SORUŞTURMA USULÜ

Bankacılık zimmeti suçunun soruşturulması, Bankacılık Kanunundaki özel hüküm gereğince; yazılı müracaat ( başvuru ) şartına bağlıdır.

Gerçekten 5411 sayılı Kanunun “Yazılı başvuru ve müdahale” başlıklı 162.maddesinde aynen; “Bu kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir ” hükmüne yer verilmiştir. Bilindiği üzere; muhakeme şartları ceza yargılaması hukukunda bir suçun işlendiği ihbarı kendilerine intikal ettiğinde suçu takip ile görevli makamların kendiliğinden harekete geçmeleri ve ceza muhakemesini başlatmaları kuralının istisnasıdır. Daha açık bir anlatımla, muhakeme şartı olmaksızın muhakemenin gerçekleştirilmesi ve sanığın cezalandırılması mümkün değildir. Öte yandani Bankacılık Kanununun yukarıda alıntı yapılan hükmü gereğince kural olarak bankacılık zimmeti suçunun TMSF veya BDDK' nın yazılı müracaatı ve talebi olmaksızın soruşturrulması veya kovuşturulması mümkün değildir. Ancak bankacılık zimmeti suçunun işlendiğini öğrenenen TMSF veya

322 Aynı yönde Ergün, Zimmet, s. 171; Donay, Bankacılık Ceza Hukuku , s. 110.

178

BDDK’nın (Kurumun) başvuruda bulunmak zorunluluğu bulunmamaktadır.

2. Şikayet

5411 sayılı Kanunun 164.maddesinin 1.fıkrasında; “İtibarın zedelenmesi,sırların açıklanması ve zimmet suçlarından dolayı ilgililerin dava hakkı ile 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri saklıdır”.

hükmüne yer verilerek 162.maddenin 1.fıkrası gereğince; yazılı başvuruları aranılan TMSF veya BDDK dışındaki ilgililere de dava açma hakkı tanınmıştır. Bir görüşe göre; maddede getirilen hak, esasen şikayet niteliğindedir.³²³ Bu görüşü savunan yazarlardan Ergün’e göre; bankacılık zimmeti, mala karşı bir suçtur ve bu malın sahibi ve dolayısıyla bu suçun pasif süjesi ise; “ ilgili bankadır.” Bankacılık zimmeti suçundan doğrudan zarar gören banka olduğuna göre; şikayet hakkını kullanabilecek olan ilgili de “bankadır.” İşlenen bankacılık zimmeti suçu nedeni ile TMSF veya BDDK'nın yazılı başvurusu bulunmasa bile suçtan zarar gören bankanın şikayette bulunması da soruşturma veya kovuşturmanın başlatılması için yeterlidir.³²⁴ Bankacılık zimmeti suçunda suçtan zarar gören bankanın Bankacılık Kanununun

323 Ergün, Zimmet, s. 174, Güngör, 5411 sayılı Bankacılık Kanununda, s. 29; şikayet kurumu ve şikayetten vazgeçme hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Güngör, 5237 sayılı ve 5271 sayılı Kanunlar Işığında Şikayet kurumu, s. 69, Güngör’e göre; Bankacılık Kanununun 162. maddesindeki hüküm gereğince ilgili bankanın öğrendiği zimmet suçunu BDDK veya Cumhuriyet Savcılığına bildirim yükümlülüğü bulunmamaktadır.

324 Yargıtay da 4389 sayılı Kanun döneminde aynı doğrultuda karar vermiştir: “...Somut olayda; T..B.

…. şubesi müdürlüğünce …C.Savcılığına verilen… tarihli dilekçe ile sanıklar hakkında şikayette bulunulduğu ve anılan bankanın açılan kamu davasına suçtan zarar gören olarak katıldığı, sanıkların Bankalar Kanununun 22/3. madde ve bendi uyarınca cezalandırıldıkları anlaşılmaktadır.

