Şüf’ada Zararı Önleme İlkesi

Zararı önleme ilkesinin en fazla karşımıza çıktığı hususlardan birisi şüf’a konusudur. Şüf’a konusu bazı Hanefi âlimlerce kıyasa aykırı bir uygulama olarak kabul edilmiştir. Çünkü onlara göre şüf’a hakkı sahibi, alıcının geçerli bir nedene dayanarak mülkiyetine geçirdiği bir malı, onun rızası olmadan zorla almaktadır. Böyle bir uygulama onlara göre malı haksız yolla ele geçirme olarak kabul edilir ve caiz olarak görülmez.641 _Bu görüşlerini desteklemek için Hz. Peygamber’den “Bir Müslümanın malı, onun rızası olmadan başkasına helal değildir.” hadisini delil göstermişlerdir.642 Aynı şekilde şüf’anın kıyasa aykırı olduğunu savunanlar, “şüf’a sebebiyle şüf’a hakkı sahibi söz konusu malı almakla malın sahibine zarar vererek kendi zararını ortadan kaldırmıştır.” demişlerdir. Devamında da İslam’da hiç kimsenin kendisinden zararı gidererek başkasına zarar verme hakkının olmadığını ileri sürerler.643

Yukarıda zikrettiğimiz şüf’anın kıyasa aykırı olması görüşü tek taraflı bir menfaat sağlaması, aynı zamanda karşı tarafa zarar verme kastı taşıdığı için kabul

639 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 50.} 640 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 50.} 641 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 90.} 642 _{Dârekutnî, Sünen, 3, 25.}

127

görmemiş olabilir. Ancak Hanefilerin çoğunluğu konuyla ilgili meşhur hadislere dayanarak bu kuralı/kıyası terk etmişlerdir. Şüf’ayı kabul eden Hanefiler, İslam’da şüf’a olduğunu ve Hz. Peygamber’den bu konuda birçok rivayetin geldiğini kabul ederler.644 Konuyla ilgili rivayetler ise “Akar olsun ev olsun, şüf’a her şeyde vardır.”645 _“Komşu yakın çevresindeki taşınmazı almada öncelikli hak sahibidir.”646 _{hadisleridir.}

Komşuluk şüf’ada etkilidir. Çünkü şüf’ayı kabul etmek, komşuya gelebilecek zararın ortadan kaldırılması içidir.647 _{Zira Peygamberimiz “Zarara karşılık zarar} yoktur.”648 diyerek verilecek zararların önüne geçilmesini istemiştir.

Şüf’a konusunda zararı önlemeye yönelik örneklerden ilki küçük çocuğun şüf’a hakkının kullanılması meselesidir. Küçük çocuğun şüf’a hakkını kullanma konusunda yetkili olan babasıdır; isterse malı alır, isterse vazgeçebilir. Çünkü kişi ticaret yoluyla söz konusu malı almakta ve yaptığı bu işlemde küçük çocuğun zarara uğramasını önlemekte ve bunu önlerken de onun yararını gözetmektedir.649

Şüf’a hakkı sadece küçük çocukların zararını önlemekle kalmayıp aynı zamanda gaib olan kişiyi de kapsar. Çünkü o gaib olmasına rağmen şüf’a hakkının var olmasını sağlayan illet hala durmaktadır. Gaiblik bir hakkı kaldırmada engel değildir. Bu yüzden gaib olan kimse döndüğünde durumu öğrenince şüf’a hakkı devam eder.650

Belirli kişilere şüf’a hakkının tanınmasının amacı zararı önleme olduğundan söz konusu mal satılınca da şüf’a hakkının devam ettiğini belirtmek gerekmektedir. Bir kimse hazır olduğu halde, komşusu bulunduğu mal satılırken şüf’a hakkını kullanarak bir istemede bulunmamışsa bu hakkı sona erer. Çünkü satıldığını öğrendikten ve isteme hakkı bulunduktan sonra, istemeyip susması orayı satın alan yeni kişiye razı gösterdiğinin delili kabul edilmektedir.651 _{Zira Hz. Peygamber “Şüf’a hakkı hemen}

644 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 90.}

645 _{Buhârî, Buyû’, 96; Müslim, Müsâkât, 134; Ebû Dâvûd, Buyû’, 73.} 646 _{Buhârî, Hiyel, 14.}

647

ِّر َرَّضلا ِّعإفَدِّل ِّةَعإفُّشلاِّب َذإخَ إلْا َّنَ ِّلْ, Serahsî, Mebsût, XIV, 90.

