SUÇA VE CEZAYA ETKİ EDEN NEDENLER

1. Cezayı Ağırlaştıran Nedenler

Zimmet suçunda ağırlaştırıcı neden, suçun ve yaptırımının düzenlendiği TCK’nın 247.maddesinin 2.fıkrasında yer almaktadır. Buna göre; “...Suçun zimmetin

zimmet olduğu gözetilmelidir.” (Yarg.5.C.D., 02.06.2003, 2002/4538, 2003/3377) (karar için bkz. www.hukukturk.com), aynı yönde Bekri, s. 88 v.d.

148 “...Bu açıklamalara göre ihtilasın (nitelikli zimmetin) zimmetten bağımsız bir suç olmayıp zimmetin vasıflı bir hali olduğunu kabulde zorunluluk bulunmaktadır. Somut olayda sanık hukuki ve fiili kesinti olmaksızın kısa fasılalarla aynı suç işleme kararının icrası cümlesinden olan iki kez ihtilas (niteliklli zimmet ) , iki kez de adi zimmet yoluyla suça konu parayı mal edinmiştir. Bu fiilleri kanunun aynı hükmünün ihlâli olup tek suç kabul edilerek ihtilas suçundan hüküm kurulmalı ve 80.m. ile cezasından artırma yapılmalıdır.”, (YCGK 05.02.1990 tarih, 1241/ 864)

(karar için bkz. hukukturk.com), karardaki kabulün 5237 sayılı TCK döneminde de geçerli olduğunda duraksamamak gerekir .

71

açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır”. Burada düzenlenen zimmet suçunun nitelikli hali olup suçun ortaya çıkarılmasındaki güçlük nedeni ile cezadan artırım yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır.¹⁴⁹ Yukarıda da değinildiği üzere; zimmet suçu ile ilgili olarak 765 sayılı mülga TCK’nın 202.maddesinin 2.fıkrasında da benzer yönde bir hükme yer verilmişti. ¹⁵⁰Ancak mülga TCK’nın 219.maddesinin 1.fıkrasında yer alan“ TCK 202 ila 218 inci maddelerde yazılı suçların emir ve idare yetkisine sahip olanlar ile hakim ve savcılar tarafından işlenmesi halinde verilecek cezalar yarısı oranında artırılarak hükmolunur” hükmü ile TCK 202.maddesinin 5. fıkrasında yer alan “ Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmiş ise; faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılır” hükmüne 5237 sayılı TCK’da yer verilmemiştir. Bu itibarla, 5237 sayılı TCK döneminde işlenen zimmet suçu yönünden hüküm kurulurken suçun mağdurunun “kamu bankası” veya “özel banka” olması sonuca etkili olmayacağı gibi salt failin emir veya idare yetkisine sahip olması da cezada artırım nedeni kabul edilemeyecektir.

Önemle vurgulamak gerekir ki; gerek 765 sayılı gerekse 5237 sayılı TCK’da düzenlenen basit ve nitelikli zimmet suçunun unsurları temelde aynıdır. Ancak

149 “Zimmet miktarının… sayman mutemedi alındılarının bir kısmında silinti ve kazıntılar yapılması, bir kısmının düzenlenmesi sırasında araya karbon konulmayıp mükellefe verilen surette tahsil edilen gerçek miktar, kurumda ve dip koçanda kalacak suretlere ise; tahsil edilenden daha az miktar yazılması biçimindeki hileli davranışlarla işlenen zimmetin nitelikli olarak kabul edilmesi gerektiği halde…”, (Yarg. 5.C.D., 28.01.2009, 13328/ 521), karar için bkz. www.kazanci.com)

150 Mülga 765 sayılı TCK 202/2.m. gereğince; “...Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürmün dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise; faile on iki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir”.

72

nitelikli zimmet suçunda basit zimmet suçunda yer alan unsurlara ek olarak “failin fiilinin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla suçu işlemesi”

gerekmektedir. Daha açık bir anlatımla, suçun açığa çıkmasını önlemeye yönelik olarak gerçekleştirilen hileli davranış, nitelikli zimmet suçunun kurucu unsurudur.

