YAPTIRIM VE ZAMANAŞIMI

181

Ceza Mahkemelerinde görülür. Gerekli görülen yerlerde Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu tür suçlara bakmak üzere o yerlerdeki diğer Ağır Ceza Mahkemeleri de görevlendirilebilir veya yeni Ağır Ceza Mahkemesi de kurulabilir.”³²⁹ Görüldüğü üzere; anılan suçlara ait davaların sonuçlandırılması görev ve yetkisi, kanunda belirtilen özel yetkili Ağır Ceza Mahkemesine aittir.

182

Banka zararının hesaplanmasında zimmet olgusunun tespit edildiği değil; bu olgunun gerçekleştiği tarih esas alınmalıdır.

Suçun varsayımsal zimmet (zimmet benzeri suç) olarak adlandırılan diğer nitelikli halinin işlenmesi durumunda ise; Bankacılık Kanunun 160.maddesinin 3.fıkrası gereğince; fail hakkında on yıldan yirmi yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ayrıca madde gereğince hükmedilecek adli para cezasının miktarı, bankanın uğradığı zarar miktarının 3 katından az olamayacaktır.

Bankacılık zimmeti suçunda dava zamanaşımı yönünden gerek basit gerekse nitelikli halleri açısından Bankacılık Kanununda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir.Bu nedenle, dava zamanaşımı süresi yönünden TCK 66.maddesindeki genel hüküm uygulanmak gerekecektir. Söz konusu hükmün (d) bendi gereğince;

Bankacılık zimmeti suçunun basit ve nitelikli halinin tâbi olduğu dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Yargılama konusu olayda TCK'da yer alan zamanaşımını kesen nedenlerin varlığı halinde ise; bahse konu zamanaşımı süresi yarı oranında uzayarak en fazla 22 yıl 6 ay olacaktır. Eğer sanığın zimmet eylemini gerçekleştirdiği tarih, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği tarih olan 01.06.2005 tarihinden önceki bir tarih ise; TCK’nın 7.maddesinin 2. fıkrası ve 5252 sayılı Kanunun 9.maddesinin 3.

fıkrası gereğince; dava zamanaşımı yönünden 5237 sayılı Kanunun belirtilen hükmüne nazaran failin daha lehine hükümler içeren 765 sayılı TCK 102 ve 104.maddelerinin uygulanması gerekecektir.³³⁰Diğer taraftan, dava zamanaşımının

330 “ Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık G.T. hakkında Özel Daire’ce incelemenin yapıldığı 06.03.2008 tarihinde dava zamanaşımı süresinin gerçekleşip-gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Dosyanın incelenmesinde; Mutemet G.T. tarafından 16.02.1993 tarihli verile emri ile bankadan 9.332.700 liranın çekildiği, oysa verile

183

durması hususunda ise; TCK 67 .m. ile birlikte Bankacılık Kanununda 165.maddede yer alan özel düzenleme uygulanacaktır. Bu durumda ise; yargılama sırasında dosyanın bilirkişi incelemesine gönderilmesi durumunda dava zamanaşımı duracaktır. Bilirkişi raporuunun sunulmasından sonra ise; dava zamanaşımı kaldığı yerden işlemeye devam edecektir Dava zamanaşım ile ilgili olarak açıklanan bu husus, 5411 sayılı Kanunun 160.maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen varsayımsal zimmet suçu yönünden de geçerlidir.³³¹

emrinin 7.732.700 lira olarak düzenlendiği, fazladan çekildiği anlaşılan 1.500.000 liranın belediye hesabına yatırılmadığı, sanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarına göre fazla paranın muhasebeci S.K.’ye verildiği ancak buna ait bir belge ve yazının bulunmadığı iddiasıyla sanık hakkında zimmet suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmıştır....Sanığa isnat edilen eylem diğer

sanıklarla birlikte tahsil edilen paraların mal edinilmesi, zimmete geçirilmesidir. 27.02.1993 tarihinde askere sevk edilen, belediye başkanlığının yazısına göre de ; 01.03.1993 tarihinden itibaren asker olduğu saptanan sanığın diğer sanıklar ile birlikte hareket ettiği kabul edilse dahi bu sanık yönünden suç tarihinin 27.02.1993 olarak kabulü zorunlu olup sanığa isnat edilen basit zimmet suçu cezasının üst sınırı itibariyle 765 sayılı TCY’nın 102/3.maddesi uyarınca; 10 yıllık zamanaşımına tâbidir, bu süre kesen nedenlerin varlığı halinde 765 sayılı TCY’nın 104/2.maddesi uyarınca en fazla 15 yıla uzayabilmektedir. Suç tarihi ile Özel Dairenin Onama kararı verdiği 06.03.2008 tarihleri arasında 765 sayılı TCY’nun 102/3 ve 104/2.maddesinde öngörülen 15 yıllık zamanaşımı süresi dolmuş bulunduğundan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile....kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeni ile düşmesine karar verilmelidir.” , YCGK, 26.05.2009 tarih, E.5/154, K. 135 sayılı kararı, ( karar için bkz. www. hukukturk .com)

331“… sanıkların eyleminin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.05.2005 tarihli ve 2004/11-158esas, 2005/58 sayılı ilâmı doğrultusunda 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.maddesinde belirtilen zimmet suçunu oluşturduğu ve dava zamanaşımı süresinin 15 yıl olup …”, Yarg. 7.C.D., 07.11.2007, 13/8148), karar için bkz. Malkoç, Zimmet-Rüşvet-İrti6kap, s. 260 v.d.

