Meşruluk sözcüğünün yaygın anlamı, genellikle, pozitif hukuk normuna uygunluktur. Bu, meşruluğun “dar” tanımı olabilir. Çünkü, pozitif yasallık -şekli meşruluk da denebilir -her zaman sosyo-politik meşruluğun temelini sağlamak bakımından yeterli değildir440. Yasallık, meşruluğun yalnızca karinesi sayılabilir. Buna göre meşruluk, hukuku (pozitif hukuk) aşan bir sorundur. Daha sonra tartışacağımız sivil itaatsizliğin meşruluğu sorunu da, böyle bir vurgunun üzerine kuruludur. Pozitif hukuka uygunluk, her zaman sosyolojik açıdan ve -bununla aşağı yukarı aynı anlama gelmek üzere- “hukuk etik”i bakımından meşruluğu garanti etmeyebilir441.
Adalet ide’sinin pozitif hukuk düzenine yabancı oluşu ve sosyal olayların mevzuatla düzenlenme zorunluluğu pek çok hukukçuyu bir meşruiyet ölçüsü aramaya sevk etmiştir. Pozitivist eğilimli C. Malberg’e göre doğal düzendeki bir kaidenin, mevzu (pozitif) hukuk nizamına girmedikçe hukuksallık niteliğini kazanmasına imkan yoktur442.
Meşruiyet ölçüsünü, pozitif hukuk alanında arayan pozitivist zihniyetin önemli isimlerini bir araya getiren Viyana Okuluna bağlı hukukçulara göre de; hukuku, pozitif bir bilim haline getirmek için tutulması gereken yegane yol, uğraş sahasını pozitif hukuk sahasına inhisar ettirmektir. Hukuk bilimi, normatif alana dahil bulunan ahlaktan, hukuk normları da ahlak 438 TURAN İlter, Siyasal Sistem ve Siyasal Davranış, 3.b., (İstanbul: Der Yayınları, 1986), s. 20.
439 MUELLER, a.g.e, s. 134.
440 FRİEDRİCH, Man and His Government, s. 234.
441 ÖZBİLGEN Tarık, Hukukta Meşruiyet Meselesi, (İstanbul: Anıl Matbaası, 1960), s. 15. 442 ÖZBİLGEN, Hukukta..., s. 21.
normlarından farklı bir özelliğe sahip bulunması dolayısıyla, mutlak bir hukuk teorisinde ahlaksal telakkilerin yeri olmamalıdır. Söz konusu ekolde yer alan hukukçu-düşünürler, bunu şöyle ifade etmektedirler: “Hukuk normları hakkında, iyi veya kötü, adil veya gayri adil gibi hükümler verebilmemiz, ancak ahlak ve hukuk arasında yapılacak bir ayrım sayesinde mümkündür”443.
Bu duruma göre, ahlaken gayri adil olan bir norm, hukuksal olarak yani normlar hiyerarşisindeki uygunluk bakımından pekala geçerli olabilecektir. Şimdi bu doktrini, konumuz açısından ifade ettiği anlamıyla kısaca değerlendirelim. Demek oluyor ki, pozitivist bakış açısıyla, yasallık ve meşruiyet aynı şeydir. Ancak, soysal hayatın bize sunduğu gerçek, bu ikisinin aynı olmadığı, yasallığın her zaman toplumda iktidarın meşruluk temelini sağlamak için yeterli bulunmadığıdır. Pek çok diktatör, yasaya dayanarak baskı yapabilmiştir. Şu halde, sorunu, hukuk felsefesi alanında çözmek gerekir. Adaletin amaçlanmadığı yerde, yasa, yalnızca yanlış hukuk değil, aynı zamanda her türlü hukuksallık doğasından yoksundur444.
Bundan başka, hukukun amacıyla da bu dar ve katı pozitivizm
uyumlaştırılamaz. Hukukun amaçlarından biri de sosyal istikrarı gerçekleştirmektedir. Ahlakın dışlanması, istikrarı sağlamak bakımından da; hukuki mercilerin adaleti gerçekleştirme adına subjektif mahiyet taşıyan esaslara başvurabilmelerine geniş ölçüde manidir.
Kullananlara göre, pek çok manası olabilen hukuk kavramını belli bir anlamla sınırlı tutmak ve bu ölçüye göre sivil itaatsizliğin meşruiyetini tartışmak durumundayız. Bundan dolayı, taşıdığı eksikliklere rağmen hukuku, modern dönemlerden başlayarak günümüzde kesin kazandığı anlam çerçevesinde ele alacağız.
