Yukarıda da açıklandığı üzere; Bankacılık Kanununun 160.maddesinin 1.fıkrası gereğince; suç failinin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilen veya koruma ve gözetimi ile yükümlü olduğu suça konu mal üzerinde bankacılık zimmeti suçunu işlemesi mümkündür. Bu bağlamda, bankacılık zimmetinde suçun oluşumu açısından zilyetlik kavramının açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bilindiği üzere; ceza hukukunda zilyetlik kavramı özel hukuktan farklı anlamlar taşımaktadır. Bir görüşe göre; banka yönetim kurulu üyelerinin kural olarak zilyetlik konusunda bir sıfatları olmadığı gibi işlevleri de bulunmamaktadır.256 Sözkonusu görüşün değerlendirilebilmesi açısından zilyetlik kavramının ne olduğunun ve zilyetliğin nasıl devredilebildiğinin tespitinde yarar bulunmaktadır. Doktrinde bazı yazarlara göre; zilyetlik, en basit tanımı ile bir nesne üzerindeki fiili hâkimiyettir.
Zilyetlik, TMK tarafından bir malın zilyedine yönelik belirli hak karinelerinin tanınması açısından önem kazanır. Öğretide zilyetliğin iki unsurunun bulunduğu belirtilmektedir. Bunlar “ fiili hakimiyet ” ve “ zilyetlik iradesidir.” Fiili hakimiyet, bir eşyadan doğrudan doğruya yararlanabilecek, onun üzerinde etki meydana getirebilecek durumda olmak demektir. Görüldüğü üzere; fiili hâkimiyet mutlaka maddi bir yakınlık gerektirmemektedir.257Zilyetliğin kabulü için fiili hâkimiyet
256 Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s. 113.
257 Zilyetlik kavramı ile ilgili ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ayiter, Eşya Hukuku, A.Ü.H.F.yay., No:
142, Ankara, 1977, s. 11, Akipek, Eşya Hukuku, A.Ü.H.F.Yay., No: 308, Ankara, 1972, s. 147 .
135
dışında kişide mal üzerinde zilyet olma iradesinin de bulunması gerekir. Zilyetlik iradesi yoksa fiili hâkimiyet tek başına zilyetliği sağlamamaktadır. Diğer taraftan, zilyetliğin devri ise; bir kimsenin önceki zilyedin rızası ile zilyet kılındığı halleri kapsamaktadır. Buna göre; mevcut zilyedin zilyetliğini olduğu gibi başka bir kişiye bırakması hali zilyetliğin devri sayılacağı gibi halihazırda zilyet olan kimsenin kendisi de zilyet kalmak kaydıyla başka bir kimseye zilyetlik tanıması da bu niteliktedir. Bu bağlamda, zilyedin doğrudan zilyet kılınması mümkün olduğu gibi dolaylı zilyet kılınması da zilyetliğin devri olarak kabul edilecektir.258 Ancak zilyetliğin devrinin devralana özgür ve fesada uğratılmamış bir irade beyanına dayanılarak geçirilmiş olması, devrin geçerli olması açısından zorunludur. Bu yönde geçerli bir irade beyanı olmaksızın gerçekleştirilen zilyetliğin devri sonucunda devir konusu malın mal edinilmesi halinde zimmet suçu oluşmaz.259 Bankacılık zimmeti suçu, banka mensubunun görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilen malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi ile oluşacağına göre; banka mensubunun banka malvarlığı üzerindeki zilyetliğinin tespiti, suçun oluşumu açısından önem arz etmektedir. Bilindiği üzere; banka çalışanlarının bir kısmı suça konu mal üzerinde doğrudan ve fiili hâkimiyete sahiptir. Örneğin, bankada veznedar kendi kasasında bulunan paralar üzerinde doğrudan zilyettir. Ancak banka güvenlik görevlisi veya yönetim kurulu üyelerinin bankanın malvarlığı değerlerine dahil olan para, para yerine geçen evrak veya senetlerin üzerinde genellikle fiili hâkimiyetleri bulunmamaktadır. Acaba doğrudan zilyet olmayan bu kimselerin fail olarak cezalandırılmaları mümkün müdür? Bahse konu kişilerin suç faili olup olamayacaklarının tespiti yukarıda da kısmen değinildiği üzere; zilyetlik kavramının
258 Oğuzman/ Seliçi/Oktay, Kişiler Hukuku, 7.Bası, İstanbul, 2002, s. 388.
259 Ergün, Zimmet, s. 217.
136
dar veya geniş yorumlanmasına bağlı olarak farklılık göstermektedir. Doktrinde Ergün ve diğer bazı yazarlar yukarıda alıntı yapılan görüşü ile söz konusu kavramının genişletici şekilde yorumlanması gerektiğini savunmakta ise de;260 aksi görüşü savunan yazarlar da mevcuttur. Bu yazarlardan İnceoğlu'na göre ; Bankacılık Kanununun 160.maddesinde yer alan “zilyetliğin devri” ifadesinin dar yorumlanması ve sadece yeni zilyedin doğrudan zilyet kılındığı halleri kapsaması gerekmektedir.