184

Diğer taraftan, 5411 sayılı Kanunun “ Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna İlişkin Hükümler” başlıklı 141.maddesinde yer alan; “Bu Kanundan kaynaklanan Fon alacaklarına ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresi 20 yıldır” şeklindeki hükmün ise; ceza muhakemesi bakımından uygulanamayacağı ancak TSMF tarafından açılacak hukuk davaları ve açılacak takiplerde uygulanacağı kanımızca da isabetli olarak ileri sürülmüştür. ³³²

332 Gürses, Bankacılık Kanununda, s. 104.

185 SONUÇ

Zimmet suçu ile kendisine duyulan güven ve saygı korunması amaçlanan kamu idaresinin temel görevi, toplum içinde kalıcı bir hukuk düzeni kurmak, kurulan düzeni koruma ve toplumun ihtiyaçlarını temin amacıyla kanunların uygulanmasını sağlamaktır. Yaşadığımız toplum içerisinde giderek ihtiyaçların artması ve buna bağlı olarak kamusal faaliyetlerin çeşitlenmesi yanında kamu idaresinin üstlendiği görevleri ifa ettirdiği kamu görevlileri tarafından zimmet ve benzeri suçların işlenmesi giderek artmaktadır. Bu bağlamda zimmet suçu ve kamu idaresinin işlerliğine ve güvenilirliğine karşı suçların korunmasında yasalarda etkili yaptırımlar öngörülmesi büyük önem taşımaktadır. Bu bağlamda, gerek 765 sayılı mülga TCK ve gerekse 5237 sayılı Kanunda yer alan hükümler ile etkili ve caydırıcı yaptırımlar öngörüldüğünü söylemek mümkündür. Söz konusu gerekçenin geçerli olduğu Cumhuriyet dönemi öncesinde zimmet suçu ilk olarak yasalarımızda Fransız Ceza yasasından esinlenilerek hazırlanan 1840 tarihl i Ceza Kanunname-i Hümayununda düzenlenerek yaptırıma bağlanmış idi. Cumhuriyet döneminde zimmet suçunun düzenlendiği ve İtalyan Ceza Kanunundan iktibas edilen mülga 765 sayılı TCK’nın 202.maddesinde basit zimmet suçunun altı yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası olarak düzenlenmiş iken nitelikli zimmet suçundan faile on iki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verileceği öngörülüyordu.

Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde davaya bakan Mahkeme’ce re’sen ödettirilmesine karar verilmesi zorunlu idi. 5237 sayılı TCK ‘da ise; 2.kitabın

“Millet ve Devlete karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının

“Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine karşı Suçlar” ile ilgili birinci bölümünde düzenlenmiş olup 247.maddenin 1.fıkrasında suçun basit şeklinin beş

186

yıldan on iki yıla kadar cezalandırılacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; suçun zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde ise; verilecek cezanın yarı oranında artırılarak hükmolunacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan maddedeki düzenlemede ilk dikkatimizi çeken husus, mülga TCK’da yer verilen ve suçun maddi konusunu oluşturan “para, para yerine geçen evrak veya senetler ile diğer mallar” ibaresi yerine sadece “mal” teriminin kullanılmış olmasıdır. Kanaatimizce yeni düzenleme ile sadece “mal kavramına “ değinilmiş olması -mal kavramının para, para yerine geçen evrak veya senetleri de içeren kapsamlı bir terim olması nedeni ile- terminolojik açıdan isabetlidir. Diğer taraftan, 5237 sayılı Kanun ile getirilen diğer önemli bir düzenleme ile 765 sayılı Kanun döneminde yapılan tartışmalara da son verilmiş görünmektedir. Bilindiği üzere; zimmet suçunun gerek basit gerekse nitelikli şeklinde suçun maddi unsuru “zimmete geçirmedir.” Zimmete geçirme ise en basit anlatımı ile suça konu mal üzerinde failin malik gibi tasarrufta bulunmayı ifade etmekte olup failin suça konu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi ile oluşmaktadır. Mülga 765 sayılı TCK’da failin suça konu malı yalnızca kendi zimmetine geçirmesi hali suç olarak açıkça düzenlenmişti. Daha açık bir ifade ile, malın 3.kişinin zimmetine geçirilmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılamayacağına dair açık bir hüküm bulunmamakta idi. Bu durum gerek kuramsal alanda gerekse uygulamada beraberinde bir çok tartışmayı getirmiş ve bu konuda farklı görüşler ileri sürülmüştü. 5237 sayılı TCK’nın 247.maddesinin 1.fıkrasında açıkça “kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren “ denilerek söz konusu tartışmalara yasal düzlemde son verilmesi yerindedir.