Mülga TCK’ da yer alan hileli davranışın hem dairesini aldatacak nitelikte olması hem de fiilin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlar ile gerçekleştirilmiş olması zorunluydu. Bu nedenle, mülga 765 sayılı TCK döneminde hilenin “objektif olarak aldatıcı niteliğinin bulunması” gerekmekle birlikte somut olayda muhatabın fiilen aldanmış olması gerekmiyordu. Ancak 5237 sayılı TCK’nın 247.maddesinin 2.fıkrasında mülga TCK 202.maddesinde yer alan “ dairesini aldatacak biçimde” ibaresine yer verilmemiştir. Bu bakımdan, 5237 sayılı TCK döneminde de ağırlaştırıcı neden olarak yer verilen nitelikli zimmet suçunda failin gerçekleştirdiği hilenin aldatıcılık niteliğini taşıması, suçun oluşumu açısından zorunlu değildir. Failin işlediği zimmet suçunun açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik davranışlar gerçekleştirmesi yeterli olup ayrıca davranışlarının ve hilenin objektif olarak aldatıcı nitelik taşıması artık gerekmemektedir. Bu bağlamda, mülga TCK döneminde nitelikli zimmet suçunun oluşumu yönünden Yargıtay tarafından geliştirilen ölçütler de değiştirilmiştir. Nitekim, mülga TCK döneminde Yargıtay failin hileli davranışının dairesini aldatacak nitelikte olup olmadığını belirlemek açısından zimmet suçunun işlendiğinin yalnızca dairede mevcut belge ve kayıtların incelenmesinden anlaşılmakta ise; hilenin daireyi aldatacak nitelikte olup-olmadığının araştırılmasını ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğini vurgulamakta idi.¹⁵¹ 5237 sayılı TCK döneminde artık failin fiilinin suçun açığa

151 Nitekim Yarg. 5.C.D.’nin 02.02.1995 tarih, E.3656/K.277 sayılı kararında ; “… gişe memuru olarak görev yapan sanık …’in diğer sanık ile anlaşıp plan yaparak muhafazasında bulunan

73

çıkmamasını sağlamaya yönelik olduğu durumda ayrıca aldatıcılık niteliği ile sonuca elverişliliğinin araştırılması ve saptanması gerekmemektedir.¹⁵² Bu itibarla, zimmet fiilinin yalnızca daire içerisinde mevcut kayıt ve belgeler üzerinde yapılacak bir araştırma ile ortaya çıkarılabilecek nitelikte olmasının veya daire dışında da araştırma yapılmasının gerekmesinin artık herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Artık önemli olan husus, failin fiilinin suçun ortaya çıkmamasını sağlamaya ve bir anlamda suç delillerini gizlemeye veya karartmaya yönelik olmasıdır. Ancak doktrinde bazı yazarlara göre bu görüş isabetsizdir. Örneğin, Gökcan ; “ fiilin nitelikli zimmet olduğunun kabul edilebilmesi için failin hileli davranışlarının suçun basit bir incelemeyle ortaya çıkarılamaz nitelikte ve boyutta olması zorunludur. Aksi halde eylemin basit zimmet olarak kabul edilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, failin hileli davranışta bulunduğunun ve dolayısıyla eyleminin nitelikli olduğunun kabul edilebilmesi için zimmet ilk bakışta ve kolayca anlaşılır olmamalıdır. Esasen bu husus, yapılan örtü maksatlı işlem ve davranışın hile sayılmasının da ön koşuludur”

ifadesi ile 765 sayılı mülga TCK döneminde nitelikli zimmet kabul edilen eylemlerin

paralardan …lirayı mal edinmek kastıyla alıp sanık …’ya teslim ettiği, olaya soygun süsü vermek için … iple bağlayıp kapıyı da dıştan kitleyerek anahtarı asansör boşluğuna attığı, paranın eve götürüldüğü, bu suretle fiilin açığa çıkmamasını sağlamak için sanıkların hile ve huda kullandıkları, soruşturma sonunda olayın ortaya çıkarıldığı, … eyleminin tamamlanan nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu ve …” sonucuna varılmıştır. (karar için bkz. www.yargitay.gov.tr )

152 “Zimmetin sanığın evi ile arabasında arama sonucu ele geçirilen ve kurumda bulunan belgelerin incelenmesi ile ortaya çıkarıldığı, keza sanığın kontrolü zorlaştırmak için sayman mutemedi alındılarını seri numaralarını takip etmeden karışık olarak kullanmak ve sayman mutemetleri kasa defterine de karışık kaydetmek suretiyle zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarda bulunduğu anlaşıldığı halde nitelikli zimmet suçundan cezalandırılması yerine basit zimmet suçundan hüküm kurulması…” , Yarg. 5.C.D.,23/03/2009 3975/ 3552), karar için bkz.