Sivil itaatsizliği, modern dönemler için tartıştığımıza göre hukukun pozitif yönünün, sebep ve sonuçlarının, ana hatları ile aydınlatılması gerekir.
Modern dönemlerde hukuk düzenlerinin meşruiyetinde yegane kıstas, onun biçimsel ve süreçsel özelliğidir. Ne var ki, bu noktada hayati bir sorun belirmektedir. Bu sorunu şöyle bir soruyla ortaya koyabiliriz: Politik yasa koyucu tarafından her an değiştirilebilecek kuralların meşruiyeti nasıl temellendirilecektir? Hakikati halde, anayasalar bile aynı kaderi paylaşmaktadır. Zamansallaşmış pozitif hukuk, önceleri ebedi geçerliliği olan ahlaksal hukuka bağlıydı; ama modern çoğulcu toplumlarda onun birleştirici, bütünleştirici yönü ve kollektif 443 ÖZBİLGEN, Hukukta..., s. 24.
bağlayıcılık etkisi çökmüştür. Öte yandan, siyaset teorisi, halk egemenliği ve insan hakları arasındaki gerilimi sağlam bir dengeye kavuşturamamıştır445.
Yeni liberal sağın fikir babası Hayek, sorunun çok daha temelli olduğuna inanmaktadır. Ona kalırsa, hukukun ne olduğu konusunda esaslı bir paradigmatik yanılgı söz konusudur; bu nokta görmezlikten gelinerek, hiçbir gayret mecrasından sapan hukuk kavrayışını rayına oturtamayacaktır.
Modern anayasacılığın yetersizliğinin temel nedeni, Hayek’e göre, bireysel çıkardan bağımsız bir hakkaniyet düşüncesine olan inancın yitirilmesidir. Kural koyma işlevi ve hükümeti yönlendirme işlevinin aynı temsili kurumda birleşmesi, modern anayasacılığın yetersizliğini hazırlayan önemli bir etken olmuştur446.
Hayek’e göre, özgür insanlardan oluşan bir toplumun kurulabilmesi için, iki anlayışın özümsenmesi gerekir. Evvela, “kendi kendine oluşan düzen” (kozmoz) ve “yapma düzen” (taxis) birinden tamamen farklıdır. Buna göre, toplumsal ilişkiler, bir yandan “kendiliğinden doğan” düzene, diğer yandan da “yapma” düzene dayanır veya dayanmak zorundadır. Bu ise, “kendiliğinden doğan düzen”e sınırlı müdahale anlamına gelir.
Hayek, tasarımlı kanun yapma faaliyetinin, icat olunmamış hukuka nispeten oldukça geç zamanlarda ortaya çıktığını ileri sürmektedir. Özellikle, yaşadığımız modern zamanlarda, kanun yapmaya kimin salahiyetli olduğu konusundaki tartışmalar, bu gücün nereye kadar yayılması gerektiği konusundaki hayati bir sorunu gölgelemiştir. Düşünür, hukukun tasarımlı bir kanunlaştırma sayılmasını “kurucu rasyonalizm”e bağlamaktadır. Tarih, din, ahlak ve geleneği hor görerek; insanın kendi kaderine mutlak egemenliği için, doğruyu kesin bir şekilde belirlemede sadece aklın muhakemesini yeterli gören bu kartezyen kavrayışa göre, amaçlananı elde etmek için bütün verileri kontrol etmek gerekir. Halbuki, toplum içindeki bir davranışın başarısı, herhangi bir kimsenin bileceğinden çok daha fazla miktardaki olguya bağlıdır447.
Basit organizasyonlar dışında hiçbir organizasyonun tek bir akıldan idaresi mümkün değildir.
444 ÖKÇESİZ, Sivil İtaatsizlik, s. 132.
445 HABERMAS, Meşruiyet Dayanağı..., s. 63.
446 HAYEK, Kanun Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, C. I., çev. YAYLA Atilla, (İstanbul: Türkiye İş bankası Kültür Yayınları, 1994), s. 120.
447 Yıllar öncesinde Montaign, bu durumu şöyle ifade etmiş: “Kanun adamlarımız binbir çeşit özel haller düşünüp her biri için ayrı kanun yapmakla ne kazandılar? Bunları ne kadar çoğaltsak insan işlerinin sonsuz isteklerini karşılayamayız. Bu kanunları yüz defa daha artırsak gelecekteki olaylar arasında öyleleri bulunacaktır ki, bizim hayattan alıp kitaba koyduklarımız arasında hiç birine benzemeyecek... Durmadan değişen insan halleri
Kartezyen anlayışa kadar, kanun koyucu, yalnızca çürüdüğü düşünülen bir kanunu ilk saflığına kavuşturmaya teşebbüs edebilirdi; onun yeni bir kanun yapabileceği asla düşünülemezdi. Pek çok hukuk tarihçisi, Ur-Namu ve Hammurabi’den Solon, Lykurgas ve Roma’nın on iki levha yazarlarına kadar, hiçbir erken kanun koyucunun yeni bir kanun koymayı amaçlamadığını belirtmektedir. Buna göre, kanun, sadece kollektif bilinçte “kanun haline gelmiş” olanın formülasyonundan ibarettir448.
