Bankacılık zimmeti suçunda içtima konusu 5411 sayılı Kanunun 161.
maddesinde özel olarak düzenlenmiştir.
Anılan madde ; “Bu Kanuna göre suç teşkil eden hareket ve fiiller başka kanunlara göre de cezayı gerektirdiği takdirde failleri hakkında en ağır cezayı gerektiren kanun maddesi uygulanır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun sorumluluğu gerektiren hükümleri saklıdır.” hükmünü içermektedir.
İçtima ile ilgili olarak genel hüküm niteliğindeki TCK 44.maddesine göre ise; “İşlediği bir fiil ile birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Görüldüğü üzere Bankacılık Kanunundaki söz konusu hüküm ile Bankacılık Kanunu gereğince suç teşkil eden hareket ve fiillerin başka kanunlara göre de cezayı gerektirmesi durumunun fikri içtima kapsamında açıkça düzenlenmiştir.284
284Aynı yönde İnceoğlu, Bankacılık Kanununda, s. 416; Ergün, Zimmet, s. 169, aksi yönde Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 644.
151
Burada önemle vurgulanması gereken husus, fikri içtimanın varlığı için failin mutlaka tek fiil ile birden fazla ve birbirinden ayrı suçları ihlal etmiş olması gerektiğidir. Eğer fail eylemi ile hem Bankacılık Kanununda hem de diğer bir kanunda düzenlenen aynı suçun ihalini gerçekleştirmiş ise, Bankacılık Kanununda yer alan içtima hükümlerinin uygulanması söz konusu olmayacaktır. Bu durumda söz konusu düzenlemeler arasında “özel-genel hüküm” ilişkisi çerçevesinde sorunun değerlendirilmesi uygun olacaktır. Failin fiili ile hem Bankacılık Kanununda yer alan suçu hem de diğer genel veya özel kanundaki düzenlemeyi ihlâl ettiği durumda ise;
söz konusu düzenlemelerin ceza süresi ve maddelerde mahkumiyete bağlı olarak öngörülen hak yoksunlukları, zararın tazmini ve benzeri hükümler birlikte değerlendirilerek en ağır cezayı gerektirdiği anlaşılan yasa hükmüne göre cezalandırılma yönüne gidilmelidir. Bir görüşe göre;bankacılık zimmeti suçunun sahte resmi veya özel belge düzenlemek suretiyle işlenmesi halinde faile hem Bankacılık Kanununun 160.m. gereğince hem de ilgili sahtecilik suçundan ceza verilmesi gerekmektedir.285Ancak bu görüşün aksini savunan yazarlara göre ise;
belirtilen durumda faile sadece Bankacılık Kanununun 160.maddesinin 2.fıkrasında öngörülen bankacılık zimmetinin ağırlaştırılmış şeklinden ceza verilmelidir.286 Kanaatimizce fail, bankacılık zimmeti suçunu sahte resmi veya özel belge düzenleyerek işlediği hallerde hem bankacılık zimmeti suçundan hem de TCK’nın
285 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s.638, aynu yönde Gökcan,Görevi Kötüye Kullanma, s.452, Gökçen, Bankalar Kanununda Düzenlenen, s. 2483.
286 Ergün, Zimmet, s. 169; İnceoğlu, Bankacılık Kanununda, s. 417; Gürses, Bankalar Kanununa, s.
86; Güngör, 5411 sayılı Bankacılık Kanununda, s.26; Güngör’e göre; “ TCK 212.madddesinin ancak evrakta sahteciliğin kanunda bir başka suçun unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmemesi halinde uygulanması mümkündür. Aksi takdirde “bir suç için bir ceza verilir”
şeklindeki temel ceza hukuku ilkesi ihlâl edilmiş olur.”
152
212. m. gerekçe gösterilerek sahtecilik suçundan ayrıca ceza tayin olunarak cezalandırılamaz. Zira, bu yöndeki, kabul ve uygulamayı ceza adaleti ile her iki yasa arasındaki hukuki ilişki ile açıklamak mümkün değildir. Öyle ki; durumda fail hakkında hüküm kurulurken fikri içtima yerine maddi içtima kuralı uygulanacaktır.
