulamalar kapsamına girmektedir.348

344 _{Kâsânî, Bedâiʻu’s-sanâiʻ V, 156, Güney, “Cehâlet ve Akde Etkisi”, s. 497} 345 _{Kâsânî, Bedâiʻu’s-sanâiʻ, V, 156-157}

346 _{Serahsî, Mebsût, XIII, s. 55, Mecelle, md. 316-319; Bardakoğlu “Bey’”, s. 19; Dönmez, “Garar”, s.}

368; Vehbe Zuhaylî, (çev: Beşir Eryarsoy) İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Risale Yayınları, İstanbul: 1991, V, 376-377; Güney, “Cehâlet ve Akde Etkisi”, s. 497

347 _{Serahsî, Mebsût, XIII, 55, Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Yahyâ b. Şeref, el-Mecmû‘ şerhu’l-Mühezzeb, I-XX,}

Mısır: İdâretü’t-Tıbâ‘ati’l-Münîriyye, ty., IX, 286-287

67

Cinsteki bilinmezlik genellikle akdin bizzat konusunun, nevi ve sıfatının da bilinmezliğini içerdiğinden fakihler bu tür sözleşmenin geçersizliği üzerinde görüş birliğine varmışlardır.349

c. Satım Konusu Malın Nev’inin Bilinmemesi

Akit konusu olan malın cinsinin bilinmekle beraber türü hakkında belirsizlik olan durumdur. Bir hayvanın veya bir kölenin satımı buna örnek olarak verilebilir.350

Fukahaya göre bu tür akitlerde cinsin belirlenmesi yeterli olmayıp satılan malın türünün de bilinmesi gereklidir ve bu konudaki bilgisizlik de akdi geçersiz kılmaktadır.351

d. Malın Niteliğinin Bilinmemesi

Satım sözleşmesinde "sıfatü'l-mahal" ile öncelikle kastedilen satım konusu malın niteliği olmakla birlikte aynı kavramla satım bedeli de (semen) ifade edilmektedir.352 Niteliğin bilinmemesi hususuna örnek olarak klasik litaratürde çiftleşme öncesinde hayvanın dölünün satılması, hamile hayvanın karnındaki ceninin satılması, ileride doğacak yavrunun satılması gibi işlemlerdir. Bu tür işlemlerin yasak olması, niteliğin bilinmemesidir.353

Niteliğin bilinmemesiyle alakalı bir başka husus da yerde gömülü olan soğan, sarımsak, patates gibi sebzelerin satımıyla alakalı durumlardır. Hanefiler bu tür satışların muhayyerliğe bağlı olduğunu söylerken, Malikiler ise yerden çıkan sebzelerin toprak üstüne çıktıktan sonra onlar hakkında yeterli bilgi edinilmesiyle akit geçerlilik kazanır demişlerdir.354

349 _{Dönmez, “Garar” s. 368.} 350 _{Kârâfî, el-Furûk, III, s. 432}

351 _{Serahsî, Mebsût, XIII, s. 55; Kârâfî, el-Furûk, III, s. 432, Dönmez, “Garar”, s. 368, Güney, “Cehâlet ve}

Akde Etkisi”, s. 497

352 _{Dönmez, “Garar”, s. 368} 353 _{Dönmez, “Garar”, s. 368}

68

e. Malın Miktarının Bilinmemesi

Akid konusunun miktarının bilinmemesi de akdi geçersiz kılar. Ancak Hanefi fakihlerine göre geçersizliğin sebebi, bu bilinmezliğin taraflar arasında çekişmeye yol açma ihtimali taşıması olup bunun da müeyyidesi akdin fasid sayılmasıdır.355 _Farklı şekillerde yorumlanmış olmakla beraber dalındaki veya ekin halindeki taze ürünün aynı cinsten kuru ürünle değişimi anlamıyla "müzabene" ve "muhakale" yasağının gerekçeleri ele alınırken miktarın bilinmezliğine de temas edilir. Ancak bu hüküm daha çok riba endişesiyle ilgilidir.356

Sonuç olarak İslam hukukçularının cehalet ve garar konusunda bu kadar farklı görüşleri ileri sürüp en ince ayrıntısına kadar konuyu tartışmaları ve muhtemel sorunlara çözümler üretmeye çalışması, borç ilişkilerinde taraflar arasında ortaya çıkabilecek veya çıkabilmesi muhtemel her türlü bilinmezliğin, bilgisizliğin önüne geçmeye çalışmak, akit sırasında tarafların gerçek rızalarını ortaya çıkarmak, böylelikle toplumda akit güvenliğini ve hukuk düzenini sağlamak gayesiyle açıklanır.