POZİTİF HUKUK VE DİRENME HAKKI

Mahiyeti gereği, aslında hiçbir zaman hukukileştirilemeyecek (hukuk=pozitif hukuk olarak düşünülürse) olan direnme hakkı, içerik kazandırılmadan, tabir yerinde ise adeta ham bir biçimde, bazı pozitif hukuk metinlerinde yer alabilmiştir. Pozitif hukuk metinlerine direnme hakkının konulmasını bu hakkın evcilleştirilmesi olarak yorumlayan açıklamalar vardır¹⁹³. Devrim sözcüğü, çeşitli beyannamelerde ve anayasalarda açıkça kullanılmadığı halde, doğal hukuk ve toplumsal sözleşme kuramlarının bir bakiyesi olarak direnme hakkı, gerek ulusal gerekse uluslararası metinlerde muhteva kazandırılmadan pozitif hukuka girebilmiştir. Doğal olarak, bu hakkın içerik kazandırılarak hukuksallaşması söz konusu olamazdı. Böyle bir adım, sistemin meşru olmadığını kendisinin onaylaması anlamına gelirdi ve tehlikeli girişimlere davetiye çıkarmış olurdu.

Pozitif hukuk-direnme hakkı ilişkisinde üzerinde düşünülmeye değer şöyle bir açıklama daha vardır. Bu iddiaya göre, direnme hakkının pozitifleşme sürecinde burjuva sınıfının menfaatleri belirleyici olmuştur. Şöyle ki, direnme hakkını açıkça belirtmiş olan anayasaların tümü burjuva kökenlidir. Ancak, pozitif direnme hakkı, burjuva tarafından kurnazca bir strateji ile sürdürülmüştür. Şayet böyle bir iddia doğru ise burjuvazi, kendi haklarını ve çıkarlarını, güvenceye almak için evvela, direnme hakkından söz etmiş, ama bu isteğini anayasalara geçirdikten, sınıfsal amaçlarını gerçekleştirdikten sonra başkaları için aynı hakkın yollarını tıkamıştır¹⁹⁴.

Tarihsel olarak, zulme karşı direnme hakkının kabul edildiği pozitif hukuk metinlerinin başında İngiltere’de ilan edilen 1215 tarihli Magna Carta- Özgürlükler Bildirisi gelir. Bu ferman, kabul edilen haklara saygı gösterilmesini sağlamak üzere gerektiğinde yönetilenlere zora başvurulabilme hakkını tanımıştır. Aynı zamanda, fermana dayanarak, kralın doğrudan işlemlerini denetlemek üzere baronlardan oluşan bir komite kurulmuştur.

Bu ve benzeri metinlerde direnme, tek tek bireylere değil, özellikle soylular olmak üzere, toplumun belli sınıflarına tanınmıştır. Çünkü bu dönemlerde kralların karşısında bir kuvvet olarak kişiler değil, soylular bulunmaktadır. Bireyi kendi içinde bir değer olarak kabul ederek ona direnme hakkını bahşeden ilk pozitif metin 1776 Amerikan Bağımsızlık Bildirisi 192 KAPANİ, a.g.e., s .306.

olmuştur. Bildiride; insanların, kaynağını, Allah’ta bulan yaşama ve özgürlük gibi doğal hakları olduğu ve bu hakların başkalarına devir ve temlik edilemeyeceği açıklanmıştır. Sözü edilen beyanname, hükümetlerin özellikle bu hakları korumak üzere teşkil edilebileceğini vurgulamıştır. Bu amaca hizmet etmeyen ya da bu idealden uzaklaşan yöneticileri, halk, işgal ettikleri mevkilerinden uzaklaştırabilir; bunların yerine kamu yararını en iyi biçimde gerçekleştirecek olan yenilerini getirebilir: “Her hangi bir hükümet, yetersiz ise yani bu amaçların herhangi birine ters uygulamalarda bulunursa, toplumun çoğunluğu, kamu yararına en uygun olacak bir tarzda, bu hükümette reform yapmak veya onu ilga etmek üzere, kesin, vazgeçilmez ve iptal edilemez bir hakka sahiptir”¹⁹⁵. Ne var ki, bu hakkın kullanılması için yöneticilerin pek önemli olmayan hataları haklı bir gerekçe değildir, bunlar tölere edilebilir. Ancak halk, toplumu köle durumuna sokma niyetleri, fiilleri ile kesinlik kazanan yönetici kadroyu iş başından uzaklaştırabilir.

Aynı şekilde Fransa’da ilan edilen sırasıyla 1789, 1793 ve en son olarak 1945 tarihli evrensel insan hakları bildirisinde baskıya karşı direnme hakkından bahsedilmiştir.

1789 Bildirisinin196 başlangıç maddeleri, insanların baskıya karşı direnmelerine ve bu yolla hürriyetlerini korumalarına ayrılmıştır: “Bütün insanlar hür ve eşit doğar, hür ve eşit yaşarlar” (mad. 1). “Devletin amacı, insanın zaman aşımıyla kaybedemeyeceği doğal hakları korumaktır. Ana başlıklar itibariyle bu haklar, hürriyet, güvenlik ve baskıya karşı direnme olarak açıklanmaktadır” (mad. 2)¹⁹⁷.

Bu madde ile birey, toplumsal yaşamın odağı kabul edilmiştir. Bu çerçevede, toplumun biricik görevi birey haklarının himayesidir. Özellikle, 1789 Bildirisi’nin bu maddesi, on sekizinci yüzyıl ferdiyetçilik (individüaliste) teorisini en iyi özetleyen bir formül olarak telakki edilmektedir. İnsan ve vatandaş hakları bildirisi ile birlikte artık devletin mutlak otoritesine karşı etkili bir fren olabilecek bir kuvvet ortaya çıkmıştır. Bundan böyle, devlet, hiçbir kimsenin mülkü değildir; onun karşısında doğal hakları ile donatılmış güçlü bireyler vardır. Şu halde, başat amacı bireyi korumak olan devlet otoritesi, ister istemez ikinci plana düşmüştür. Keza, 1793 tarihli bildiri de 1789 tarihli hak ve özgürlükler bildirisindekilere benzer hükümler içermektedir.