Ortaçağlarda siyasal diye nitelendirilen şeyin gerçekte “hukuksallık” olduğuna dikkat çekilmiştir. Buna göre hukuk, toplumun amaçlarını realiteye aktarılma ameliyesinden başka bir şey değildir. Pagan, Müslüman, Hıristiyan vs. farklı dinsel düşünceler de bu anlayışı benimsemiştir449. Yeni sağın fikir babası Hayek, klasik ve Orta çağa ait bu geleneğin, hukukun özünü oluşturduğunu kabul etmektedir. Ona göre XIII. Yüzyılda Aristoteles’in “politics”inin yeniden keşfine ve XV. Yüzyılda Justinian Kod’unun kabulüne kadar, hukukun, insan iradesinin dışında ortaya çıktığı yaklaşık bin yıllık bir dönem geçirilmiştir. Öyle ki modernite öncesi zamanlarda bir hukuk kuralının ilk kez uygulanması diye bir şey söz konusu olamazdı450.
Bu geleneği en iyi muhafaza eden ülke İngiltere idi. İngiliz Toplumunun, kısmen Roma Hukuku’nu kabulden kaçınmaları; fakat muhtemelen bundan daha çok Common Low hukukçularının, doğal hukuk geleneğine bir ölçüde benzer kavramlar geliştirmeleri, böyle bir sorunun ortaya çıkmamasında hayati bir rol oynamıştır. Kuvvetler ayrılığının mahsulü olmayan Common low sisteminde bir yargıç, daha önceki beklentileri hayal kırıklığına uğrattığında, adaleti gerçekleştirememiş sayılırdı. Ancak, ortaçağların sonlarında yeni yasalar yapma düşüncesi belirmiştir. Böylece, yasa bulucu değil, yasa yaratıcı bir organ olarak parlamentolar ortaya çıkmış ve hukuk egemenliğinin (rule of law) üstünlüğü, bir bakıma, insanların egemenliği ilkesi ile yer değiştirmeğe başlamıştır. Hayek’e göre, işte tam burada çok tehlikeli bir süreç başlamıştır. Neyin adil olduğunu, yıllar boyu süren keşif sürecine değil, seçimle gelen yöneticilerin eline bırakmak, krema kavanozunu kedinin sorumluluğuna bırakmaya benzer; ne olacağını kestirmek için kahin olmak gerekmez. Kısa bir süre sonra,
için en iyi kanunlar, en az ve öz, genel olanlardır”. MONTAİGN, Denemeler, çev. EYÜPOĞLU Sabahattin, (İstanbul: Milli Eğitim Yayınları, 1995), s. 131.
448 HAYEK, Kanun Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, C. I., çev. YAYLA Atilla, (İstanbul: Türkiye İşbankası Kültür Yayınları, 1994), s. 123.
449 ULMANN, a.g.e, s. 15.
450 HAYEK, A. Hayek, Kanun Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, çev. YAYLA Atilla, (İstanbul: Türkiye İşbankası Kültür Yayınları, 1994), s. 126-127.
gerçek hiç bir yasa -en azından hükümetin keyfi iktidarını sınırlaması anlamında bir yasa- kalmayacağı451 açık bir gerçektir.
Şu halde, “düzen” tamamıyla test edilip gözlemlenebilir bir gerçek olarak tanımlanamaz. Düzen, basitçe, kurallara itaate bağlı görülse, diğer bir deyişle kurallara itaat düzenin teminatı olsa bile, bütün kuralların düzeni garanti etmeyeceği aşikardır. Uygun olmayan kurallara itaat, gerçekte düzensizliğin sebebi olabilir.