Doğrudan zilyetlik, zilyedin mal üzerinde başka bir kimse araya girmeksizin hâkimiyete sahip olduğu halleri, dolaylı zilyetlik ise; bir kimsenin mal üzerinde ancak başka bir kimsenin aracılığı ile hâkimiyete sahip olduğu durumları ifade etmektedir. Dolaylı zilyet konumundaki bir kimse, söz konusu para veya mallar üzerinde gerçek anlamda fiili bir hâkimiyete sahip olmadığına göre; bu kimsenin para veya malları hâkimiyet alanına geçirmesini “zimmete geçirme” olarak kabul etmeye olanak bulunmamaktadır.
Kanaatimizce suça konu mal üzerindeki zilyetliğin tespitinde fiili hâkimiyet ve hukuki anlamda tasarrruf yetkisi arasında suçun oluşumu açısından kesin ve belirleyici bir ölçüt getirmek zor olduğundan, her somut olayın kendine özgü koşulları içerisinde failin zilyetliğinin değerlendirilmesi daha yararlı ve hakkaniyet ile ceza adaleti ilkelerine daha uygun olacaktır.
Diğer taraftan, bankacılık zimmeti suçu ile ilgili olarak zilyetlik kavramı dışında tartışılması gereken bir husus da, failin suça konu mala görevi gereği zilyet olmasından ne anlaşılması gerekeceğidir. Daha açık bir anlatımla, suça konu malın faile görevi dışında herhangi bir nedenle bırakıldığı veya görevlendirmenin mevzuata aykırı olarak yapıldığı hallerde failin mal edinme eyleminin, bankacılık zimmeti suçunun oluşup-oluşmayacağıdır. Bilindiği üzere; 5411 sayılı Bankacılık Kanununun
260 Benzer görüş için bkz. Gürses, Bankacılık Kanununa, s. 52 v.d.,
137
160.maddesinin 1.fıkrası gereğince; suça konu malın zilyetliğinin faile devrini yeterli görülmemektedir. Ayrıca söz konusu devrin faile “görevi nedeni ile ” yapılmasını şart olarak öngörmektedir. Bu nedenle, madde metninde yer alan açık ifadeden hareketle doktrinde suça konu para veya malın zilyetliğinin görev dışındaki nedenlerle faile devri halindeki mal edinme eylemlerinin bankacılık zimmeti suçunu oluşturmayacağı görüşü haklı olarak ileri sürülmüştür. Bu görüşü savunan yazarlardan İnceoğlu'na göre; “ hükümde paranın veya malın banka mensubunun zilyetliğine görevi sebebiyle devredilmiş olması aranmaktadır. Bu ifade, bir banka mensubunun görevinden kaynaklanmayan bir sebeple zilyetliğe sahip olması halinde zimmet suçunun oluşmayacağı şeklinde anlaşılmalıdır” 261 Bu durumda somut olayın koşulları ve suçun unsurlarının varlığına göre; dolandırıcılık veya hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olabilir.
Diğer taraftan, zilyetlik ile ilgili olarak değinilmesi gereken bir husus da , ifa edilen görevdeki yetkilendirmenin mevzuata uygunluğunun suçun oluşumuna etkisi olup olmadığıdır. Acaba failin hukuka aykırı bir görevlendirmeye istinaden görev ifa ettiği sırada işlediği mal edinme eylemi bankacılık zimmmeti suçunu oluşturacak mıdır? Hemen belirtmek gerekir ki; bankacılık zimmeti ile ilgili bahse konu
261 İnceoğlu, Bankacılık Kanununda, s. 388, Yazarın görüşüne dayanak olarak yer verdiği YCGK’nun 21.06.1993 tarih, 148/178 sayılı kararında ise özetle; ...sanık ilgili banka şubesinde ticari krediler servisi şefi olarak görevlidir. Suça konu senetler faile görevi nedeni ile tevdi edilmediği gibi onun denetim ve sorumluluğu altında da bulunmamaktadır.Sanığın senet bedellerini tahsile yetkisi yoktur. O halde zimmet suçunun oluştuğu söylenemez. Sanığın zimmet suçunun oluşturmayan senet bedellerinin tahsili için yapılması gereken işlemleri yapmayıp bedelleri elden alarak mal edinmesi şeklindeki eylemi ….görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.” karar için bkz. Savaş/Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. II, 2.Baskı, , Ankara, 1998 , s. 388.
138
düzenlemeden suça konu para veya malın devri sırasında açıkça failin görevi ile zilyetliği arasında nedensellik ilişkisinin arandığı hususu kolaylıkla anlaşılabilmektedir. Unutulmamalıdır ki; failin görevindeki hukuki konum ve sıfatı ile tevdi edilecek görevin niteliğine göre görevlendirmenin belirli bir hukuki çerçevesi mevcuttur. Bu çerçeve dışına çıkılarak yapılan görevlendirmenin fail aleyhine yorumlanması söz konusu olamaz. Bu nedenledir ki; usule aykırı olarak görevlendirme hallerinde -failin usulsüz görevlendirmeyi kabul etmiş olması halinde dahi– bankacılık zimmeti suçundan cezalandırılması mümkün değildir.262 Bu durumda koşulları mevcut ise; dolandırıcılık veya görevi kötüye kullanma suçları nedeni ile failin cezalandırılması söz konusu olabilir.