Ancak maddi içtima uygulamasının dayanağını oluşturan TCK’nın 212. maddesine nazaran Bankacılık zimmeti suçu yönünden 5411 sayılı Kanunun 161.maddesindeki düzenleme, özel hüküm niteliğindedir.287Bu bağlamda, Bankacılık Kanununun 161.maddesindeki düzenlemenin TCK 212.maddesine gore; öncelikle uygulanması gerekeceği ve failin nitelikli Bankacılık zimmeti suçunu düzenleyen 160.maddesinin 2.fıkrası gereğince cezalandırılması gerektiği açıktır. Yargıtay da uygulamada nitelikli zimmet ile sahtecilik suçunun birlikte işlendiği durumda sahtecilik suçunu nitelikli zimmet suçunun unsuru kabul etmekte ve failin yalnızca nitelikli bankacılık zimmeti suçundan cezalandırılması gerektiğini vurgulamaktadır.288
287 TCK’nın 212.maddesi hükmüne benzer bir düzenleme de, 21.03.2007 tarih ve ..sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 5.maddesinin 4.fıkrasında yer almaktadır: “Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatların belgede sahtecilik yapılarak işlenmesi halinde ayrıca bu suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.”
288 Nitekim Yarg.7.C.D.’nin 08/10/2009 tarih, E.10754, K.10338 sayılı kararında; “… 5237 sayılı TCK’nun genel kurallarının özel ceza hükmü taşıyan yasalar bakımından da uygulanması gerektiği 5237 sayılı TCK’nun 5.maddesinin âmir hükmü ise de; TCK’nun 212.maddesinde yazılı sahtecilik suçlarının aynı Yasada yer alan diğer suçların işlenmesi sırasında uygulama olasılığı olan TCK’nun özel bir kuralı olduğu ve bu haliyle Bankalar Kanununda yer alan ihtilasen zimmet suçu yanında sahtecilik suçundan da cezalandırmaya dayanak alınamayacağı ve TCK’nun genel hükümleri arasında yer alan 42.maddesi karşısında nitelikli zimmet suçunun işlenmesi sırasında sahte belge düzenlenmesi bu suçun unsurunu oluşturduğundan ve somut olayda sanığın nitelikli zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi halinde dahi sahtecilik suçundan ayrı bir ceza verilemeyeceğinin anlaşılması karşısında beraat hükmünün.... Onanmasına” denilmek
153
Diğer taraftan, failin fiili ile Bankacılık Kanununun 160.maddesinin hem 1.
hem de 2. fıkrasında düzenlenen suçları işlemesi mümkündür. Acaba bu gibi durumlarda fail nasıl cezalandırılacaktır? Her iki fiil nedeni ile fail ayrı ayrı ceza tayin olunması gerekir mi? Hemen belirtelim ki; bu durumda eylemin zincirleme şekilde gerçekleşip-gerçekleşmediğine bakılması gerekmektedir. Eğer fail eylemini zincirleme basit zimmet ve zincirleme nitelikli zimmet olarak gerçekleştirmiş ise;
TCK 43.maddesinin 1. fıkrası gereğince; suçun nitelikli şekli ile basit şekli zincirleme suç açısından aynı suç kabul edileceğinden, ağrı cezayı gerektiren zincirleme nitelikli tek suçtan ceza verilecek ve TCK 43. m. gereğince cezasından artırım yapılacaktır. Eğer basit zimmet ve nitelikli zimmet suçları, zincirleme
suretiyle yalnızca nitelikli zimmet suçundan hüküm kurulması gerektiği sonucuna
varılmıştır.,(karar için bkz. Malkoç, Zimmet-Rüşvet-İrtikap, s.168 v.d.), aynı yönde
“…uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCY’nın 212.maddesindeki ; “ Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem de sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki düzenlemenin TCY’nın genel hükümleri arasında yer almaması nedeniyle TCY’nın 5. maddesindeki
“ yasanın genel hükümleri arasında yer alan düzenlemelerin özel yasalar açısından da uygulanacağı kuralı kapsamında özel yasalar açısından da uygulama olanağı bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCY’ nın 212.maddesi yalnızca TCY içinde düzenlenen suçlara ilişkin olarak uygulanabilecek bir kuraldır. Özel yasalarda düzenlenen suçların işlenmesi sırasında sahte evrak düzenlenmiş olması halinde failin ayrıca bu suçtan da cezalandırılabilmesi için o yasada özel bir düzenleme yapılmış olması zorunlu olup aksinin kabulü ceza kanunlarında kıyasın uygulanması anlamına gelecektir…5411 sayılı Bankacılık Yasasında sahtecilik suçundan ayrıca cezaya hükmolumacağına ilişkin bir düzenleme olmaması ve nitelikli zimmet suçu için öngörülen ceza miktarının ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde bunun yasa koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu ve bu suçu bileşik suç olarak düzenlediği sonucuna ulaşılmaktadır…”, (YCGK, 06.04.2010, E.
2010/7-38, K. 2010/79) (yayımlanmamış karar)
154
biçimde gerçekleşmemiş ise; faile hem basit hem de nitelikli zimmet suçundan ayrı ayrı ceza verilecektir.
8. Suça ve Cezaya Etki Eden Nedenler