• Sonuç bulunamadı

Mallar Üzerindeki Tasarruflarda Rıza İlkesi

1.3. Mebsut’ta Rıza İlkesinin Uygulama Örnekleri

1.3.2. Mallar Üzerindeki Tasarruflarda Rıza İlkesi

Kişi kendi mülkünde istediği gibi tasarrufta bulunabilir. Mesela arazi sahibi arazisine hamam, fırın ve tuvalet yaptırabilir. Çünkü bu tamamen kişinin kendi tasarrufudur ve kimsenin bunu engellemek gibi bir hakkı bulunmamaktadır.263

Bu durumu daha detaylı anlatacak olursak, ortaklık sonucu paylaştırılan mallarda kendisine ait bir mülk üzerinde tasarrufta bulunan kişi, bu tasarruf başkasına zarar verse bile kanunen ona engel olunmaz. Mesela dükkânında ticaret yapan kimse bu faaliyeti sonucu diğer tüccarlara zarar vermiş olsa bu yaptığından ötürü engellenemez.264 Aynı şekilde dükkân sahipleri gelip geçen atların tozundan rahatsız olsalar bile veya dükkânın yanından geçip dükkânda yakılan ateşten rahatsız olanlar kanunen bunu engelleyemezler. Çünkü mülk sahibi mülkünde tasarrufta bulunma hakkıdır. Komşusunun da onu bundan engelleme hakkı yoktur.265 Ancak şu da var ki bu davranışlarından uzak olup komşusuna zarar vermekten kaçınırsa işte bu İslam’ın güzel gördüğü davranışlardandır.266 Nitekim Hz. Peygamber bir hadisinde “Cebrail (as) bana

260 Serahsî, Mebsût, XIII, 98.

261اَض ِّ رلا ِّحي ِّرَصَك اَض ِّ رلا ُليِّلَد َو, Serahsî, Mebsût, XIII, 99. 262 Serahsî, Mebsût, XIII, 99.

263 Serahsî, Mebsût, XV, 21. 264 Serahsî, Mebsût, XV, 21.

265 َكِّلَذ إنَع ُهَعَنإمَي إنَأ ِّراَجإلِّل َسإيَل َو ُهَل وُدإبَي اَمِّب ِّهِّسإفَن ِّكإلِّم يِّف َفَّرَصَتَي إنَأ ِّناَسإنِّ إلِّْل َو, Serahsî, Mebsût, XV, 21. 266 Serahsî, Mebsût, XV, 21.

52

komşuya iyilik etmeyi tavsiye edip durdu. Neredeyse komşuyu komşuya mirasçı kılacak sandım.”267 buyurmuşlardır.

1.3.2.1.Mallar Paylaştırılmasında Rıza İlkesi

Rızanın taraflar arasında söz konusu olan akitlerde bağlayıcı olduğunu, rızada meydana gelen herhangi bir eksikliğin akdin bağlayıcılıktan uzaklaşmasına neden olduğunu yukarıda ifade etmiştik. Sadece alışverişlerde değil ortak olunan malların dağıtılmasında ve paylaştırılmasında da rıza esas rol oynamaktadır. Örnek vermek gerekirse, ortak olan mülkü paylaştırmak için ortakların ortaklıklarına bitirmek için karşılıklı rızaları sonucu bir hâkime veya nâibine başvurulmuş olsa, hâkim veya nâibi bu paylaşımı kura ile paylaştırsa, payların bir kısmı paylaştırılırken ortaklardan bazıları taksimi kabul etmeyip hâkimin veya nâibin yapmış olduğu paylaştırmadan vazgeçmek istese bu hakka sahip olamaz.268 Ancak eğer ortak mal taksim edilmeden ortaklardan bazıları cayarsa paylaşım yapılmaz. Çünkü karşılıklı rıza ile paylaştırmada payların birbirinden ayrılması, rızaya dayanır ve burada rıza tam oluşmamış ve vazgeçilmiştir.269

İki kişi arasında ortak olan kumaşı, ortaklardan birisi paylaştırılmasını istese kumaş paylaştırılmaz. Çünkü kumaşın paylaştırılmasında zarar vardır. Ancak ortaklar aralarında kumaşın kesilip paylaştırılmasına razı olmuşlar ise hâkim zararı yüklenmeye razı olduklarından kumaşı aralarında taksim eder.270 İslam âlimlerinden bazıları bu konu hakkında hâkimin böyle bir paylaşımı yapamayacağını, burada kesin bir zarar olduğunu, hâkimin ise hüküm vermekle insanlar arasından zararı def edip iki tarafın menfaatini gözetmesi gerektiğini belirtmişlerdir.271

Görüldüğü üzere ileride ele alacağımız zararı önleme ilkesi de rızanın aslında kendi içinde barındırdığı alt ilkelerden biridir. Çünkü tarafların gerçek rızalarının ortaya çıkmadığı bir akitte mutlaka taraflardan biri zarar görecek, dolayısıyla İslam’ın borçlar hukuku özelinde temel prensipleri gerçekleşmemiş olacaktır.