Bu itibarla direnme kararı usul yönünden isabetli olup…”, YCGK, 17.09.2002, 2002/6-204, 2002/309, (www.hukukturk.com )

179

162. maddesi gereğince şikayet hakkını kullandıktan sonra şikayetini geri alması da mümkündür.³²⁵

Burada üzerinde durulması gereken bir husus da, banka yöneticileri ve çalışanlarının TCK 278.m. gereğince³²⁶; öğrendikleri suçu bildirme yükümlülüğünün bulunup-bulunmadığıdır. Bilindiği üzere söz konusu maddede işlenmekte olan veya işlenmiş ve tamamlanmış olmakla birlikte neticelerin sınırlandırılması mümkün olan suçların bildirilmemesi yaptırıma bağlanmıştır. Ancak suçu bildirme yükümlülüğü yalnızca re’sen kovuşturulan suçlarda uygulanabileceğinden, ilgili banka yöneticilerinin zimmet fiilini öğrenmelerine rağmen yetkili makamlara bildirmemeleri halinde TCK 278. maddesindeki suç oluşmayacaktır.³²⁷

3. Davaya Katılma

5411 sayılı Bankacılık Kanununun 162.maddesinin 1.fıkrasında yer alan hüküm gereğince; zimmet suçu nedeni ile yapılacak soruşturma sonucunda açılacak kamu davalarında BDDK veya TMSF' başvuruda bulunmaları halinde başvuru tarihlerinde katılan sıfatını karara gerek olmaksızın kendiliğinden kazanacaklardır.

325 Güngör, 5411 sayılı Bankacılık Kanununda, s. 69, Yazara göre; TCK 73. maddesinde düzenlenen ve 5411 sayılı Kanunun 162.maddesinde de yer alan kurum şikayetten vazgeçme değil; şikayet beyanında bulunduktan sonra şikayetin geri alındığını gösteren irade açıklaması olan “şikayetin geri alınmasıdır”.

326 TCK 278 .m. gereğince; “ (1) İşlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) İşlenmiş olmakla birlikte sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün bulunan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır….”

327 Güngör, Bankacılık Kanununda, s. 29; suçu bildirmeme suçu ile ilgili ayrıntılı bilgi için Erdem, Suçu Bildirmeme Suçu, TBBD, Ocak-Şubat, 2009, s. 106.

180

Doktrinde de isabetle vurgulandığı üzere,³²⁸ anılan kurumların madde çerçevesindeki başvurularının varlığı yeterli olup davaya bakan hâkimin başvuruyu katılma şartlarının oluşup-oluşmadığı yönünden inceleme ve takdir hakkı bulunmamaktadır.

Daha açık bir anlatımla, başvuruda bulunan her iki kurum da katılan sıfatını başvuru tarihinde kendiliğinden kazanacaktır. Önemle belirtmek gerekir ki; TMSF ve BDDK yönünden getirilen kendiliğinden açılan kamu davasına katılma olanağı, kanunun 162.maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen suçtan zarar gören konumundaki bankanın şikayet hakkını kullandığı durumda geçerli değildir. Bu durumda şikayet hakkını kullanan banka kovuşturma aşamasında ancak CMK 237 v.d.m. gereğince katılma talebi davaya bakan mahkeme'ce uygun görüldüğü takdirde kabul edilecek ve bankanın TMSF ve BDDK gibi kendiliğinden katılan sıfatını kazanması söz konusu olmayacaktır.

4. Görevli ve Yetkili Mahkeme

Bankacılık zimmeti suçunda görevli ve yetkili mahkeme, 5411 sayılı Kanunun 164.maddesinde mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun 24.maddesinin 2.

fıkrasındaki düzenlemeye paralel olarak getirilen düzenleme ile belirlenmiştir.

Bankacılık Kanunun bahse konu hükmünde ; “Bu Kanunda tanımlanan düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak, işlemlerin kayıt dışı bırakılması ve gerçeğe aykırı muhasebeleşme ve zimmet suçları ile sistemi engelleme, bozma ve verileri yok etme veya değiştirme, bankacılık ve müşteri sırlarının açıklanması, bankacılık faaliyeti çerçevesinde işlenen nitelikli dolandırıcılık, bu suçların işlenmesi amacına yönelik olarak örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak veya bu suçlar ile bağlantılı olup da Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren suçlara ait davalar, fiilin işlendiği yerin bağlı olduğu ilin adıyla anılan (1) numaralı Ağır

328 Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s. 123; Ergün, Zimmet, s. 175.

181

Ceza Mahkemelerinde görülür. Gerekli görülen yerlerde Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu tür suçlara bakmak üzere o yerlerdeki diğer Ağır Ceza Mahkemeleri de görevlendirilebilir veya yeni Ağır Ceza Mahkemesi de kurulabilir.”³²⁹ Görüldüğü üzere; anılan suçlara ait davaların sonuçlandırılması görev ve yetkisi, kanunda belirtilen özel yetkili Ağır Ceza Mahkemesine aittir.