648 _{İbn Mâce, Ahkam, 17.} 649 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 91.} 650 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 91.} 651 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 92.}

128

istekte bulunan kişi içindir.” diyerek bu hususta gevşek davranılmamasını tembihlemiştir.652

Şüf’a hakkının paylaştırılmamış malda olması gerektiği Hz. Peygamberden rivayet edilmiştir.653 _{Serahsî bunun akli gerekçesini söyle açıklamaktadır:}

Şüf’a bir malı satın alıp mülkiyetine geçiren kişinin rızası olmaksızın o malı ondan alabilme yetkisidir. Bu, ortak bir cariyeden çocuk sahibi olarak ona malik olan gibidir. Komşuların malları birbirinden ayrı olduğu için, karşı komşu gibi değerlendirilir. Bu yüzden şüf’a hakkına dayanarak biri diğerinin malını mülkiyetine geçiremez. Çünkü şüf’a hakkına dayanarak mülkiyete geçirme hakkı, paylaştırma külfetinin vereceği zararı gidermek içindir. Malı şüf’a hakkı sahibi almazsa alıcı malın paylaştırılmasını ister. Bu da şüf’a hakkı sahibine paylaştırma külfeti getirir. İslam taksim külfetinin doğuracağı zararı kaldırmak için şüf’a hakkı sahibine malı şüf’a yoluyla alma imkânı getirmiştir. Çünkü bu zararı, o malı alıp da diğer ortağı mülkünden çıkarmadan başka yolla gideremez. Komşu için böyle bir paylaştırma külfeti bulunmamaktadır. Bu yüzden bölünmesi mümkün olmayan mallarda şüf’a hakkı da bulunmaz.”654

Şüf’a konusunda illetin komşuluk ve ortaklık olarak belirlenmesi en uygun olan durumdur. Çünkü amaç, sürekli kötü komşu olmanın doğurabileceği zararları önlemektir.655 Bazı insanlar güzel ahlak sahibi oldukları için onlara komşu olmak arzulanırken, bazıları da kötü huylu oldukları için ondan kaçınılır. Şüf’a hakkı sahibinin, bu hakkına dayanarak malı alabilmesi, yeni komşusundan gelebilecek zarardan dolayıdır. İşte hu yüzden yan komşu için şüf’a hakkı varken karşı komşu için şüf’a hakkı bulunmamaktadır.656

Şüf’a hakkı ortaklık ve komşuluktan doğan bir hak olduğu için bu hak sadece yetişkinleri değil çocukları da kapsamaktadır. Çünkü çocuğun mülkiyetinde bulunan mal satılmakta olan mala devamlı surette bitişiktir. Bu bakımdan söz konusu hakka

652 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 92.} 653 _{İbn Mâce, Şüf’a, 3.}

654 _{Serahsî, Mebsût, (Tercüme), XIV, 94-95.} 655 _{Serahsî, Mebsût, XIV, 95.}

129

dayanarak malı alma konusunda yetişkinle arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.657 _{Ayrıca şu da var ki bu durum çocuğun şu anda kendisinden zararı} gidermek için şüf’a yoluyla olmaya ihtiyacı yoksa da ileride meydana gelebilecek zararı önlemek adına şüf’a söz konusu olan malı almaya ihtiyacı vardır.658

Şüf’a konusunda çocuk mümeyyiz olmadığı için kendisine vasi tayin edilir.659 Aslında bu durum İslam’ın haklara ne kadar çok önem verdiğinin çocuk bile olsa zarar vermemenin asli bir ilke oluşunun delilidir.

Şüf’anın söz konusu olduğu durumlarda İslam hukuku sadece şüf’a hakkı sahibini değil aynı zamanda mal sahibinin de hakkını korur. Bunun en bariz örneklerinden birisi de şüf’a hakkı sahibinin malın bir kısmını alıp bir kısmını bırakma durumudur. Böyle bir durumda malın tamamının alınması gerekli olup malı yarım bırakma durumu yoktur.660 _{Çünkü bu tür bir alımda akdi bölme ve mal sahibinin malını} parçalayarak ona zarar verme durumu vardır. Şu bir gerçektir ki şüf’a hakkı sahibi bu hakkını kullanarak kendisinden zararı giderir. Ona şuf’a hakkı verilmesinin amacı budur. Ancak kendi zararını gidermek için başkasına zarar vermek İslam’ın kabul etmediği ve temel ilkelerine aykırı bir durum olduğu için şüf’a hakkına sahip olanın malın ya tamamını alma hakkı veyahut hakkından vazgeçme hakkı bulunmaktadır.661