267 Buhârî, Edeb, 28; İbn Mâce, Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd, Sünen, thk. Muhammed Fuâd

Abdülbâkî, I-II, Dâru İhyâi’l-Kütübi’l- ‘Arabiyye, Kahire ts., Edeb, 4; Ebû Dâvûd, Edeb, 122.

268 Serahsî, Mebsût, XV, 8. 269 Serahsî, Mebsût, XV, 8. 270 Serahsî, Mebsût, XV, 38. 271 Serahsî, Mebsût, XV, 38-39.

53

1.3.2.2.Rızasın Sağlanmasıyla Mallarda Caiz Olan Paylaşım Şekilleri

İnsanlar arasında bazen değişik paylaşım şekilleri görülmektedir. Bu paylaşım şekilleri dışarıdan bakıldığında yanlış veyahut uç durumlar olarak görülse de bunların hukuk açısından karşılıkları bulunmaktadır. Şöyle ki, ortaklar aralarındaki ortaklığı bozmak isteyip ortaklardan birisi bir konak, diğeri başka bir konaktan ev almak üzere anlaşsa veya ortaklardan biri bir konak diğeri başka bir konağın yarısını almak istese, aynı şekilde ortaklardan her biri bir evden bağımsız olarak miktarı bilinen paylar üzerine taksim yapsa, son olarak ortaklardan birisi bir ev diğeri de bir köle almak üzere anlaşsalar böyle paylaşımların hepsi geçerli olur.272 Çünkü tüm bunlar karşılıklı rıza ile gerçekleşen bedelli akitlerdir. Aynı şekilde ortaklardan biri evi diğeri de araziyi aralarında pay etmek üzere anlaşsalar bu durum da karşılıklı rıza ile (ي ِّضا َرَّتلاِّب اَمُهَنإي ) َب

olmasından ötürü caiz olmaktadır.273

Bir diğer örnek, iki kişi ortak olan yolu paylaşmak için anlaşsalar ve içlerinden falancanın yol hakkına sahip olmaması koşuluyla paylaşsalar, bu kişi de kendisinin başka yolunun bulunmadığını bilse bu taksim yine de geçerlidir.274 Çünkü o kişi, bu taksime kendisi razı olmuştur. Karşılıklı rıza olan bir durumda zarar vermek de olsa akit geçerli olur. Zira kişi zararı yüklenmeye razı olursa, verilen zarara bakılmaz.275

1.3.2.3.Taşınmazların Paylaştırılmasında Rıza İlkesi

Bir ev iki kişi arasında ortak olsa, biri diğerine belli miktarda para ödemesi koşuluyla paylaşmış olsalar bu caizdir.276 Çünkü ödemesi şart konulan para olduğu için bu akit satış akdidir. Satış akitlerinin en önemli özelliği karşılıklı rıza esasına dayalı olmalarıdır. Böyle bir taksim de tarafların razı olmasıyla gerçekleşmektedir.277 Çünkü Serahsî’ye göre, satım akdinde bedel olmaya elverişli her şey karşılıklı rızaya dayalı böyle bir paylaştırmada şart koşulabilir.278

272 Serahsî, Mebsût, XV, 22. 273 Serahsî, Mebsût, XV, 22. 274 Serahsî, Mebsût, XV, 25. 275 ِّر َرَّضلا َكِّلَذ ُراَبِّتإعا َطَقَس ِّر َرَّضلا ِّما َزِّتإلاِّب َي ِّض َر اَذِّإَف, Serahsî, Mebsût, XV, 25. 276 Serahsî, Mebsût, XV, 25. 277 Serahsî, Mebsût, XV, 25. 278 اَم ِّهي ِّضا َرَت َدإنِّع ِّةَمإسِّقإلا ِّهِّذَه يِّف ُهُطا َرِّتإشا ُزوُجَي ِّعإيَبإلاِّب اًّقَحَتإسُم اًض َوِّع َنوُكَي إنَأ ُحُلإصَي اَم ُّلُك, Serahsî, Mebsût, XV, 25.

54

Bir evin paylaşımında paylaşanlardan birisi diğerini aldatsa ve aldatma olduğu halde taraflar karşılıklı olarak buna razı olsalar bu alışveriş caiz olur.279 Çünkü paylaştırma da satış gibidir. Satım sözleşmesinde, taraflar karşılıklı rıza ile anlaştıklarında ortada bir aldatma olsa dahi bu, anlaşmayı geçersiz kılmaz.280 Nitekim satım sözleşmesinde daha paylaştırılma yapılmadan tarafların dönme hakkı bulunduğu gibi paylaştırmada da durum aynıdır. 281

1.3.2.4.Farklı Cins Olan Malların Paylaştırılmasında Rıza İlkesi

Ortakların sahip olduğu mallar, farklı kalitede kumaşlar olursa hâkim ortakların rızası olmadan onları aralarında paylaştırmaz. Çünkü farklı cinsler arasında paylaşım bedeller yoluyla yapılmaktadır.282 Bedelli tasarruflarda karşılıklı rıza ön koşuldur.283