Malkoç, Zimmet-İrtikap-Rüşvet, s. 196 v.d.)

74

yeni TCK döneminde de aynı şekilde kabul edilmesi ve cezalandırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Kanımızca bu görüş isabetli değildir. Zira, yeni TCK’da 765 sayılı TCK’dan farklı olarak nitelikli zimmet suçunda “aldatıcılık unsuruna” bilinçli olarak yer verilmediği açık olduğuna ve yeni hükümde “suçun ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik davranışlar” kurucu unsur olarak belirtildiğine göre; artık aldatıcılık unsurundan hareketle yorum yapmanın da yasal dayanağı ortadan kalkmıştır. Ancak Yargıtay uygulamada halen nitelikli zimmet konusunda daire içi basit araştırma ile ortaya çıkarılıp-çıkarılmadığına göre nitelikli zimmeti değerlendirme yönündeki kabul ve uygulamasını sürdürmektedir. ¹⁵³

2. Cezayı Hafifleten Nedenler

A. Zimmete Konu Malın Aynen İadesi veya Zararın Tamamen Tazmin Edilmesi

a. Soruşturma Başlamadan Önce

5237 sayılı TCK’nın 248 maddesinin 1.fıkrasında, suça konu malın iadesinin veya zararın tazmininin soruşturma başlamadan önce gerçekleştirilmesi halinde failin cezasının 2/3’ünün indirileceği düzenlenmektedir. Söz konısu düzenlemede yer alan “soruşturma aşamasından” ne anlaşılması gerektiği hususu ise; gerek doktrinde gerekse yargısal uygulamada tartışmalıdır. Doktrinde bazı yazarlara göre; maddede geçen “soruşturma” ifadesinden ceza soruşturması yapmaya yetkili mercilerin suç

153 Yargıtay 5.C.D.’nin 09/10/2007 tarih, 10097/7478 sayılı kararında özetle; “ Zimmetin ortaya çıkmaması için gerçekleştirilen hileli davranışın olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırmayla ilk bakışta kolayca ve kesin biçimde anlaşılabilecek nitelikte olduğu, nitekim eylemin ilgililerce derhal fark edilerek dava konusu yapılmasına nazaran sanığın eyleminin basit zimmet niteliğinde bulunduğu … “ denilmektedir. (karar için bkz. www.hukukturk.com).

75

şüphesini öğrenmesinden önceki aşamayı anlamak gerekir.¹⁵⁴ Bu görüşü savunan yazarlara göre; zimmet suçun işleyen failin henüz zimmet suçu ile ilgili olarak bildirimde bulunulmadığı ve olayın soruşturma yapmaya yetkili Cumhuriyet Savcılığına intikal ettirilmediği aşamada idare’nin kendi içinde idari soruşturma başlatmasından sonra fail tarafından rızaen suça konu malın iade edilmesi veya uğranılan zararın ödenmesi halinde TCK’nın 248.maddesinin 1.fıkrası. gereğince;

indirim yapılması mümkün değildir. Zira, maddede yeralan soruşturma ifadesinden

“idari soruşturma” değil; yalnızca Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülebilen ceza soruşturmasını anlamak gerekmektedir.¹⁵⁵ Aksi görüşteki yazarlara göre ise;

maddede yer alan “soruşturma” ibaresi yalnızca ceza soruşturmasını değil; idare’nin kendi içinde başlattığı idari soruşturmayı da kapsamaktadır. Uygulamada ise;

Yargıtay değinilen görüşlerden soruşturma aşamasını ceza soruşturması olarak kabul eden görüşü benimsemiş bulunmaktadır.¹⁵⁶ Kanaatimizce yukarıda değinilen

154 Ergün, Zimmet, s. 126; Tezcan/Erdem/Önok, Özel Hükümler, s. 792; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 553, Soyaslan, Özel Hükümler, s. 501.