Zimmet suçunda failin fiilini işlediği sırada gerçekleştirdiği “suçun açığa çıkmamasına yönelik hileli faaliyet olarak” tanımlanan nitelikli unsur ise; TCK

187

247/2.maddesinde öngörülen “nitelikli zimmet” suçunu oluşturmaktadır. Nitelikli zimmet, anılan maddenin 3.fıkrasında kullanma zimmeti olarak adlandırılan şekli olup bu durumda verilecek cezanın yarı oranında artırılması açıkça öngörülmüştür.

Zimmet suçu, ani bir suç olup ancak kast ile işlenebilir ve zimmete geçirme fiilinin tamamlanması ile tamamlanır. Zimmet suçunun faili mülga 765 sayılı TCK‘da “memur olan kimse” iken yeni TCK’da “kamu görevlisi” olarak tanımlanmıştır. Bilindiği üzere; kamu görevlisi kavramı yeni bir kavram olup TCK 6.m. gereğince; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçiçi olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Yeni TCK döneminde suçun faili olarak “kamu görevlisi“ kavramına tanımı yapılarak yer verilmiş olması, 765 sayılı TCK döneminde suçun faili olarak öngörülen memur tanımının belirlenmesi ve kimlerin İdare hukuku kimlerin ise; ceza hukuku açısından memur sayılacağı konusundaki belirsizlikleri ve tartışmaları büyük ölçüde ortadan kaldırması açısından olumlu bir gelişmedir. Ancak kuşkusuz ki; yasada kamu görevlisi tanımının yapılmış olması somut olayın özellikleri ile üstlenilen görevin niteliği bağlamında hiçbir şekilde kamu görevlisi teriminin hiçbir şekilde tartışılmayacağı anlamına gelmeyecek olup bu konudaki tartışmalara yapılan tanım ve yasal çerçeve ışık tutacaktır.

Zimmet suçunun yaptırımı açısından 5237 sayılı TCK’da 765 sayılı TCK’dan farklı olarak cezai yaptırımın alt sınırı 6 yıldan 5 yıla indirilmiş, meydana gelen zararın tazminine ve sanık aleyhine para cezasına hükmedilmesine ilişkin düzenleme ortadan kaldırılmıştır. Kanımızca zimmet suçunun niteliği ve suç ile korunması amaçlanan hukuki değer gözetildiğinde cezada indirim yapılması isabetli olmamıştır.

Uygulamada Yargıtay’ın halen zimmet suçunun oluşumunda “zararın varlığının adeta suçun unsuru gibi aramasının da yasal bir dayanağı bulunmamakta

188

olup kanımızca kabulü mümkün değildir. Doktrindeki yerleşik kabuller ve yasa koyucunun amacı ile bağdaştırılması olanaksız olan bu yorum ve uygulamada yasal isabet bulunmadığı gibi suç ile korunmak istenilen amaç dikkate alındığında da tutarlılık olmadığı ortadadır.

Diğer taraftan, çalışmamızın 3.bölümünde incelenen Bankacılık zimmeti suçu 5411 sayılı Kanunda özel hüküm ile düzenlenmiştir. Söz konusu madde incelendiğinde; bankacılık zimmeti ve zimmet benzeri (varsayımsal zimmet) suç olarak iki ayrı suç düzenlenmiştir. Bankacılık zimmeti suçu, 23.06.1999 tarih ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kamu bankaları personeli yönünden 765 sayılı mülga TCK 202.m. kapsamında uygulama alanı bulmakta idi. Daha sonra ise; 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22. maddesinin 3 fıkrasına 5020 sayılı Bankalar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 25.maddesi ile zimmet suçuna ilişkin özel hükümler içeren (4). fıkra eklenerek kamu-özel banka ayrımı yapılmaksızın tüm bankalar yönünden zimmet suçunun uygulanabilmesi imkânı getirilmiştir. Halen yürürlükte olan 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160.maddesinde düzenlenen suçun “Banka Yönetim Kurulu başkan ve üyeleri ile diğer banka mensuplarıdır. “ Bankacılık zimmeti suçunun banka mensubu olmayan kimseler tarafından işlenmesi mümkün değildir.

Bankacılık zimmeti suçunda maddi unsur, failin görevi nedeni ile zilyetliği altında olan veya koruma ve gözetim sorumluluğundaki malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun 160.maddesinin 3.fıkrasında yer alan “zimmet benzeri suç”

ise; faaliyet izni kaldırılan veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen bankaların kaynaklarını korumayı amaçlamaktadır. Söz konusu suçun oluşumu için banka kaynaklarının maddede belirtildiği şekilde amacına aykırı olarak