Aynı şekilde miras yoluyla ortak olan kişilerin kendilerine düşen farklı cinslerdeki malların paylaşımında karşılıklı rıza olmalıdır. Miras malları arasında köle, kumaş, koyun sürüsü, araziler ve evler bulunsa bunu kendi aralarında paylaşıp her bir çeşit maldan alsalar, tarafların bedelli paylaştırma yapılması hususunda karşılıklı rızaları var ise bu taksim geçerli olur.284

Bu hususla alakalı bir başka örnek de iki kişi ortak oldukları koyun sürüsünü bir kişinin paylaştırmasına razı olsalar ve bu taksim yapan kişi adil olmaya çaba harcamayıp kura yoluyla paylaşım yapsa yapılan bu paylaşım caiz olur. Çünkü ortakların rızası ile paylaşım yapan kişinin verdiği hüküm, bizzat ortakların vermiş olduğu hüküm gibidir.285 Ancak şu da var ki, kura yapıldıktan sonra ortaklardan birisi pişman olsa ve bu durumdan vazgeçse, taksimi bozamaz. Çünkü bu taksim karşılıklı rıza ile bağlayıcı hale gelmiştir.286

279 Serahsî, Mebsût, XV, 28. 280 Serahsî, Mebsût, XV, 28. 281 Serahsî, Mebsût, XV, 28. 282 Serahsî, Mebsût, XV, 37 283ي ِّضا َرَّتلا اإنِّم َّدُب َلَ ِّتاَض َواَعُمإلا يِّف َو , Serahsî, Mebsût, XV, 37-38 284 Serahsî, Mebsût, XV, 38. 285 Serahsî, Mebsût, XV, 38. 286 Serahsî, Mebsût, XV, 38.

55

1.3.2.5.Malların Paylaştırılmasında Muhayyerlik ve Rıza İlkesi

İki ortak, bir eşyayı, bir hayvanı veyahut bir taşınmazı aralarında taksim etseler ve ortaklardan biri payına düşenleri görmemiş olsa gördükten sonra ister kabul eder isterse geri çevirebilir.287 Serahsî bu konuya şöyle açıklık getirmiştir:

Bu meseleler yargıcın yaptığı paylaştırmalarda değil, tarafların anlaşması ile yapılan paylaştırmalarda söz konusudur. Çünkü ortaklardan bazıları paylaştırma için istekte bulunduğunda yargıç taksim konusunda ortakları zorlama yetkisine sahiptir. Dolayısıyla yargıcın yaptığı paylaştırmada görme muhayyerliği tanınması anlamsızdır. Tarafların aralarında anlaşarak gerçekleştirdiği bölüşüm ise tıpkı satım akdi gibi karşolıklı rızaya dayanır. Satım akdinde nasıl ki alıcı, mülkiyetine giren malı görmedikçe rıza tamamlanmamış oluyorsa paylaştırmada da aynı durum söz konusudur.288

Satış akdinde olduğu üzere taksimde de muhayyerliği koşul koymak caizdir. Çünkü paylaştırma, rızanın tam olmasına ve bozmaya açık olma bakımından satış gibidir. 289

Sonuç olarak, İslam hukukunda insanların iradelerine toplumsal menfaat söz konusu olmadığı durumda herhangi bir şekilde müdahale edilmediğini gösteren bu ilke, yukarıda da verdiğimiz örneklerde olduğu gibi hayatın farklı yönlerini kapsayan hukukî düzenlemelerde kendini gösterir. Bu nedenle insanların kendi aralarında yapmış oldukları akitlerde, belli kalıplar ve zorlamalar bulunmaz, tarafların baskı altında kalmadan kendi irade ve rızaları ile anlaşmaları beklenir. Serahsî doğrudan rızayı ele almasa da verdiği örneklerle rızanın genelde İslam hukukunda özelde ise borçlar hukukunda vazgeçilmez bir unsur olduğunu ısrarla belirtmiş olmaktadır.

287 Serahsî, Mebsût, XV, 39.

288 Şemsu’l-eimme Ebû Sehl Ebû Bekir Muhammed b. Ahmed Serahsî, Mebsût, ed. Cevat Akşit, İstanbul:

Gümüşev Yayıncılık, 2015, XV, s. 39.

56

2. Açıklık İlkesi

Akitler belirsizlik ve bilinmezlik içerebilir. İslam hukukunda özellikle de iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde hukukî işlemin konusunun biliniyor ve belirlenmiş olması her daim üzerinde durulmuştur.290 Çünkü hukukî işlemin mahiyetinin ve konusunun biliniyor olması karşılıklı rızanın ön şartıdır.291

Akitlerdeki bilinmezlikler klasik literatürde garar ve cehalet terimleriyle anlatılmıştır. Biz de konuyu bağlamından koparmamak için satım akdinin konusu özelinde bilinmezlikleri ve belirsizlikleri anlatmaya çalışacağız.