155Özgenç, Zimmet , s. 55 v.d.

156 Nitekim YCGK’nın 17/10/2006 tarih, E. 2006/5-165, K. 2006/213 sayılı kararından aynen ;

“Görüldüğü gibi etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasında hangi indirim oranının uygulanacağını belirlenmesi için soruşturma evresinin başlangıç zamanının saptanması gerekmektedir. Soruşturma evresinin başlangıç zamanı ise; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasına göre belirlenecektir. .. Tanımlarda, soruşturma evresinin suç şüphesinin yetkili mercilerce öğrenilmesi ile başlayacağı kabul edilmiş, ancak yetkili mercilerin kim olduğu hususunda bir açıklamaya yer verilmemiştir. Soruşturmayı yapacak merciin, ilke olarak C.Savcısı olacağı Yasada yer alan diğer hükümlerden açıkça anlaşılmaktadır. Ancak ayrıksı durumlarda, askeri savcıların veya memurların görevleri nedeniyle işledikleri suçlarda 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma izni vermeye yetkili merciin soruşturmayı başlatması olanağı bulunduğundan, tanımlama yapılırken “yetkili mercilerden “ söz edilmiş olması, yasama tekniğinin bir gereğidir.

76

görüşlerden ikinci görüş olarak belirtilen ve Yargıtay tarafından da benimsenen görüş daha isabetlidir. Zira, TCK’ nın 248 .maddesinin gerekçesinde “...maddenin birinci fıkrasına göre; zimmet suçundan dolayı soruşturmaya başlanmadan önce durumu soruşturmaya yetkili makamlara haber vererek zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.” hükmüne yer verilmiş ancak “soruşturma”

ibaresinden ne anlaşılması gerektiği açıkça belirtilmemiştir. Ancak zimmet suçunun

Nitekim, 160.maddede C.Savcısının suçun işlendiğini öğrenmesi halinden söz edilmiş ve bu durumda C.Savcısına kamu davasının açılıp açılmayacağı hususunda araştırma yapma yükümlülüğü getirilmiştir. ...Öte yandan, 158.madde suça ilişkin ihbar ve şikayetlerin kural olarak Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabileceği kabul edilmiş, ayrıksı hallerde valilik, kaymakamlık, elçilik veya konsolosluk gibi makamlara da yapılabileceği kabul edilmekle birlikte bu şikayet veya ihbarın C.Savcılığına iletilmesi kurala bağlanmıştır…O halde

“soruşturma evresi suç süphesinin C.Savcısı tarafından öğrenilmesiyle başlayacağından, 5237 sayılı TCK 248.maddesi uyarınca; “etkin pişmanlık” nedeniyle indirim yapılacak hallerde ödemenin olay C.Savcılığınca öğrenilmesi ve soruşturma işlemlerine başlanmasından önce yapılması halinde 1.fıkranın diğer hallerde ise; 2.fıkranın uygulanması gerekmektedir....Özel Daire azınlık görüşü ile Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında ileri sürüldüğü üzere; 5237 sayılı TCK 254.maddesinde rüşvet suçları için öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin zimmet suçunda kıyasen uygulanmasına da olanak bulunmamaktadır.”denilmek suretiyle “soruşturma kavramından” ne anlaşılması gerektiği ortaya konulmuştur. (www.hukukturk.com), aynı yönde

“… soruşturmanın, "kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden İddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi" ifade ettiği ve soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başladığı dikkate alınarak, sanık idari tahkikat sırasında, soruşturma başlamasından önce zimmetine geçirdiği parayı tamamen iade ettiğinden cezasından 5237 sayılı TCK'nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine 1/2 oranında indirim yapılması sonucu fazla ceza tayini,”, (Yarg. 5.C.D. , 18.01.2010, 2007/5943, 2010/69), aynı yönde Yarg. 5.C.D., 23.02.2009, 2006/10624, 2009/2180), Yarg. 5.C.D., 0.11.2008, 2005/9313, 2008/9241), Yarg. 5.C.D., 14/05/2007, 2007/637-3568), (kararlar için bkz. www.kazanci.com)