Bütün bu yargılardan sonra bekleneceğinin aksine, bir hükümet kurulması gereği inkar edilmemekte, Kendiliğinden olma düzeni’nin kurallarına uyulmasını gözlemek üzere hükümet denen bir örgüte olan ihtiyaç da dile getirilmektedir. Ancak bu hükümetin görevinin, bir fabrikadaki bakım ekibinin görevinden farksız olamayacağına özellikle dikkat çekilmektedir. Hayek bu ilginç örnekle, hükümet faaliyetlerinin kesin sınırlarını çizmektedir: bir fabrikadaki (parlamento) bakım ekibinin (parlamento üyeleri) asli görevi, üretim yapmak olmayıp, üretim araçlarını işler halde tutmak ise hükümetin görevi de düzeni işler halde tutmaktır.
Anlaşıldığı kadarıyla burada, yargısal etkinliği, yasaların ve diğer hukuki materyalin lafzi okunmasına indirgeyen türden bir hukuksal pozitivizm reddedilmektedir. Böyle bir bakış açısıyla, bir hukuk sistemi kurallardan ibaret sayılmaz; aksine, sosyal sürece katılanlar için belli bir güvenlik ve belirlilik sağlayacaksa hukukun, ahlaki ilkeleri de içermesi gereken bir düzen olarak anlaşılması gerekir452.
Benzer şekilde, ferdiyetçi hukuk görüşü açısından da devlet bizzat hukukun kaynağı olarak kabul edilmemektedir. Hukukun varlık amacı, bilinçle donatılmış insanın adalet ihtiyacına cevap vermektir. Böylece, devlet-hukuk ilişkisinde hukuk:
1) Mevcut olanı koruma ve teminat altında bulundurmalıdır.
451 EAMON, a.g.e., s. 161. Bu iddianın üzerine kurulu şöyle bir tezi burada kısaca kaydetmek yerinde olacaktır. “Hukuk devleti” kavramının boy gösterdiği Kara Avrupası ülkelerinde devlet-merkezli bir yönetim vardır. Yönetim sıkışınca “hikmet-i hükümet” kavramına başvurur. Bu kavram hukukun erişemediği kör bir noktadır. Bu ülkelerde hukuku üreten güç devlettir. Devlet hukuk aracılığı ile her şeye el atmıştır. Bu yüzden “kamu yararı” ağırlıklı bir yönetim doğmuştur. Bunun aksine Anglo-Sakson ülkelerinde hukukun üstünlüğü(rule of law) geçerlidir. Kara Avrupası’nda devletin bir lütfu olan hukuk, Anglo-Sakson dünyasında herkesin konusudur. Birinci ülkelerde “hukuksuz devlet”, ikinci ülkelerde “devletsiz hukuk” bulunur. Gerçek anlamda demokrasi Anglo-Sakson dünyasında gerçekleşebilir. SELÇUK Selçuk, “Dar Ufuklu Demokrasiyle Yetinmenin
Bunaltıcı Dayanılmazlığı”, Yeni Türkiye, S. 17., Eylül-Ekim 1997, s. 7-8.
452 BARRRY Normon, Kominizm Sonrası Dönemde Klasik Liberalizm, çev. ERDOĞAN Mustafa, (Ankara: L.T.D Yayınları, 1997), s. 41-43.
2) Kendisine önceliği olan ferdi mahiyetteki doğal hukuku teyit edici bir özellik taşımalıdır453.
Bir hukuk normunun, meşruluğunu kendisinden bir üst düzeydeki normdan aldığı pozitivist hukuk düzeni (anlayışı), bu özellikleri taşımadığından, hukuk düzeninin niçin meşru oldukları sorusuna tam bir cevap verememektedir.
Bu eleştirilerin yoğunlaştığı temel nokta, meşruluğu normlar hiyerarşisine uygunlukla açıklamanın yetersiz ve tehlikeli olacağıdır. Bununla beraber, pozitif hukuka ihtiyaç olmadığını söylemeye de imkan yoktur. İnsanın, diğer canlılardan farklı olarak doğal yasaları ihlal edebilme yeteneği, pozitif kanunların varlığını gerekli kılmaktadır. Bu çerçevede pozitif hukukun rolü, insanın doğasında bizatihi varolmayan istikrarı, dışsal olarak yani otoriteye dayanarak sağlamaktan ibarettir. Pozitif yasa, kuşkusuz, kendi içeriğine bakılmaksızın bile, belirli bir değer taşımaktadır; onun varlığı hiç bulunmamasından her zaman daha iyidir. Çünkü pozitif hukuk sayesinde en kötü ihtimalle hukuk güvenliği sağlanmaktadır. Ne var ki, adaletle hukuk güvenliği arasındaki çelişki, pozitif hukukun adalete göre katlanılmaz olduğu pek çok durumu ortaya çıkarabilir.
III-SİVİL İTAATSİZLİĞİN MEŞRUİYET BAĞLAMLARI