194 YETKİN Çetin, Siyasal İktidara Karşı Direnme ve Devrim, (Ankara: Toplum Yayınları, 1970), s. 96-97. 195 ÖZMAN Aydoğan, İnsan Hakları İle İlgili Temel Metinler (Ankara: Birleşmiş Milletler İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Sağlama ve Koruma Türk Grubu Yayınları, 1967), s. 7.

196 1789 Bildirisinin menşei hakkında ileri sürülen teoriler için baz. MİRAS Talat, “İnsan ve Vatandaş Hakları

Demeci”, İnsan Hakları Dergisi, S. 9, Eylül 1947, s. 19-20.

Yakın zamanlarda imzalanan İnsan Hakları Bildirisi’nin (26 haziran 1945) önsözünde, önceki beyannamelerden esinlenircesine, çeşitli maddeler vardır. Bu bildirinin önsözünde, “insan haklarının tanınmaması ya da hor görülmesinin, insan vicdanını isyana sevk eden vahşiliklere sebep olduğu” belirtilmiştir. Öte yandan, “insanın zorbalığa ve baskıya karşı son çare olarak isyana mecbur kalmaması için, insan haklarının hukuki bir rejim altında korunması” gereğinin altı çizilmiştir. Görüldüğü gibi, insan hürriyetlerinin korunmasında, insan hakları bildirisi dolaylı bir yol öngörmüştür. Bu bildirinin yedinci maddesinde üstü örtük bir şekilde direnme hakkından bahsedilmektedir: “Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korunmasından istifade haklarına haizdir. Herkesin işbu beyannameye aykırı [olarak], her türlü fark gözetici muameleye karşı ve böyle bir fark gözetici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır”¹⁹⁸ Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunca hazırlanan ‘Milletlerarası İnsan Hakları Beyannamesi Projesi’nde ise, “her ferdin ister tek başına ister diğer kişilerle birlikte zulüm ve işkenceye karşı gelmek hakları vardır”¹⁹⁹ (madde 29) denilerek doğrudan ve açık bir yol takip edilmektedir.

Anayasalarda direnme hakkının son bir çare olarak benimsendiğini daha önce bir vesile ile belirtmiştik. Anayasa-direnme ilişkisi genel bir bakış açısıyla ele alınırsa, tarihi olarak anayasacılık, her şeyden önce, modern devletlerdeki iktidar yoğunlaşmasına karşı bir reaksiyondur. Buna anayasacılığın sosyo-psikolojik boyutu olarak bakılabilir. Şu halde modern anayasacılık, pratikte olduğu kadar teoride de daima iktidar problemi ile bağlı olmuştur. Anayasacılıkta önemli bir adım sayılan yürütme ve federatif güçlerin, birbirinden ayrılmasında Locke’un teorik kurgusu yetersizdir. Zira, her iki güç, nihai olarak tek bir kralın yetkisine bağlanmıştır. Kolayca fark edileceği gibi, buna tam anlamıyla güçler ayrılığı demek mümkün değildir. Montesquieu’nun, güçleri tam olarak birbirinden ayırmasından sonradır ki etkili bir anayasacılık düşüncesi ortaya çıkabilmiştir. Yasama, yürütme ve yargının aynı elde toplanmasıyla her şeyin anlamsızlaşacağını ifade eden Montesquieu, her bir gücü diğerleriyle kurumsal olarak frenlenmesi gerektiğini ifade etmiştir²⁰⁰. Böyle bir kurumsal yapıda baskının ortaya çıkamayacağına o denli güvenmiştir ki, bundan sonra baskının ortaya çıkacağına ihtimal vermediği için Montesquieu, direnme konusunda artık hiçbir bilgi sunmamıştır²⁰¹.

198 ÖZMAN, a.g.e., s. 27.

199 “Milletlerarası İnsan Hakları Beyannamesi Projesi”, çev. KARABURÇAK Bedii, İnsan Hakları Dergisi, S. 12, Aralık 1947, s. 27.

200 MONTESQUİEU, Kanunların Ruhu Üzerine, C. I, 2.b., çev. BALDAŞ Fehmi, (İstanbul: Toplumsal Dönüşüm Yayınları,1998), s. 235.

Mutlakıyetçi rejimleri yıkmak için, önemli bir haklılık enstrümanı olarak görülen “kuvvetler ayrılığı”, bilhassa ihtilal liderleri tarafından adeta siyasal bir dogma(muta) olarak kullanılmıştır. 1789 İnsan Hakları Bildirisi’nin 16. maddesi, bunun açık bir kanıtını oluşturur: “Bir toplumda kuvvetler ayrışması gerçekleşmemiş ise o toplumda anayasa yoktur”²⁰².

On sekizinci yüzyıl hürriyetçi düşünce akımının ortaya çıkardığı bir sistem olan yazılı ve katı anayasa sistemleri, anayasacılığın nihai formunu oluşturmuştur.

Direnme hakkı, değişik muhteva ve şekillerde, bazı anayasalarda kabul edilmiştir. Bu anayasalardan bazıları şunlardır: 1911 tarihli Portekiz anayasasının otuz yedinci maddesi, 1947 tarihli Meksika Birleşik Devletleri Anayasasının otuz dokuzuncu maddesi, 1947 tarihli Bremen Anayasasının on dokuzuncu maddesi.