77

aksine rüşvet suçunda etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 254.maddesinin gerekçesinde soruşturma kavramı ile açıklamalara yer verilmiştir. Söz konusu madde gerekçesinde aynen “ Cezayı ortadan kaldıran bir şahsi sebep halini düzenleyen bu hükümden yararlanabilmesi için kamu görevlisinin rüşvet suçundan dolayı hakkında soruşturmaya başlanmadan önce durumu soruşturmaya yetkili yetkili makamlara haber vererek rüşvet konusu şeyi aynen teslim etmesi gerekir...Etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için kamu görevlisi hakkında idari de olsa herhangi bir kovuşturmaya girilmemiş olması gerekir.” ifadelerine yer verilmiştir. Bu itibarla, rüşvet suçunun faili hakkında idari soruşturma başlatılmış ise; -suça konu menfaati iade etse dahi- bu iadenin soruşturmadan sonra yapılmış sayılacağı tartışmasızdır.

Ancak rüşvet suçunun aksine zimmet suçunun gerekçesinde bu soruşturma aşamasının “idari soruşturmayı” da kapsayacağı yönünde açık bir hükme verilmemiştir. Bu durumda idari soruşturma başladıktan sonra suça konu malı iade veya zararı ödeyen failin lehine TCK 248.maddenin 1. fıkrası mı yoksa 2.fıkrası gereğince mi indirim yapılmalıdır? Öncelikle belirtmek gerekir ki; gerek rüşvet ve gerekse zimmet suçları TCK’nın 2.kitabının 4.kısmının “ kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar ” başlıklı 1.bölümünde düzenlenmiştir. Her iki suç ile de korunmak istenilen hukuki değer aynıdır: “ Kamu idaresine duyulan güven ve kamu görevlilerinin görevlerinin ifası sırasında idareye karşı korumaları zorunlu olan sadakat duygusu”. Kanaatimizce kanun koyucunun zimmet ve rüşvet suçuna ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin gerekçelerinin yazımındaki bu farklılık yasama tekniğinden kaynaklanan bilinçli bir ayrımın ve tercihin sonucudur. Zira, aksi yönde bir yoruma gidildiği takdirde yasa koyucunun “ idari de olsa herhangi bir soruşturmaya girişilmemiş olması” ibaresine gerekçede herhangi bir amaca yönelik olmaksızın yer verdiğinin kabulü gerekecektir. Bu durumu ise; yasama faaliyetinin

78

niteliği ve işleyişi sırasında yoğunluğundan kaynaklanan bir özensizlik biçiminde açıklamak mümkün değildir. CMK’nın 2.maddesinde soruşturma evresini açıkça tanımlayan yasa koyucu CMK 160.maddesinde ise; suçu soruşturmak ve aydınlatmak konusunda Cumhuriyet Savcılığını görev ve yetkilendirmiştir. Bu bağlamda, yasa koyucu zimmet suçunda madde gerekçesinde gereksiz tekrardan kaçınmış ve CMK 2/e m. gereğince; soruşturma aşamasının CMK 2/e ve 160.m.

gereğince idari soruşturma ile değil; Cumhuriyet Savcılığının veya kolluğun olaya el koyması ile başlayacağını zımnen kabul etmiştir. Rüşvet suçunda ise; etkin pişmanlığı düzenleyen TCK 254. maddesinin gerekçesinde değinilen maddelerdeki ilişikin genel tanımdan ayrılarak soruşturma aşamasının “ idari soruşturma ” kapsadığı hususunu bir istisna olarak düzenlemiştir. Bu açıklamalarımız çerçevesinde rüşvet suçunun aksine zimmet suçu failinin suça konu malı idari soruşturma aşamasında iade veya zararı tazmin etmesi halinde cezasından TCK’nın 248.maddenin 1. fıkrası gereğince indirim yapılabilecektir. Aksi yönde bir yorum, rüşvet suçunda yer alan düzenlemenin zimmet suçunda kıyasen fail aleyhine uygulanması sonucu doğurur. Bu durumun ise; suç ve cezanın yasallığı ve kıyas yasağı prensipleri ile bağdaştırılamayacağı ortadadır. ¹⁵⁷

b. Kovuşturma Başlamadan Önce

Failin suça konu malı iadesi veya zararı tazminin soruşturma aşamasından sonra ve fakat kovuşturma aşamasından sonra gerçekleşmesi halinde de TCK’nın 248.maddenin 2.fıkrası gereğince; cezadan ½ oranında indirim yapılacaktır. Bilindiği üzere; CMK’nun 2.maddesine göre; “ Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp

157 Nitekim 5237sayılı TCK’nın 3. m. gereğince; “ … Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanamaz.”

79

hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade etmektedir. “İddianamenin kabulü ve duruşma hazırlığı” başlıklı 175.maddesine göre ise; “İddianamenin kabulü ile kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar”.Bu itibarla, kovuşturma evresi, CMK 170.m. gereğince davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Suçun işlenmesinden sonra-sanık hakkında idari soruşturma başlatılmış olsun veya olmasın- zararın tazmini veya malın iadesi kamu davasının iddianamesinin davaya bakan mahkeme tarafından kabul edilinceye kadarki evrede (soruşturma evresinde) gerçekleşmiş ise; sanığın cezasından 2/3 oranında indirim yapılacaktır.Bu indirim, TCK’nın248.maddesinin 1.fıkrasında düzenlenen indirim nedeni gibi davaya bakan hâkimin koşulları gerçekleşmiş ise; takdir hakkına bağlı olmaksızın uygulamak zorunda olduğu bir indirimdir. Diğer taraftan, soruşturma başladıktan ancak kovuşturma aşamasından önce gerçekleştirilen iade veya tazminin soruşturma başlamadan önce gerçekleştirilen iade veya tazninden farklı olarak “gönüllü olması” yasal bir zorunluluktur. Bu bağlamda, suça konu zararın tazmini veya malın faili hakkında eylemi nedeni ile soruşturma başlatıldıktan sonra ve fakat kovuşturma evresine geçilmeden önce herhangi bir telkin veya teşvik etkisi altında kalmaksızın gerçekleştirilmelidir. Aksi durumda ise; fail hakkında söz konusu hafifletici nedeninin uygulanması mümkün değildir.¹⁵⁸ Uygulamada gönüllü olarak iade yönünden suça konu malın ihbar üzerine ele geçirilip-geçirilmediği de dikkate

158 Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 554; aksi görüş Malkoç, “Kamu İdaresinin Güvenlirliğine ve İşleyişine karşı Suçlar-Zimmet suçu,”, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/103.doc/20.02.2006 , Yazara göre; zimmet suçunda failin telkin, teşvik ve basit yönlendirme etkisi altında aynen iade veya tazmini gerçekleştirmiş olması halinde dahi faile TCK 248.maddesinin 2.fıkrasındaki indirim nedeninin uygulanması gerekmektedir.

80 alınarak değerlendirme yapılmaktadır.¹⁵⁹

c. Hüküm Kurulmadan Önce

5237 sayılı TCK’nın 248.maddesinin 3.fıkrasında yer alan düzenlemeye göre;

zimmet suçu failinin iade veya tazmini soruşturma ve kovuşturma evrelerinden sonra ve fakat hüküm kurulmadan önce gerçekleştirmesi halinde de cezasından indirim yapılması mümkündür. Doktrinde isabetle kabul edildiği üzere; zimmet suçunda aynen iade veya uğranılan zararın tazminin “ hükümden önce gerçekleşmesi” ile kastedilen, sanık hakkında kamu davası açılmasından sonra hükmün ilk derece mahkemesince tefhim veya tebliğine kadarki aşamada zararın giderilmesidir.¹⁶⁰ Fail

159 Nitekim ,Yarg. 5.C.D.’nin 09.05.2007 tarihli kararında özetle; “ …sanıkların zimmetine konu malı henüz hâkimiyet alanına sokamadan kolluğa yapılan ihbar üzerine suçüstü yapılarak yakalanmaları ve soruşturma başlatıldıktan sonra zimmet konusu malın kollukça zaptedilmesi,..248/2.maddenin uygulama koşulları oluşmadığı halde ...” denilerek iradi olarak malın teslim edilmediği hallerde gönüllülükten söz edilemeyeceği belirtilmiştir. (karar için bkz.

Yalvaç,İçtihatlı Türk Ceza Kanunu,,Ankara, 2008 s. 1388.), “Suçun öğrenilmesinden sonra…sanık

…ve ortaklık anlaşması yaptığı anlaşılan …’ın yakalandığı, …işyerlerinde yapılan aramalar sonucunda …. depoda suça konu kimyasal malzemeler bulunarak elkonulduğu ve kovuşturma başlamadan önce … tarihli tutanakla müdahil kurum yetkililerine teslim edilerek zimmete geçirilen malın iadesinin sağlandığı dikkate alınarak olayda 5237 sayılı Yasanın 248/2 ve 765 sayılı TCK.nun 202/3. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması”, (Yarg.

5.C.D., 06.11.2006, 2006/3692-8486), “ Sanığın asıl zimmet miktarı olan ana parayı kovuşturma aşamasında 28.11.2006 tarihinde kooperatifin hesabına göndererek ödeme iradesini ortaya koyduğu,…cezasından 5237 sayılı TCK’ nın 248/2.maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği halde…”, (Yarg. 5.C.D., 2912.2008, 12035/12393), kararlar için bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, Türk Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanunu, C. V, s. 7044.

160 Erem, Türk Ceza Kanunu, C. III, s. 368; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Özel Hükümler, s. 554;

Önder, s. 126; Özgenç, Çıkar Amacıyla, s. 158; Tezcan/Erdem/Önok, Özel Hükümler, s. 793.

81

söz konusu evrede suç ile meydana gelen zararı tazmin veya aynen iade yoluna gittiği takdirde hükmedilecek cezasından 1/3 oranında indirim yapılacaktır. TCK’nın 247 m. gerekçesinde açıkça etkin pişmanlığın ilk hükmün verilmesinden önce gerçekleşmesi halinde verilecek cezada indirim yapılacağı belirtildiğinden, ilk hüküm kurularak tefhim edildikten sonra sanığın henüz kararı temyiz etmeden önce veya temyizi üzerine kararın bozulması üzerine bozma sonrası yargılama sürecinde veya lehe kanun değişikliği nedeni ile yeniden yapılan yargılama sırasında gerçekleştireceği tazmin veya iade halinde bahse konu indirimden yararlandırılması mümkün değildir.¹⁶¹ Ancak fail hükum kurulmadan önce iade veya tazmini gerçekleştirdiği halde bu husus dikkate alınmamış ise; temyiz üzerine hükmün bozulması halinde yeniden yapılacak yargılama sonucunda kurulacak yeni hükümde sanık lehine TCK 248.maddesinin 2.fıkrası gereğince cezadan indirim yapılmalıdır.

162 Diğer taraftan, sanık hakkında hüküm kurulduktan ve kesinleştikten sonra iade veya tazmin gerçekleşmiş ise; uyarlama yargılaması yapılarak yeniden hüküm kurulduğu takdirde de açıklanan nedenle anılan indirim nedeninin uygulanması mümkün değildir.¹⁶³

161 Özgenç, Zimmet Suçu, s. 58.

162 “...sanığın zimmet zimmet suçuna konu edilen inşaat malzemelerini hükümden önce …tarihinde iade ettiğinin kabulü karşısında bozma ile önceki mahkumiyet kararının ortadan kalktığı gözetilmeden sanık hakkında TCK 248/2. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde “hükümden sonra teslim edildiğinden” uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi ...”

(Yarg. 5.C.D. 15/10/2009, 3542/11514 (karar için bkz. Malkoç, Zimmet-Rüşvet-İrtikap, s. 168)

163 “Zimmet suçuna ilişkin TCK 248/2.maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinin kesinleşen ilk hüküm öncesinde yapılan iadeyi kapsaması itibariyle hükümlünün uyarlama aşamasında kurulan hükümden önce zimmetine geçirdiği parayı iade etmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 248/2-son m. uyarınca indirim yapılamayacağının gözetilmemesi…”, (Yargıtay 5.C.D., 20.11.2006 ,11074/

82